最高法院刑事判決 109年度台上字第5571號
上 訴 人 吳清煌
選任辯護人 黃溫信律師
吳啟孝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國109年1月9日第二審判決（108年度侵上易字第317 號，起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4527號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人吳清煌有原判決事實欄 所載，於民國106年5月23日14時許，在雲林縣○○鎮○○○ 路000○0號屋前設攤販賣蔬菜時，告訴人甲女與其友人乙男 （2 人姓名均詳卷）至該菜攤買菜，上訴人對甲女、乙男稱 ：其等身體不佳，可為其等整復推拿，即利用對甲女整復推 拿之相類醫療照護機會，未經甲女同意，多次觸摸、按壓甲 女陰阜、乳房及乳頭等私密部位而為猥褻行為。因而撤銷第 一審之無罪判決，改判論上訴人以犯對相類於醫療關係照護 之人利用機會猥褻罪，量處有期徒刑8 月。已詳述其憑以認 定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違 背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.原審就證據能力之調查部分，僅審判長於審判期日泛謂：「 對於檢察官所引之證據，關於證據能力方面，有何意見？」 ，經上訴人為概括性同意，依法不生明示同意之效力，原審 仍採為判斷依據，且對於如何審酌傳聞證據作成時之情況認 為適當，而具有證據能力，未有任何說明，顯有違法。再原 審於108年12月19日審判期日，僅提示扣案病歷資料光碟2片
、扣案00000000000妨害性自主證物袋1包，及原判決所引用 偵保密卷第51頁書證資料、天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫 院（下稱若瑟醫院）認定甲女符合創傷後壓力疾患診斷之函 文附件所示DSM-IV和DSM5的診斷標準，均未於審判程序踐行 合法之提示或告以要旨程序，致上訴人與其原審辯護人、檢 察官（下稱當事人）無從對之為辯論，所踐行之訴訟程序， 非無違法。
2.若瑟醫院就其據以判斷甲女有創傷後壓力症候群之主訴事實 是否存在，未見客觀說明，且該院及雲林縣衛生局對甲女所 為身心診斷，僅記載其等診斷結果，未載明判斷經過，亦未 就如何經由其等醫學專業，參酌學理或臨床上相關文獻、病 歷等資料，而獲致上開診斷結論為任何說明，原審復未就此 為調查，或再請其他專業鑑定機關鑑定核實，遽採為上訴人 有罪之補強證據，有證據調查未盡之違法。
3.甲女就整復推拿過程及按壓是否會疼痛、上訴人是否有提及 「玉女心經」及具性暗示之言語、動作等情之證述已有前後 不一，復與乙男之證述互有出入之情。上訴人亦不可能於甲 女頻頻呼痛及乙男在場之情形下，對甲女為猥褻行為。況依 甲女事後與他人之對話可知，與其同時接受相同療程之乙男 並未感覺異狀或不妥，甲女之指訴顯有瑕疵。且上訴人之員 工柳鳳瀅亦證述，甲女與乙男離開時並無異狀等語。而卷附 甲女所提向他人諮詢之對話紀錄、錄音光碟等，僅為甲女案 發後向他人陳述案發過程及諮詢問題，與甲女之指訴具有同 一性，除難以作為甲女指訴之補強證據，亦可證明甲女故意 羅織上訴人罪行。上訴人縱於施作時違反整復推拿師應遵守 之職業規範，亦難遽認伊必係基於猥褻犯意而為。又卷附甲 女彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院（下稱雲林基督 教醫院）之診斷證明書及傷勢照片，並非上訴人按壓所造成 ，縱可認上訴人之整復推拿觸及部位及力道造成甲女身心不 適，亦難據此即認定上訴人主觀上有猥褻之故意。至內政部 警政署刑事警察局鑑定書所指甲女胸罩內層（相對右乳頭位 置）斑跡檢出男性Y 染色體，足認其乳房所受傷勢應非上訴 人所為。原判決未就上開有利於上訴人之證據說明如何不足 採納，遽憑甲女及乙男之證述，遽認上訴人有本案犯行，自 屬違法。
三、惟查：
(一)原判決就其所引用之傳聞證據，已說明當事人均明示同意有 證據能力，且經審酌上開證據做成之過程、內容均具備任意 性、合法性，與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證 據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，
均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，皆有證據 能力（見原判決第2 頁），核無違誤。再查，原審援為上訴 人論罪依據之證據均已於準備程序、審判期日一一提示，經 當事人表示意見。上訴人及其原審辯護人於原審審理時，除 對甲女、乙男之證述、雲林基督教醫院106年5月27日、11月 20日之診斷證明書、106年8月29日函文暨所附甲女之就診資 料，曾陳述意見（見原審卷第216、217、221 頁）外，就其 餘證據均表示「無意見」（見原審卷第217至224頁），是上 訴人對原審所提示之若瑟醫院106年9月19日（見偵卷第51頁 ，原判決第6 頁第16行誤載為偵保密卷第51頁）已載明「包 含DSM-IV和DSM5的診斷標準，詳附件」等語之函文既表示無 意見，嗣並稱無證據請求調查等語（見原審卷第224 頁）， 原審因而未行無益之程序與調查，就上訴人論罪科刑之證據 所為調查程序並無違法。至所謂「扣案病歷資料光碟2 片」 、「扣案之00000000000妨害性自主證物袋1包」，並未作為 上訴人論罪依據，縱有上訴意旨所指程序上瑕疵，對判決結 果亦不生影響，上訴意旨對原審證據調查程序所為之指摘， 均非上訴第三審之合法理由。
