最高法院刑事判決 109年度台上字第3428號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂幸玲
上 訴 人
即 被 告 藍俊良（原名陳俊良）
選任辯護人 李衣婷律師
葉永宏律師
上 訴 人
即 被 告 林亞蒓
選任辯護人 吳澄潔律師
劉介民律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國109年5月7日第二審更審判決（108年度上
更一字第33號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第
6438號、第6439號、第6440號、第8932號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告藍俊良、林亞蒓等有如其犯罪 事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於藍俊良、林亞蒓 等部分科刑之判決，改判藍俊良非公務員共同與公務員連續 犯利用職務上機會詐取財物罪刑，及宣告褫奪公權、相關之 沒收與追徵（如原判決附表二所示犯行部分），又非公務員 共同與公務員犯利用職務上機會詐取財物罪刑，及宣告褫奪 公權、相關之沒收與追徵（如原判決附表四編號51、96、20 0以外所示部分計239罪），暨（修正前）詐欺取財罪刑（即 原判決附表四編號51、96、200所示3罪），及諭知相關之沒 收與追徵，並定其應執行之刑；改判林亞蒓公務員共同連續 犯利用職務上機會詐取財物罪刑，及宣告褫奪公權、相關之 沒收與追徵（如原判決附表二所示犯行部分），又公務員共 同犯利用職務上機會詐取財物罪刑，及宣告褫奪公權、相關 之沒收與追徵（如原判決附表四編號51、96、200 以外所示 部分計239 罪），並定其應執行之刑；另就林亞蒓被訴與藍 俊良共同犯如原判決附表四編號51、96、200 等所示部分，
為無罪之諭知。固非無見。
二、有罪判決書所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準 據，事實審法院應詳查相關證據資料，並將其所認定與犯罪 構成要件具有重要關係之社會事實，於判決內翔實認定記載 明白，並說明其憑以認定之證據及理由，且使事實認定與理 由說明互相適合，始足資為論罪科刑之依據。若事實審法院 對於與被告犯罪成立具有重要關係之構成要件事實，未調查 必要證據加以釐清並具體認定記載明白且論敘其取捨論斷之 理由，即遽為論罪科刑之判決者，其所為之法律評價自失其 依據，而難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法。又貪 污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪 ，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，均係行為 人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於 錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑 法之詐欺取財罪，故被詐欺人如何因行為人之詐術而陷於錯 誤，致為財物之交付，自應於事實欄內為翔實之記載，然後 於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適 用該法條之依據。本件原判決認定林亞蒓於民國95年3月1日 起至103年2月28日止，因擔任屏東縣第16屆及第17屆議員， 具有監督屏東縣政府執行預算之審核、監督權，並因屏東縣 政府歷年均有依議員人數編列，分為道路建設、設備費用、 活動費用之三類，各類以新臺幣（下同）200 萬元額度之補 助民間團體業務運作預算，而取得按年度在各類上開額度內 之社團補助款建議權之職務。藍俊良係林亞蒓擔任屏東縣議 員期間之配偶，明知自己虛偽設立屏東縣屏東市希望工程服 務協會、屏東縣屏東市親子文化服務協會（下稱親子文化協 會）、屏東縣屏東市終身學習服務協會、屏東縣屏東市才藝 創作服務協會（下稱才藝創作服務協會），連同先前於92年 6 月19日舉辦成立大會並推舉謝惠琴擔任理事長但由藍俊良 一人掌管且未依法運作之屏東縣屏東市新世紀婦女服務協會 ，均未依規定召開大會或董事會，且任期屆滿並未改選而非 屬上揭社團補助之對象。渠二人基於共同意圖為自己不法所 有之利用職務機會詐取財物、行使偽造私文書之（概括）犯 意聯絡，由藍俊良以上開協會添購設備或舉辦活動之名義， 及提供與之相關之不實單據、紀錄、憑證等文書，由林亞蒓 出具自己名義之建議補助箋或向其他不知情議員交換取得之 建議補助箋，持向屏東縣政府申請補助費用，使屏東縣政府 誤信各該協會確曾購置請購物品或辦理相關活動，而交付補 助款等情。並敘明屏東縣政府於95年間至102 年間，每年均 編列每位議員總額600萬元之建議補助款，然行政院95年1月
