最高法院刑事判決 110年度台上字第250號
上 訴 人 邱玉青
鄒明益
上 一人 之
選任辯護人 文 聞律師
鄒志鴻律師
上 訴 人 顏佩令
選任辯護人 楊啓源律師
許玉娟律師
上 訴 人 蘇長順
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國109
年4月7日第二審判決（108年度上訴字第1703號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署107年度偵字第16325、20685、21942、25776
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人邱玉青、鄒明益、顏佩令 、蘇長順有原判決事實一所載，邱玉青先自民國106年8月間 某日起，在捷克論壇網站上刊登足以引誘、媒介、促使兒童 、少年為有對價性交行為之虞之訊息，同時基於使成年女子 與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留之犯意，招募越南籍 女子從事猥褻或性交（俗稱半套、全套）之性交易行為，安 排如其附表（下稱附表）一編號1（A女當時為未滿18歲之少
年，但卷內並無證據資料證明邱玉青對此有所認識）、2 、 3A所示之越南籍女子居住在上開各該編號所示地點，利用前 揭論壇所刊登之行動電話為聯繫管道，以全套性交易新臺幣 （下同）2500元，半套性交易1500元之代價，媒介、容留上 開女子在該處從事性交易牟利犯行，及事實二所載，接續於 107年4月前之不詳時間，與鄒明益、顏佩令、蘇長順，4 人 共同基於意圖營利，使成年女子與他人為猥褻、性交之行為 而媒介、容留之犯意聯絡，共組應召站，由鄒明益、顏佩令 提供資金，邱玉青、蘇長順承租如附表一編號3B至9 所示地 址之套房，並由邱玉青招募如附表一編號3B至9 所示之越南 籍成年女子，安排上開女子居住在上開地點，以與事實一相 同之方式，為圖利容留上開女子為性交易犯行。因而撤銷第 一審關於邱玉青部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例， 從一重論以共同犯圖利容留性交罪，量處有期徒刑1年2月， 並諭知相關之沒收、追徵，另維持第一審關於論鄒明益、顏 佩令、蘇長順以共同犯圖利容留性交罪，依序量處其等有期 徒刑1年6月、10月、6 月（蘇長順部分另諭知易科罰金之折 算標準），暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，而駁回鄒明 益、顏佩令、蘇長順部分之第二審上訴。已詳述其憑以認定 之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背 法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
(一)邱玉青上訴意旨略以：附表一所示應召女子係隻身來臺之越 南籍女子，無法謀生，拜託伊為其等介紹與他人從事性交易 之機會，伊並未強迫其等與他人為性交易。伊係基於互相幫 助之意而為本件犯行，原審未詳查伊之犯罪動機，而未依刑 法第59條酌減其刑，且未審酌「司法院類似判決刑度資訊檢 索系統」，過去7年間，因妨害風化案件，平均刑度為3.9月 ，原審量處伊有期徒刑1年2月，明顯過重而有違法。(二)鄒明益上訴意旨略以：縱依邱玉青、顏佩令之證述，可認邱 玉青向顏佩令借款係為承租套房，供應召女子性交易之用， 然不能單憑伊與顏佩令為夫妻，顏佩令證稱，為將來催討方 便，才向邱玉青稱錢係其夫鄒明益所有，一定要還等語，即 認定鄒明益為上開資金之提供者，有參與本案犯行。伊並非 對顏佩令參與本案犯行全然不知情，而係顏佩令參與本案犯 行之始，伊並不知情，至107年6月份，伊因故追問顏佩令後 即悉上情，此亦據顏佩令證述在卷，是故邱玉青與伊為附表 三所示對話時，伊並無不解或質疑。且核諸上揭對話內容， 幾為邱玉青單方面之陳述，伊從未具體表示意見或參與討論
，若有回應多為敷衍應付，尚難遽認伊與邱玉青等人間有何 犯意聯絡。原判決誤認伊辯稱伊全然不知情，而以附表三所 示通話內容推定伊應知情，所辯不可採，顯有誤解。再原判 決事實認定，伊就本案之分工為提供資金供邱玉青承租套房 ，理由內依憑附表三所示通話內容，認定伊與邱玉青共同參 與本案應召站之經營，原判決事實認定與所載理由就伊之本 案分工事項顯有矛盾，自有違法等語。
(三)顏佩令、蘇長順上訴意旨略以：顏佩令僅單純借款給邱玉青 ，不知邱玉青要將款項用以承租套房，作為應召女子性交易 之用；蘇長順僅係應友人邱玉青之請，出名承租附表一編號 3B至9所示之套房，不知上開套房作何用途，2人均係於應召 女子未完成性交易並取得對價前，為上開出借款項或具名承 租行為，並未參與應召站之投資或經營，亦未分取應召站之 利得，顯無與邱玉青共同經營應召站之意，至多僅成立幫助 犯。原判決依憑伊等坦承有出借款項行為或具名承租行為即 認定伊等為共同正犯，顯有違誤。原判決未審酌伊等犯罪動 機與情節，及並無前科，已坦承犯行，知所警惕，仍分別量 處有期徒刑10月、6 月，量刑過重，且未宣告緩刑，明顯失 當等語。
三、惟查：
