最高法院刑事判決 110年度台上字第2654號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周慶華
被 告 謝章侃
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國109 年12月31日第二審判決（107 年度上訴字第2831
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第896 、3408
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以：公訴意旨以被告謝章侃明知葉世文於民國10 2 年、103 年間擔任桃園縣（改制為桃園市）副縣長期間， 並未就坐落桃園縣桃園市（改制為桃園市○○區○○○段00 0 ○地號土地（下稱文小二用地）解編事宜，指示友人「陳 麗玲」，在桃園市○○區○○路0000號「大吾疆社區」門口 外，收受張水田透過被告所交付新臺幣（下同）400 萬元之 賄款，因張水田一再催促其履行將「文小二用地」解編之承 諾，竟意圖使他人受刑事處分，基於誣告及偽證之犯意，接 續於104 年5 月21日、同年8 月18日化名為A1，及於同年11 月19日以本人之名義，至法務部調查局（下稱調查局）桃園 市調查處，虛構張水田透過被告交付賄賂予葉世文、「陳麗 玲」收受等不實情事而為自首；又於同年11月19日晚間，並 基於偽證之犯意，在臺灣桃園地方法院檢察署（更名為臺灣 桃園地方檢察署）第九偵查庭，於檢察官訊問時，就葉世文 是否有收受賄款之與案情有重要關係之事項虛偽陳述，因認 被告涉有貪污治罪條例第16條第3 項（起訴書誤載第2 項） 虛偽自首誣告（下稱誣告）、刑法第168 條偽證罪嫌提起公 訴，惟經審理結果認不能證明被告有公訴意旨所指犯行，因 而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳 述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉及卷內證據
，何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及 說明。核其所為之論斷，都有卷內資料可資覆按，從形式上 觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官對原判決關於無罪部分聲明上訴，上訴意旨略以：（一）依卷附土地買賣契約書、訂金收據及張水田、朱海豐之證 詞，可知被告前於102 年7 月2 日與邱奕中簽立土地買賣 契約書，並交付2 張面額共為400 萬元之支票予邱奕中， 則被告確有為張水田代墊購買邱奕中所有「文小二用地」 部分土地應有部分之價金400 萬元，該款項之用途，並非 被告所指賄款。又葉世文、陳麗玲均否認有收受被告所稱 之賄款，且查無證據證明被告確有於上開時、地，交付上 開款項。況被告對於究竟交付賄款予陳麗玲或「陳小姐」 ，先後供述不一，若確有交付400 萬元賄款，焉有不知該 人之身分？另作為副縣長葉世文職務宿舍所在之「大吾疆 社區」，租賃期間自103 年2 月1 日起至同年12月31日， 被告所指交付賄款時間，並不在租賃期間內，而「大吾疆 社區」管理委員會亦函復該職務宿舍於葉世文入住前無其 他人員居住，葉世文於被告所指交付賄款時間尚未入住等 情，且該職務宿舍經執行搜索，並未扣得任何物品，益見 被告所指交付賄款一節，與事實不符。
（二）原判決說明被告與張水田於102 年11、12月間曾一同拜訪 葉世文，桃園縣政府並於同年12月23日發出「文小二用地 」公開徵求意見之公告，而認與被告所指張水田認為案件 有重大進展，故指示其行賄葉世文等情尚稱可採。然張水 田雖表示有拜會葉世文，惟無證據證明拜訪之日期及緣由 與被告所述相符，亦無證據證明拜會時序在前，而公告在 後。且卷附張水田與呂昇勇通話之通訊監察錄音譯文，顯 示張水田認為被告與葉世文並不熟識，難認張水田會指示 被告行賄葉世文。
（三）原判決雖以葉世文有在另案收受賄賂情事，經論處收受賄 賂罪刑確定，並依葉世文所持用電話之通聯紀錄，足認其 於被告所指交付賄賂當日下午確有接聽電話，被告所指至 「大吾疆社區」前，有先撥打電話與葉世文聯絡等情，有 不謀而合之處。惟原判決既認為該通聯紀錄無從認定為被 告所撥打，亦無從得知通話內容，而葉世文當時居要職， 有接聽電話事屬尋常，無從推論其有被告所指收受賄賂情 事。
（四）被告雖提出其與張水田之對話錄音檔案，雖其中提及「其 實有一筆400 萬元本是去墊那個……」，然關鍵語詞並不 清楚，且係被告主動提起，張水田僅被動回應「嘿」、「
嗯嗯嗯」，難認係針對400 萬元「賄款」之對話。況張水 田回稱「發生了這一個變數」，亦未明確指出所謂「變數 」為何，原判決徒憑臆測指為「應係指葉世文因另案被逮 捕、免職等情」，遽認張水田確有指示被告交付賄款，不 合事理。