24日即修正公布中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法，於 該辦法第5條第2項第2款及第3款規定，縣（市）政府對於縣 （市）議員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明 公開之審議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開 招標案件為限，不得以定額分配方式處理；實際執行時，應 確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形 於行政院主計處規定期限內函送該處；縣（市）政府對於民 間團體之補（捐）助，應於預算書上明列項目、對象及金額 ，不得以定額分配或墊付方式處理，如有涉及財物或勞務之 採購，應依預算法及政府採購法等相關規定辦理（見原判決 第12頁）。96年1 月18日制訂發布之「屏東縣政府對民間團 體補助經費作業要點」，對申請補助流程亦有所規制，該要 點第7 點尚明揭「各機關、單位受理申請補助案件後，應詳 予審查並簽奉核定後辦理。」第8 點規定「民間團體對各項 受補助經費於計畫執行完竣後二十日內，應檢附領款收據、 成果報告（含照片）、實際支用明細表（如接受二個以上機 關補助者，應列明各機關補助項目及金額）、原始憑證等相 關資料辦理核銷事宜，如屬設備補助，應再檢附納入團體財 產證明文件；逾年度不辦理者，本府除將原核准補助經費註 銷外，且不辦理經費保留。」第10點明載「本府得定期或不 定期督導考核補助經費之運用，如發現成效不佳、未依補助 用途支用、虛報、浮報或其他違規等情事，除應追繳全部或 一部款項外，得視情節輕重對該團體停止補助一年至五年。 無正當理由逾越核銷期限者，各機關、單位得予列管，列入 下次補助之考量。」似對申請補助案件於計畫、執行及考核 ，均採取實質之審查，屏東縣政府並非祇憑議員建議箋所載 之補助計畫及所附單據、文件即應支付補助款。倘若無訛， 則原判決自應於理由內說明屏東縣政府如何因渠二人施用之 詐術，陷於錯誤而交付財物所憑之證據及得心證之理由。迺 原判決固載述：依證人趙梅櫻（即屏東縣政府受理民間團體 申請補助案之承辦人）於第一審審理時證稱：「我受理民間 團體補助經費之申請案係依據屏東縣政府對民間團體補助經 費作業要點，而民間團體應檢附計畫書、議員建議箋等資料 ，而沒有議員建議箋的申請案，我們會直接以公文退件，並 告知民間團體目前沒有相關補助金給予補助，而如有議員建 議箋的申請案，原則上都一定會給予補助，甚至如申請活動 補助案的之金額超過上開作業要點規定之2 萬元，只要有議 員之建議箋，我們都會幫忙上簽或轉簽，但沒有議員建議箋 的就一律退件」等語（見第一審卷㈤第15頁至第18頁）。證 人即屏東縣政府文化處藝文推廣科員工馮敏婷於第一審證稱
：我們是依屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點辦理公 文。補助的申請資料送到屏東縣政府文化處這邊的資料有一 張公文書、計畫書、經費表，我們會做初審，如果這些資料 都沒有漏附的話，我們就會往上簽核。除了要附實施計畫跟 經費概算明細表外，不清楚是否要附議員的建議箋，因為它 沒有在要點裡面，我們就是看計畫書跟經費概算表。他們送 來申請的時候不一定要附議員建議箋。我們沒有以「有議員 建議要附議員建議箋，如果是一般民間團體自己申請的話就 不用附議員建議箋」的方式認定。不管是民間團體申請補助 或是議員建議縣政府補助的案件，我們就是依據要點去審查 。…民間團體自己申請補助還是縣議員申請補助，我自己的 部分，審核標準都一樣等語（見第一審卷㈣第81頁至第 104 頁背面）。證人即屏東縣政府社會處員工許喬安於第一審證 稱：處理民間團體補助案件總計大概不到二年，於101 年中 才沒有辦理的，補助案分民間團體自行申請還有屏東縣議員 建議補助由民間團體申請案件，都有辦過，也都有駁回的經 驗，議員建議案也有退件過，…審查過程跟議員無關，不會 只是看書面資料就核准，還是會照相關規定審查，如果資料 有缺漏，我們會請補件或退件等語（見第一審卷㈣第81頁至 第104 頁背面）；證人即屏東縣政府社會處員工陳文馨於原 審證稱：（問：如果今天是沒有透過議員建議箋，妳的審核 會過嗎？）我會退件。（問：妳退件的理由用什麼？）我們 處沒有編列相關的預算可以補助…我沒有受理過沒有議員建 議箋的補助案，如果沒有議員建議箋就會退件，就算都符合 審核的規定，但沒有議員建議箋還是一樣退件等語（見第一 審卷㈣第141頁至第154頁）。