智慧財產及商業法院刑事判決
110年度刑智上易字第54號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林國忠
上 訴 人
即 被 告 華夏新媒體有限公司
代 表 人 吳愛珠
共 同
選任辯護人 黃啟逢律師
上 訴 人
即 被 告 蔡幸志
選任辯護人 徐則鈺律師
被 告 今日傳媒股份有限公司
代 表 人 黃群仁
選任辯護人 高嘉甫律師
溫令行律師
被 告 林上紘
選任辯護人 陳郁婷律師 (兼送達代收人)
上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院
107年度智訴字第6號，中華民國110年5月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第10954號、第10955號
、107年度偵續字第22號及移送併辦107年度偵字第16766號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林國忠、蔡幸志、華夏新媒體有限公司罪刑部分撤銷。
林國忠共同犯著作權法第九十二條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹
仟元折算壹日。
蔡幸志共同犯著作權法第九十二條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
華夏新媒體有限公司法人之代理人、受雇人，因執行業務犯著作權法第九十二條之罪，科罰金新臺幣參拾萬元。其餘上訴均駁回。
事 實
一、林國忠、蔡幸志分別為華夏新媒體有限公司（下稱華夏公司 ，名義負責人為林國忠之母親吳愛珠，現已辦理解散登記） 實際負責人及副總經理，其二人以提供視聽著作服務為業， 因執行華夏公司之業務，明知如附表所示節目分別屬於民間 全民電視股份有限公司（下稱民視公司)、緯來電視網股份 有限公司（下稱緯來公司)、香港商迪士尼傳媒有限公司台 灣分公司（原名香港商福斯傳媒有限公司，於本案訴訟中變 更名稱，下稱迪士尼公司)分別在所屬電視臺頻道內所播放 自製、委製或取得專屬授權之視聽著作而享有著作財產權， 非經著作財產權人或專屬授權之被授權人同意或授權，不得 擅自公開播送，竟未經上開各該電視公司同意或授權，共同 基於擅自公開播送侵害他人著作財產之犯意，由林國忠指示 蔡幸志於民國106 年3 月27日委託大陸地區華人世界、深圳 艾思奇科技有限公司(下稱艾思奇公司)不詳姓名之成年人， 共同開發抓取第三方網站影音連結之應用程式（下稱系爭應 用程式），並以華夏公司名義向今日傳媒股份有限公司（下 稱今日公司，負責人為林上紘，林上紘與今日公司所涉違反 著作權法等案件，如本判決理由欄貳無罪部分之說明）承租 「NOW news今日新聞」APP 手機應用程式軟體（下稱系爭AP P）版位，在我國境內提供系爭APP予不特定使用者下載， 擅自將附表所示節目視聽著作公開播送至不詳之網路影音平 臺，使上開下載系爭APP之不特定使用者得透過網際網路連 結至系爭應用程式所連結之上開外部網路影音平臺，即時觀 看如附表所示視聽著作所屬電視臺頻道之影音畫面，並擬以 插入大量廣告收取廣告費方式，謀取私利。嗣由臺灣士林地 方法院所屬民間公證人林智育進行體驗公證，而查獲上情。二、案經民視公司訴由臺灣士林地方檢察署；迪士尼公司、緯來 公司告訴暨法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢 察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠如附表編號1 至6 所示節目為告訴人民視公司所自製之節目 ，均屬告訴人民視公司享有著作財產權之視聽著作，並經告 訴人民視公司合法提出告訴，此有告訴人民視公司所立具之 權利證明書、106 年8 月11日刑事告訴狀1 份存卷可參（見 原審審查卷第191 頁、他字第3473號偵查卷第1 至8 頁）。 ㈡如附表編號7至13所示節目為告訴人緯來公司所自製或委製之 節目，均屬該公司享有著作財產權之視聽著作，並經其提出 告訴，有告訴人緯來公司提出告訴狀、緯來公司與全能製作 股份有限公司簽訂「來自星星的事」節目委託製作合約書、 緯來公司與庫立馬媒體科技股份有限公司簽訂「健康好食在 」節目委託製作合約書、緯來公司與野火娛樂製作股份有限 公司簽訂「風水有關係」節目委託製作合約書、緯來公司與 兄弟育樂股份有限公司及義大職棒事業股份有限公司簽訂「 主場比賽節目獨家傳播授權事項」電視轉播授權契約書等件 為證（見北調卷第55頁、北偵第22467號卷第45至78頁）。 被告林國忠、蔡幸志辯護人辯護意旨稱：原審判決記載附表 編號7至10所示節目係告訴人緯來公司向主場比賽所屬球團 取得電視轉播賽事畫面之授權，編號11至13所示節目均為緯 來公司所委製之節目，依緯來所提出之「中華職業棒球大聯 盟中信兄弟主場比賽電視轉播授權契約書」（下稱系爭轉播 契約)第3條緯來公司擁有電視轉播權、第7條約定，緯來公 司僅有賽事電視類獨家轉播權（非專屬)，因此緯來公司不 擁有轉播賽事內容之權利，亦無賽事內容之著作權，原判決 認定被告林國忠侵害緯來公司公開傳輸權，於法有誤。惟查 ：
⒈如附表編號7 至10所示節目係告訴人緯來公司向主場比賽 所屬球團取得電視轉播賽事畫面之授權，再加入球評分析 、球員採訪內容或主播評論後所自製之節目；如附表編號 11至13所示節目均為告訴人緯來公司所委製之節目，均屬 告訴人緯來公司享有著作財產權之視聽著作，並經告訴人 緯來公司合法提出告訴，此有上開節目委託製作合約書、 系爭轉播契約、緯來體育台、緯來育樂台、緯來綜合台節 目表、緯來公司109 年4 月29日聲明書、告訴代理人吳允 翔106 年7 月5 日調查筆錄等件存卷可參（見調查卷第52 頁、偵字第22467號偵查卷宗第61至69頁、第70至71頁、 原審卷2第148 至168 頁、第288 頁）。 ⒉本案依系爭轉播契約第3條第4項約定「甲乙雙方均同意， 乙方(指緯來公司)自行負擔中華職棒27、28年甲方(中信 兄弟隊)球團主場比賽節目之製播及所衍生之成本。期間
如有其他轉播單位需使用乙方製播內容或需乙方提供轉 播訊號者，應先與乙方協議並支付乙方費用。」由此可知 系爭賽事轉播節目係由緯來公司全權負責製作播出，且約 定如果第三人需使用緯來公司製播內容，應與緯來公司協 議並支付費用，而契約甲方即兄弟育樂公司不存在著作權 法第11、12條之受雇或出資聘用關係。 ⒊又依系爭轉播契約第7條第1項約定「除乙方依本契約第3 條之規定利用比賽畫面剪輯之其他節目、非民視提供賽事 之畫面或影音內容及其他由乙方製作之非賽事本身畫面或 影音內容，其著作歸乙方享有外，乙方取得轉播之賽事節 目（不含廣告及前述乙方享有著作之內容)之著作發行、 重新剪接、再製作權及其授權等著作權，均歸甲方..」由 此可知系爭轉播契約亦明文表示依契約第3條第4項製作之 影音內容著作權屬於緯來公司。
⒋按運動比賽本身非屬文學、藝術、科學或其他學術範圍之 創作，雖非著作權第3條第1項第1款所稱之著作；但錄製 運動賽事轉播行為涉及攝影師運鏡，導播控制播出時分鏡 畫面、剪接，安排主播球評即時賽事講評，並有畫面後製 等，該錄製行為具有著作權法之原創性及創作性，故運動 賽事實況轉播節目屬受著作權法保護之視聽著作。不因系 爭轉播契約約定緯來公司僅有賽事電視類獨家轉播權，而 否定其享有著作權。被告等答辯稱緯來公司對附表編號7 至13節目無著作權，其告訴不合法一節，並不可採。 ㈢如附表編號14所示「功夫無敵」節目為告訴人迪士尼公司所 自製之節目，均屬該公司享有著作財產權之視聽著作，並經 其合法提出告訴，有刑事告訴狀附卷可證（見北調卷第55頁 ），其並提出訴外人名威影業有限公司（下稱名威公司)授 權迪士尼公司前身福斯公司在臺灣地區所有電視頻道公開播 送及公開傳輸授權證明書（見北偵卷第22467號卷第60頁） 。被告林國忠、蔡幸志辯護意旨雖主張：告訴人迪士尼公司 未證明在臺灣地區取得本判決附表編號14所示視聽著作之專 屬授權，不得以自己名義為訴訟上之請求，應就此部分為不 受理之諭知云云。惟查，名威公司將附表14之電影節目授權 迪士尼公司前身福斯公司已如前述，並有轉授權予第三人之 權利，名威公司將此部分權利授權予電影代理商Atrium Pro ductions KFT.公司（下稱Atrium公司）後，再由Atrium公 司授權予告訴人福斯公司，約定告訴人福斯公司自106 年 1 月1 日起至111年12月31日止享有在臺灣地區所經營之電 視頻道公開播送及公開傳輸之權利，此有授權證明、名威影 業有限公司109 年4 月13日函、授權合約等件存卷可考（見