（五）調查局對被告實施測謊鑑定所出具之測謊鑑定書（下稱測 謊鑑定書）記載，被告就「你有沒有謊報送400 萬元到『 大吾疆』社區交給葉世文指定的女子？」、「你說『張水 田要求你送錢給葉世文』，你有說謊嗎？」等2 個問題， 均答稱：「沒有」，呈現不實反應，與葉世文、張水田分 別證稱未收取賄款、未指示交付賄款等語相符，益徵被告 虛構不實事實誣告及指證葉世文、陳麗玲、張水田，涉犯 誣告及偽證犯行。原判決遽認不能證明被告有前揭犯行， 違反經驗、論理法則等語。
四、惟查：
（一）刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度 者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時 ，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪 之義務；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極 證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪 之心證，即應為被告有利之認定。
證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任憑主觀，指摘為違法 。又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自 由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常 生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不 可，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定可明，從而，如 已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而 據為適法之第三審上訴理由。
刑法第169 條第1 項誣告罪之成立，須其申告內容完全出 於憑空捏造，若所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明， 致被誣告人不受追訴處罰者；或其所訴之事實，雖不能證 明係屬實在，惟在積極面尚無證據證明其確係故意虛構者 ，均不能構成誣告罪。換言之，申告人並不因其所告案件 ，因經處分不起訴或判決無罪，即當然成立誣告罪。又刑 法之偽證罪，以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛 偽之陳述為構成要件，所謂「虛偽之陳述」，必須行為人 以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始屬相當。
（二）原判決說明：
⒈依卷附張水田與呂昇勇為通話之通訊監察錄音譯文、張水 田之證詞，可見被告於102 年底確實有與張水田一同拜訪 葉世文。再參酌桃園縣政府於102 年12月23日公告（就「 桃園縣各都市計畫公共設施用地專案通盤檢討」等37案公 告徵求意見有關事項）、張金城建築師103 年1 月15日提 案申請書（申請「文小二用地」解除原編定與變更編定分 區使用種類）、桃園縣政府城鄉發展局於103 年1 月16日 覆函（載明「將納入『都市計畫公共設施用地專案通盤檢 討』」），及證人歐政一之證詞，可徵同年12月23日已經 開始公告徵求居民意見，即使教育局決議不解編的「文小 二用地」，仍會列入公開徵求意見的前期程序，對於都市 計畫未必有所認識的人，因為11、12月間拜會葉世文後， 12月23日即發出上述公告，被告所辯因張水田認為「文小 二用地」解編一事有重大進展，為加速進程，所以指示被 告行賄葉世文，就時序的密切巧合，尚非全然無據而不能 採取。
⒉被告於警詢、偵訊及第一審審理時均辯稱：行賄葉世文之 400 萬元，是由張水田開立如第一審判決附表（下稱附表 ）一編號八所示支票交予朱海豐，朱海豐於103 年1 月27 日提示兌現，並將現金400 萬元交予被告等語，張水田亦 承認確實有委託朱海豐交付被告400 萬元等情。至張水田 、朱海豐雖一致證稱該筆400 萬元是用以償還被告代墊給 地主邱奕中的400 萬元買賣土地金額云云。惟⑴依卷附土 地買賣契約書、訂金收據，可見張水田於102 年6 月25日 ，委由吳銘傳交付面額為50萬元之支票予邱奕中作為購買 邱奕中所有「文小二用地」部分土地應有部分之訂金，被 告於同年7 月2 日與邱奕中簽立土地買賣契約書，並於同 日交付2 張面額合計為400 萬元的支票予邱奕中。而附表 一編號八的400 萬元支票，直到103 年1 月27日兌現現金 交予被告，以張水田的財力，及甫與被告合作的基礎關係 ，焉有可能拖延半年之久始償還被告？遑論張水田開具如 附表一編號二（原判決誤為編號九）所示2 千萬元支票給 被告，張水田曾陳稱是用以支付上開土地買賣的款項。則 於102 年7 月2 日，被告自2 千萬元中使用400 萬元給付 地主邱奕中，符合常情。是被告辯稱不可能用自己的錢為 張水田墊付土地款，該筆400 萬元是自張水田交付被告的 2 千萬元公關費中，經張水田指示先墊付予邱奕中的購地 款，其後需回補，因而直到半年後的103 年1 月27日回補 400 萬元，並經張水田指示用以行賄葉世文等語。依據資