準此，依上開證人所述，足見 屏東縣政府就其所編列之補助民間團體經費之審查，受限於 預算編列與執行，實際上均以應備議員建議箋為實質要件， 且已行之有年等旨（見原判決第13頁至第17頁）。惟上開證 人就屏東縣政府如何審查相關建議補助款申請案，既有稱「 如有議員建議箋的申請案，原則上都一定會給予補助」，亦 有謂「我們就是依據要點去審查」，「議員建議案也有退件 過」，就審查建議補助案之流程、同意標準及處理結果，所 為證述不僅粗略，且不無相互齟齬之處，且以「如有議員建 議箋的申請案，原則上都一定會給予補助」，對照本件由被 告等屢以不符補助對象之社團及不實單據、文件等向屏東縣 政府申請社團補助款得逞之情形，若屏東縣政府係確遵「屏 東縣政府對民間團體補助經費作業要點」辦理，如何陷於錯 誤而核撥補助款？或實際作業上另有較為寬鬆之審查建議補 助案及同意核撥之標準，因而陷於錯誤，或存在怠於審查，
曲意配合，致未察覺其間有偽而陷於錯誤之情形？俱仍不明 。以上關於縣議員建議箋是否屬於議員申請補助款款時依規 定應提出之必要文件之疑義，除涉及申請人於施用詐術或其 他方法取得財物過程，究係以如何之具體事實使承辦人員陷 於錯誤等具體緣由外，亦攸關藍俊良、林亞蒓等行為如何符 合利用職務上機會詐取財物罪構成要件之認定。原審就屏東 縣政府對於議員建議補助案之實際審查過程及同意補助之標 準究竟如何，未予調查、釐清，及敘述如何取捨上開互核未 盡相符之證述，逕認縣政府承辦人員礙於預算執行之壓力， 基於趨吉避凶之人性，遇議員填具社團補助建議箋向縣政府 提出申請時，多順應議員已提出之建議箋予以核准，遽論藍 俊良、林亞蒓等係犯利用職務上之機會詐欺取財物罪，自有 調查未盡及理由欠備之違背法令。
三、原判決就犯罪事實欄三㈢所載犯行（即如原判決附表四編號 51、96、200 所示），改依想像競合關係，從一重論處藍俊 良（修正前）詐欺取財罪刑，又撤銷第一審就林亞蒓此部分 之科刑判決，另為無罪之諭知。惟原判決所認定事實為藍俊 良藉林亞蒓身為縣議員而有上述補助款建議權之機會，基於 意圖為自已不法所有之犯意，利用不知情之議員尤慶賀所出 具之議員建議箋，分別於附表四編號51、96、200 所示日期 ，偽造附表四編號51、96、200 所示文書，持向屏東縣政府 行使而詐得建議補助款；判決林亞蒓上開部分無罪，無非以 藍俊良之自白、證人尤慶賀之建議箋、申請補助函文及活動 計劃書等核銷文件等為據。惟原判決既認定證人尤慶賀與林 亞蒓同屬屏東縣議員，每位議員建議補助款專屬於議員身分 及職務，且有活動、設備及建設等分項經費各200 萬元共計 600 萬元額度可供建議，則藍俊良既有林亞蒓之上開額度可 供運用，何以需另擇議員尤慶賀出具如附表四編號51、96、 200 所示建議箋？抑且尤慶賀於偵查中就何以出具相關之建 議箋，曾證稱「有可能是這些協會透過幹部、里長或林亞蒓 來請託我建議補助。」「我只是看過他（藍俊良）而已，他 從來沒有持申請補助文件向我申請補助。」（見104 年度偵 字第6438號偵查卷㈥第356頁背面、第357頁）其於原審證稱 「認識林亞蒓議員，很少互動，也沒有什麼人情包袱，沒有 交換補助社團經費，可能是她的朋友吧，是社團負責人跟我 要有可能，但是因為時間那麼久了，我也忘了，大概有建議 箋就是有社團的負責人或是幹部跟我要，不僅僅是我的選區 ，台南林鳳營的一日遊活動和親子文化協會的歲末年終尾牙 活動經費出具的建議箋應該不是林亞蒓來拜託簽名的。」等 語（見更一審卷㈡第509頁至第522頁）。核與藍俊良關於伊
認識尤慶賀議員，說得上話，是伊親自去向議員說明協會有 舉辦活動或購買設備需求，他們知道伊是林亞蒓的配偶，… 是尤慶賀議員本人親自在議會或他們的服務處拿建議補助箋 給伊等語之供證齟齬。本件申請補助之協會實由藍俊良虛設 或掌控，尤慶賀所謂索取補助建議箋之相關社團負責人、幹 部或朋友，依協會之實況及利害關係，捨藍俊良及其配偶林 亞蒓外似別無他人，參以林亞蒓於104年11月9日在調查站詢 問及105 年10月27日在第一審準備程序中均不諱議員會因為 設備、活動類別的不同，自己的建議款項不夠時，先跟其他 議員交換，或是別的議員來交換額度（見原判決第16頁）， 則證人即議員尤慶賀出具本件附表四編號51、96、200 所示 補助建議箋，將佔用尤慶賀議員得建議補助之額度，豈有任 意或無故為之之理？是其提供補助建議箋予藍俊良之原因或 考量為何？亦攸關其提供補助建議箋予藍俊良是否果非出於 林亞蒓之請託而與之無涉，原審未待釐清明瞭，遽以證人尤 慶賀所述雖與藍俊良供證不合，然均未提及係林亞蒓與尤慶 賀議員交換補助款額度或交涉補助建議而使藍俊良取得如原 判決附表四編號51、96、200 所示之尤慶賀議員建議補助箋 ，遽為改判論處藍俊良（修正前）詐欺取財罪刑、諭知林亞 蒓無罪之判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查， 及理由欠備之違背法令。