北偵卷第60頁、原審卷2 第287 頁、原審卷3 第34至45 頁）；如附表編號14所示影片之授權證明（見北偵卷第60頁 ），其上清楚載明授權型態為「Exclusive（獨家）」，復 參照Atrium公司及告訴人迪士尼公司先後所簽立之授權合約 書第8 條第4 項均約定：「本授權合約所稱『排他性』，係 指授權人在授權期間與範圍內不得就同一權利內容再行授權 第三人，亦不得自行行使權利（原文："Exclusive" rights licensed by Licensor means that Licensor shall not itself exploit the rights , nor shall it allow any Third Parties to exploit the rights during the period of exclusivity in any part of the Territory. ）」等語明確（見原審卷3 第35、41頁），可知當事人所 簽訂者為專屬授權之約款，自不以其授權證明中譯本上僅使 用「獨家」之文字，而未使用「專屬授權」之文字，即否定 其專屬授權之約定意旨，是辯護人此部分之主張，容有誤會 ，並不可採。
貳、實體部分
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者 ，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能 等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而 言。本判決所引用除證人許OO、熊OO先後於法務部調查 局詢問、檢察事務官詢問或偵查中所為之證言，均經被告林 國忠、蔡幸志二人之辯護人於本院準備程序中否定證據能力 ，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟均查無符合刑事訴訟法第159 條之 1 至第159條之4 等情形，且當事人於原審及本院審判期日 中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，並迄至言詞辯 論終結前，當事人知悉有同法第159 條第1 項不得為證據之 情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上
揭證據資料均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人許OO、熊原 毅先後於法務部調查局詢問或檢察事務官詢問時所為之證言 ，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條 之4 之規定外，原則上並無證據能力，而被告二人之辯護人 於原審準備程序中，就上開供述之證據能力已提出異議，而 證人許OO、熊OO先後於法務部調查局詢問或檢察事務官 詢問時所為之陳述，就證明犯罪事實存否之必要事項，核與 原審審理中所為之證言大致相符，且經審酌上開證人前後陳 述時之外部客觀環境及條件等狀況，認其等先前於法務部調 查局詢問或檢察事務官詢問時所為之陳述，尚乏證據顯示其 等係在較可信為真實之特別情況下所為，且此項陳述係屬虛 偽之危險性較諸審判中經反對詰問可信性擔保之陳述為高， 核與刑事訴訟法第159 條之2 所定情形未盡相合，復查無其 他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸上揭規定，此項證 據方法自均應予以排除，而不具有證據能力。 ㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項 定有明文。立法意旨係因被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。經查，證人許OO、熊OO先後於 偵查中向檢察官所為之證言，均經檢察官諭知證人有具結義 務及偽證處罰，並命其等立於證人地位朗讀結文，供前具結 擔保證言之真實性後，於檢察官面前出於自由意識而完整， 、連續陳述親身經歷，並於訊畢交付閱覽而經其等簽名，且 依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情 形，核無顯不可信之情形，況且被告二人之辯護人迄今亦未 具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之規定，應認均有證據能力。二、訊據被告林國忠、蔡幸志二人不否認於上揭時地經查獲被告 華夏公司以系爭應用程式提供下載系爭APP 供不特定用戶得 以連結外部網路影音平臺即時觀看如附表所示視聽著作之事
實，然均否認有何擅自侵害他人著作財產權之犯行，被告林 國忠先辯稱：華夏公司為廣告公司，其向今日公司承租系爭 APP 版位賣廣告，當初請蔡幸志要大陸的公司寫內容，不知 為何加入了台灣的電視節目，當時在測試，訊號不穩定，所 以還沒有正式推出，其主觀上無侵害他人著作權之犯意云云 ；被告蔡幸志辯稱：其受林國忠所託而委請大陸廠商開發系 爭應用程式，應由委託者即被告林國忠處理授權問題，其不 清楚系爭應用程式可得連結之視聽著作內容為何與是否取得 授權，其主觀上並無侵害他人著作權之故意云云；而其等辯 護人則為被告二人辯稱：如附表所示視聽著作係由系爭應用 程式開發廠商擅自提供，被告二人未參與系爭應用程式嵌入 如附表所示視聽著作超連結之過程，難謂被告二人主觀上有 何侵害他人著作財產權之故意云云。惟查：
㈠被告二人侵害告訴人等之著作權犯行應堪認定： 被告林國忠、蔡幸志分別為被告華夏公司實際負責人及副總 經理，以提供視聽著作服務為業，被告林國忠指示被告蔡幸 志於106 年3 月27日委請大陸地區廠商為被告華夏公司開發 系爭應用程式，並以被告華夏公司名義向被告今日公司承租 系爭APP 版位，提供在我國境內下載系爭APP 之不特定用戶 ，可透過系爭應用程式即時觀看如附表所示視聽著作所屬電 視臺頻道之影音傳輸畫面等情，業據其二人分別於法務部調 查局詢問、偵查及本院審理中供承在卷（被告林國忠部分， 見調查卷第1-1 至3-1 頁、他卷第52頁、原審審查卷第255 頁；本院卷一第269頁；被告蔡幸志部分，見調查卷第29-1 至31-1頁、原審卷3第119 、132 至133頁、本院卷一第269 頁），核與證人即時任華夏公司法務經理許OO於原審審理 中具結證述：系爭APP、系爭應用程式之開發過程與運作情 節大致相符（見原審卷3 第56至57頁)，並經原審法院所屬 民間公證人林智育進行體驗公證，製作公證書1 份存卷可參 （見原審卷2 第37至81頁)，復有被告蔡幸志所提供之大陸 艾思奇公司廠商服務內容及費用表格（見原審卷1 第381頁 ）、106 年3 月27日廣告商代理合作合約書（見他字卷第81 至83頁）等件在卷為憑；又如附表所示各該告訴人分別在所 屬電視臺頻道內所播放自製、委製或取得公開播送、公開傳 輸權之專屬授權等節目，均對之享有著作財產權，迄今均尚 在著作權存續時間之內，且均未專屬授權於他人等情，有各 告訴人提出前述之權利證明書可按，是此部分事實，堪以認 定。
㈡本案被告犯罪行為係共同以「公開播送」而非「公開傳輸」 方式侵害著作權：
⒈公訴意旨雖認被告二人委請大陸地區廠商為被告華夏公司 開發系爭應用程式，以嵌入式超連結技術，提供使用者連 結至外部網站觀看影音內容之行為，應論以非法公開傳輸 罪嫌。