金挪用、流用的時序而言，被告所指上情，較為合理可信 。⑵由張水田所簽發的支票，可見張水田向來有指定受款 人的習慣，再由朱海豐兌領並以其名義代理匯款，而如附 表一編號八的400 萬元支票卻未指名，且是由朱海豐直接 提領現金交付被告。何以不以匯款方式辦理，而係交付現 金？被告所指該筆400 萬元是張水田指示要交付給他人之 賄款，從掩飾資金流向的角度而言，自有可能。⑶朱海豐 於偵訊及第一審審理時之證言，固與張水田所述相符，惟 朱海豐於調查員詢問時原陳稱：該筆400 萬元是張水田購 買「文小二用地」部分土地價款等語，經提示告以張水田 之陳述後，朱海豐隨即改口陳稱如張水田所述，尚不能排 除朱海豐於調詢時，因得知張水田的說法，因而配合張水 田，其等於偵訊、第一審證言雖彼此一致，反令人難以排 除有勾串可能，而不足採信。⑷被告所辯如附表一編號八 的400 萬元支票，經朱海豐兌現提領現金後交付給被告， 就是用來行賄葉世文，而非清償被告墊付的土地價款等語 ，尚非必然虛構不實。
⒊葉世文固證稱：其不認識被告及張水田，沒有收受被告交 付之400 萬元，又公共設施保留地公告徵求意見程序漫長 ，於被告所指階段行賄不合邏輯；及張水田證稱：其未因 「文小二用地」行賄葉世文，只是想要買住宅區的土地各 等語。但不論行賄或收賄，都屬貪污治罪條例所定重罪， 期待其等自白犯行，殊非易事，自不能因此逕認被告所指 行賄一事，即非實在。
⒋被告固曾於偵訊時證稱其賄款是交付予陳麗玲，惟被告於 警詢先後陳稱：交付賄款予葉世文的陳姓女性友人或陳小 姐；其不知道陳小姐是誰，直到葉世文出事後，透過媒體 ，才知道陳小姐是葉世文的女朋友等語。是被告誤以為收 受其400 萬元的陳小姐為陳麗玲，不無可能，實難因此即 認被告虛構事實。
⒌檢察官提出「103 年租賃副縣長宿舍、接待室及會議室招 標案」（下稱職務宿舍標案）契約書、桃園市政府秘書處 104 年12月22日函等證據資料，證明被告所指其於「103 年1 月27日」至「大吾疆社區」交付賄款等情為不實。惟 上開職務宿舍標案於103 年1 月16日公告、21日開標，23 日即簽約，足認葉世文需要職務宿舍入住甚急，依該租約 所附屋內裝潢及基本生活設備一應俱全，租約生效日雖自 103 年2 月1 日起算，不無方便計算租金所致，在簽約後 生效前，房東容許房客有先前相當期限的搬家時間，與社 會常情尚無不合，是葉世文至少於同年1 月23日簽約日後
即開始安排入住，並非不能想像。至「大吾疆社區」107 年12月27日之覆函所載，因係「經向建商查詢」、「且訪 客紀錄已無留存」，亦難以確定葉世文從未入住，或短暫 利用該處休憩等情。
⒍依第一審勘驗由被告提出其與張水田之對話錄音檔案結果 ，可知張水田對於被告所稱「400 萬元本是去墊那個」、 「送去給到大吾疆給陳小姐的時候，我還特別跟她講，就 是講那個十大惡人的那個張董」等語，並未反駁，且係以 「嘿」、「嗯嗯嗯」等語答腔，甚且回答「你也知道就是 發了、發生了這樣一個變數」等語，應係指葉世文因另案 被逮捕、免職，導致其等計畫難以繼續等情。是被告所述 其經張水田指示持400 萬元去行賄葉世文之辯解，難認必 然不實。
⒎被告就上揭測謊問題，雖呈不實反應。惟不論被告是否通 過測謊，因此證據方法，並非穩定「再現性」的科學鑑識 方法，且測謊不實之原因所在多端，尚不能憑此為不利於 被告之認定。
⒏基於罪疑唯輕原則，被告所指行賄葉世文一節，是否虛偽 不實，既有上述多處合理懷疑，自應為有利於被告的認定 。既無法證明被告故意虛構事實，向調查局自首，並指控 經張水田指示向葉世文行賄400 萬元，及葉世文經由陳姓 女性友人收受等情，自不能以刑法第168 條偽證罪、貪污 治罪條例第16條第2 項（或第3 項）之意圖他人受刑事處 分虛構事實而為自首罪相繩等旨。
原判決已就卷內相關證據，一一指駁，說明何以不足為不 利於被告認定之理由，且其所為論斷，從形式上觀察，尚 無檢察官上訴意旨所指違背證據法則、理由矛盾之違誤， 俱屬原審採證認事之職權行使。檢察官上訴意旨異持評價 ，重複爭執，自非適法之第三審上訴理由。
四、檢察官上訴意旨，無非徒執陳詞，就原審採證認事職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並 仍就單純事實，再事爭辯，尚與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日