(一)證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採 證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法， 而執為適法之第三審上訴理由。又共同實施犯罪行為，在合 同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，彼此協 力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果共同負責。原判決依憑上訴人等之供述、如原判決第 6 至8 頁所示之供述證據及非供述證據，認定邱玉青有其事實 一、二所載犯行，鄒明益、顏佩令、蘇長順有事實二所載犯 行，並就鄒明益否認參與本案犯行部分說明：依憑邱玉青證 述，其係向顏佩令借錢，及就附表三所示其與鄒明益對話內 容之解釋等語，核與上開對話顯示：鄒明益與邱玉青討論如 何安排應召女子開工、應召女子身體狀況、如何另尋應召女 子遞補等情，鄒明益於如附表三編號（五）向邱玉青表示有 房間空了等語，邱玉青旋於翌日即如附表三編號（六）所示 之時間，向鄒明益表示找到人遞補等情相合，可見邱玉青主 觀上認知之借款對象為顏佩令，其與鄒明益為附表三所示通 話係討論應召站經營情形，鄒明益為上開對話時，並無何憤 怒、反對、不解或驚訝之情，益證鄒明益確實有參與本案應 召站之經營，與邱玉青等有犯意聯絡。顏佩令所證，鄒明益
至107年6月間才知此事，事實上鄒明益沒有參與此事，鄒明 益知道後很生氣罵伊等語，與上開通話內容不相符合，顯係 事後迴護之詞，不足為鄒明益有利之認定，已就鄒明益與邱 玉青等就事實二所示犯行，有參與出資及知悉經營情況，為 共同正犯，所辯各節如何不可採等，依據卷內資料詳加說明 、指駁綦詳（見原判決第8 至13頁），所為論斷，尚與經驗 及論理法則無違，核無違法。至顏佩令、蘇長順已自始坦承 犯行，且邱玉青證稱，伊曾將小姐「雙雙」帶到高雄，鄒明 益、顏佩令都有看過「雙雙」，看大家要不要配合等語（見 第一審卷二第202至203頁），附表三編號（六）所示通話內 容亦有「雙雙」不舒服休息了等語。附表三所示邱玉青與鄒 明益之通話內容亦多次提及「順仔」，要「順仔」去整理房 間開工等語，顯見顏佩令與蘇長順均係基於與邱玉青共同經 營應召站之犯意為本件分工行為。鄒明益、顏佩令及蘇長順 上訴意旨仍就單純之事實為爭執，均非合法之上訴第三審理 由。
(二)刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之 刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止等量刑 原則者，即不得遽指為違法。又刑法第74條之緩刑制度，旨 在獎勵自新，除有合於該條第1項第1、2 款之客觀條件外， 尚須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告。 而是否有刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑規定之適用，及是否宣告 緩刑，均屬事實審法院自由裁量之事項，倘經裁量結果認無 上開規定之適用，縱未予說明，亦無違法可言。原判決以邱 玉青之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事由（已 包含其犯罪動機、情節，認其所為有害社會善良風俗），量 處其有期徒刑1年2月（與第一審相同刑度），並說明第一審 量刑時已就顏佩令、蘇長順之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列一切情形（已包含其犯罪動機、情節），依序量 處其等有期徒刑10月、6 月，核屬適當，應予維持之理由（ 見原判決第16至17頁）。核上開3 人所受宣告刑並無顯然違 法、失當或違反比例、公平及罪刑相當等量刑原則或濫用裁 量權之情形。而邱玉青所犯之刑法第231條第1項之罪，最低 本刑為有期徒刑2 月，且原判決已敘明其所為有害社會善良 風俗（見原判決第15頁），自無適用刑法第59條之餘地。再 原審已表示顏佩令、蘇長順上訴請求宣告緩刑，均為無理由 （見原判決第17頁）。顯見原審經裁量後認該2 人不宜為緩
刑宣告，依刑事訴訟法第310條第5款之規定，縱未說明理由 ，亦無違法可言。再個案情節不同，自難執他案量刑結果指 摘原判決量刑不當。邱玉青、顏佩令及蘇長順對原判決關於 量刑之指摘，同非上訴第三審之合法理由。
四、上訴人等上訴意旨，無非係就原審採證認事及量刑職權之適 法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再事爭 執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，邱玉青關於圖 利容留性交罪名部分及鄒明益、顏佩令、蘇長順之上訴，為 違背法律上之程式，應予駁回。
五、邱玉青所犯刑法第231 條圖利容留性交罪，另想像競合犯兒 童及少年性剝削防制條例第40條第1 項刊登使兒童或少年有 遭受性剝削之虞之訊息罪，經第一、二審均為有罪之論斷， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審 法院之罪。而邱玉青所犯圖利容留性交之重罪部分，上訴既 不合法律上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其所犯 與上開重罪具有想像競合犯關係之刊登使兒童或少年有遭受 性剝削之虞之訊息輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則 ，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日