(二)按證據之取捨，為事實審法院之職權，被害人之指訴、證人 之證言縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果 與真實性無礙時，仍非不得予以採信。又被害人之供述證據 ，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以 佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真 實性，即已充分；得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告 之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如 足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。原判決依憑 甲女之證述，佐以乙男證述、雲林基督教醫院診斷證明書與 甲女病歷資料、傷勢照片，社團法人中華傳統整復協會（下 稱整復協會）、臺灣傳統整推拿員職業工會聯合總會（下稱 整推拿員工會）函文、若瑟醫院及雲林縣衛生局函文等證據 資料為補強，經綜合判斷後，認定上訴人有原判決事實欄所 載犯行。並說明：甲女就被害過程之歷次證述，無重大矛盾 或瑕疵可指，核與乙男歷次證述，大致相符。2 人均非從事 整復工作之人，不熟悉整復技法、施作程序，自難僅以2 人 證述，整復推拿過程之細節有前後不一或互不相符之處，即 認2人所證全部不可採。又甲女所提雲林基督教醫院106年 5 月27日之診斷證明書及傷勢照片顯示，其左乳房上方有多處 淡色瘀青，此與甲女所證，數日前（即106年5月23日）遭上 訴人按壓等情相合。上訴人就伊曾要乙男幫忙解開甲女胸罩
扣子之情並不爭執，並經甲女證稱，上訴人於整復過程中提 及「玉女心經」，並有具性暗示之語言、動作等語，且甲女 乳房上方多處瘀青之位置已在其胸罩涵蓋範圍內，上訴人顯 非無意識碰觸，而係蓄意為之。再參以整復協會與整推拿員 工會函文，已說明整復推拿服務流程不能觸及、按壓「乳房 」、「乳頭」及「陰阜」，無必要伸入胸罩內施作等情，上 訴人領有整復師證書（見警卷第18至20頁），對此自難諉為 不知，而其仍蓄意碰觸甲女乳房等私密部位，主觀上自有猥 褻犯意。再甲女於106年7月至8 月間，向雲林縣衛生局申請 提供5 次心理諮詢服務，談話紀錄顯示有憂鬱、焦慮、生氣 與激動之反應，於案發後經若瑟醫院精神科專科醫師診斷， 認定其於本案發生後，確有符合創傷後壓力症候群之症狀發 生，有雲林縣衛生局及若瑟醫院函文及診斷證明書在卷可稽 （見偵保密卷第38、39頁、偵卷第51頁），亦足認甲女確有 上開身心症狀，若瑟醫院精神專科醫師依甲女主訴診斷其有 創傷後壓力症候群，屬專業人員所為之判斷，自可為補強證 據。從而甲女之指訴並非杜撰，且有上開補強證據可佐，應 可採信。另敘明：卷內甲女與他人之臉書或LINE對話（見偵 卷第44至49頁、第一審卷第183至195頁），僅係甲女（原判 決第7 頁第16行誤載為「被告」）與友人相互間就本案之情 形及是否循司法管道處理等情，進行討論（依其內容亦足認 甲女並非無端羅織），尚難以此認甲女企圖使上訴人獲罪。 至刑事警察局之鑑定報告不足為上訴人有利之認定。又甲女 與乙男對整復治療方式並不熟悉，係於前往上訴人菜攤買菜 ，偶然聽其勸說而接受整復，則其等當場不知上訴人對甲女 之行為為猥褻行為，應可理解，柳鳳瀅所證甲女與乙男當日 離開時並無異狀等語，亦不足為上訴人有利之認定。且男、 女對力度及隱私部位是否受侵犯之感受不同，自難將乙男對 整復推拿過程之感受視同甲女之感受，已就上訴人所辯如何 不可採，依據卷內資料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦 詳（見原判決第3至9頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則 及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒 以前揭泛詞，任意指摘原判決採證認事不當，依上述說明， 自非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人上開及其餘上訴意旨無非係就原審採證認事職 權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項任憑己意 再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日