⒉惟按著作權法第3條第1項規定：「本法用詞，定義如下： …七、公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以 有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法， 藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之 人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之 方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。… 十、公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方 法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公 眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內 容。」另由著作權法第26條之1 之立法理由：「二、按傳 統著作財產權之行使，終端消費者(end users) 感知著作 內容之方式可概分為下列二種情形：㈠由消費者取得著作 重製物之占有後，在其所選擇之時間及地點，感知著作內 容，例如消費者購買書籍或錄音帶，在自己閒暇之餘閱讀 與欣賞。綜言之，操控權在於消費者。(二)由著作提供者 單向提供著作，其時間由提供者決定，消費者被動、無選 擇空間地感知著作內容，例如收視、收聽電視電台或廣播 電台播出之電視節目或廣播節目，且收視、收聽後，著作 內容即消逝。又消費者既為被動，其如未及或稍遲收視或 收聽某節目，除非節目提供者重播，否則消費者即無法感 知該節目內容，或僅能感知部分之內容。綜言之，操控權 在於提供者，消費者居被動之地位。三、隨資訊、電信科 技之進步，接觸著作之形態也較以往為多，最重要者即為 前述二種分類界線之突破，消費者透過網路，在其所自行 選定之時間或地點，均可感知存放在網路上之著作內容， 既不須要取得著作重製物之占有，亦不受著作提供者時間 之限制。換言之，消費者與著作提供者處於互動式之關 係，此為網路科技最重要特色。四、…爰參照WCT 第八條 、WPPT第十條規定，增設公開傳輸權」之旨，足認「公開 傳輸」係指消費者透過網路，在各自選定之時間或地點， 接收著作內容為其特色，與「公開播送」係由播送方基於 公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電之廣播系 統，向公眾傳達著作內容，消費者係居於被動之地位，無 法選擇在何時何地接收，有所不同。例如，在飯店房間內 提供房客收看之電視頻道節目，房客無法於各自選定之時 間或地點接收內容，亦非屬利用人得控制播送範圍之網路
向公眾傳達提供著作內容，應屬「公開播送」，而非「公 開傳輸」之行為（最高法院110年度台上字第5435號刑事 判決意旨參照）。
3.被告蔡幸志稱：系爭應用程式之運作方式，乃以網路連結 至外部網路影音平臺，即時觀看如附表所示視聽著作所屬 電視臺頻道之影音傳輸畫面，且系爭應用程式僅有播放影 音之功能，並無法重製或取得如附表所示視聽著作之電磁 紀錄（見調查卷第30-1頁、北偵卷第31-1至32頁、原審卷 3 第119 、132 至133 頁），與證人即時任今日公司研發 部副理孫OO於原審審理中具結證述：其負責研發與管理系 爭APP，使用內建瀏覽器（In-App browser ）之技術，下 載系爭APP之用戶透過網路連結點選系爭APP「直播」按鈕 ，即可開啟內建瀏覽器，透過系爭應用程式所嵌入之外部 網站影音連結，即時觀看如附表所示視聽著作所屬電視臺 頻道之影音傳輸畫面之情節大致相符（見原審卷3 第145 至147 、154 、156 至157 頁）；復經原審當庭勘驗所屬 民間公證人林智育事務所106 年6 月21日公證書所檢附之 光碟，系爭應用程式之用戶係以網路連結即時收看如附表 所示視聽著作所屬電視臺頻道之影音傳輸畫面，而非依其 各自選定之時地隨時收看如附表所示節目，有原審109年5 月14日勘驗筆錄存卷可考（見原審卷3 第4 至6 頁、第1 4至21頁），依卷內現存事證，可知系爭應用程式僅係提 供嵌入式超連結技術，以其他網站轉址為其影音來源，讓 系爭APP 用戶得在我國境內藉由操作介面點選連結路徑開 啟外部網站，並透過內建瀏覽器停留在原操作介面進行線 上瀏覽，而觀看如附表所示視聽著作，系爭APP無重製或 取得他人電磁紀錄而供下載或儲存影音檔案之功能。