四、原判決認定藍俊良、林亞蒓等各次利用職務上之機會詐欺取 財物犯行，均亦犯行使偽造私文書罪，藍俊良部分犯行尚併 涉填製不實會計憑證罪，惟就95年7月1日後所為者，敘明渠 等填製不實會計憑證、行使偽造私文書之行為各同時係貪污 治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上機會詐取財物之詐術 行為，乃同時進行且無法區分，屬社會上所認知之一行為， 而藍俊良、林亞蒓所犯公務員利用職務上機會詐取財物罪、 行使偽造私文書罪與藍俊良填具不實會計憑證間，雖各行為 之時間、地點與目的，在自然意義上非完全一致，然就事件 整體過程予以客觀觀察後，渠等共同偽造私文書（即申請建 議補助款之文書），並部分檢具藍俊良所填製不實會計憑證 向屏東縣政府行使，彼此之間具有全部或一部不可割之一致 性、關聯性，犯罪目的均係為向屏東縣政府詐取財物，應評 價為一行為，為想像競合犯等旨。倘若無誤，何以原判決就 渠等於95年7月1日前基於相同犯罪目的及手法所為，情節相 當者，卻恝置不問其間所同具之想像競合關係，另論各罪間 為方法、結果之牽連關係？對此岐異之評價及不同之法律適 用，復無何必要之說明（見原判決第42頁至第43頁），容非 無適用法則欠當及理由欠備之違法。又刑法第216條、第210
條行使偽造私文書罪，法定本刑為五年以下有期徒刑；關於 刑法第339 條詐欺取財罪，原判決則載述藍俊良行為後，總 統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000000 號令公 布修正刑法第339條及增訂刑法第339 條之4，於同年月20日 施行。原刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」而修正 後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下 有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」新修正刑 法第339條第1項之規定，則提高原罰金刑之數額，較原規定 為重，…等旨。比較上開兩罪，其法定本刑最高度固均為有 期徒刑五年，然其中詐欺取財罪，無論修正前後，均尚得選 科拘役或罰金，顯較僅得科處有期徒刑之行使偽造私文書罪 為輕。詎原判決就藍俊良如原判決犯罪事實欄三㈢所載犯行 （即如原判決附表四編號51、96、200 所示），以其各次所 為係犯詐欺取財罪及行使偽造私文書，其詐欺取財罪及行使 偽造私文書罪間，具有全部或一部不可割之一致性、關聯性 ，且犯罪目的均係為向屏東縣政府詐取財物，應評價為一行 為，為想像競合犯，依刑法第55條規定均應各從一重之（修 正前）詐欺取財罪論處云云，顯有判決適用法則不當之違誤 。
五、復次，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7月1日施行。又貪污治罪條 例第10條關於追繳、追徵之相關規定，亦於105年6月22日修 正公布予以刪除，並自同年7月1日施行。刑法施行法第10條 之3第2 項復明定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是貪污治罪條 例第10條第1 項關於「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物 ，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」之規定既 已刪除，自回歸刑法沒收章之規定。乃原判決關於被告等共 同犯利用職務上之機會詐取財物罪所得是否沒收之說明，仍 引用上述已刪除之規定（見原判決第53頁至第54頁），同有 判決適用法則不當之違法。
六、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決 犯罪事實欄二⒋所載藍俊良明知才藝創作服務協會無招募任 何會員，竟偽造相關印章、印文、文書等，持向屏東縣政府 行使，主張才藝創作服務協會已依法設立部分之犯行，依其
認定之行為時間，係於刑法廢除連續犯、牽連犯等規定施行 日即95年7月1日之後（見原判決第3頁至第4頁），惟其法律 之適用，原判決理由內說明以行為時即95年7月1日修正施行 前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前 段規定，整體適用修正前刑法之相關規定予以論處云云（見 原判決第38頁），是否無誤，案經發回，允宜注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 13 日