另本 案非由收聽收視者先取得著作物占有後，在其所選擇之時 間及地點觀賞，其所獲取內容是由播送者所支配，收視後 內容即消逝。消費者為被動，如未及或稍遲收視或收聽， 除非節目提供者重播，否則消費者無法感知該節目內容， 或僅能感知部分內容，此即屬於公開播送範疇。 ⒋綜上，公訴意旨認被告二人為擅自公開傳輸行為，容有誤 解，應屬於著作權法第3條第1項第7款定義公開播送行為 。
㈢被告二人與委託大陸地區廠商有犯意聯絡與行為分擔，為 共同正犯，經查：
⒈證人即華夏公司法務經理許OO於偵查及原審審理時結證 稱：華夏公司委託大陸華人世界、艾思奇公司製作的系爭 應用軟體程式，在今日公司的系爭APP上架時，所播出節
目均無授權，我記得當初有提到權利問題，但公司表示因 為APP還在測試，沒有談授權，要等到整個訊號沒有問題 ，再談授權，但當時林國忠有交待我打電話或發函給頻道 商問授權相關事項，我有去跟頻道商詢問，有的頻道說根 本無法授權，有的頻道商漫天要價；後來今日公司給我看 中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會(下稱廣電同業 公會)106年5 月23日函文後，將該函文內容跟蔡幸志反應 ，其教我趕快要授權等語（見原審109年6月11日審判筆錄 ，原審卷3 第79頁）。
⒉被告蔡幸志提供大陸廠商艾思奇公司服務內容及費用表格 （見原審卷1 第381 頁），其簽約日期為106 年3 月27日 ，且其上業已載明：「包含開發內容部分：P2P 傳輸系統 、傳輸加密系統、後臺管理系統、客戶端APP （包含平板 、機上盒、手機）」、「定制要求：客戶提供內容素材及 版面框架」等語，並註明：「1.開發費用人民幣40000 元 簽訂合約後一次性付清，服務費用按月支付人民幣4000元 。2.服務內容包含每個月系統運行維護（防攻擊），以及 APP 定期更新維護、解碼庫更新、以及設備升級等」等語 ，而依上開合約所記載開發內容與服務內容等項以觀，可 知被告蔡幸志係代表被告華夏公司與大陸地區廠商約定由 大陸地區廠商開發系爭應用程式，利用網路傳輸功能收看 已解碼之電視臺頻道節目，依一般商業習慣、被告二人長 期從事提供視聽著作服務業之背景及其等社會生活之通常 經驗與智識思慮，其等委請大陸地區廠商開發系爭應用程 式，以嵌入式超連結技術，提供使用者連結至外部網站觀 看影音內容之際，縱使無法確知網路影音平臺上供不特定 人觀看之影視節目是否可能未經著作財產權人同意而擅自 上傳，然其等主觀上知悉網路影音平臺上供不特定人觀看 之影視節目，多為未經著作財產權人同意而擅自上傳之視 聽著作，倘若提供該等視聽著作之連結網址予公眾，可能 讓公眾更容易接觸該等侵害他人公開傳輸權之視聽著作， 猶仍委託大陸地區廠商開發系爭應用程式，並以被告華夏 公司名義向今日公司承租系爭APP版位，容任在我國境內 下載系爭APP 之不特定使用者，而得透過網際網路連結至 系爭應用程式所連結之外部網站，即時觀看如附表所示視 聽著作所屬電視臺頻道之影音傳輸畫面，其二人不否認於 委託大陸華人世界、艾思奇公司製作節目時，知道未經授 權，僅辯稱係在測試階段，是華夏公司出資委託大陸華人 世界、艾思奇公司製作，其二人與大陸華人世界、艾思奇 公司製作系爭應用軟體程式之人即有侵害著作權之犯意聯
絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告二人及其等辯護人雖分別以上揭情詞置辯，惟查： 1.被告林國忠辯稱：其在系爭應用程式上架前，業已命被告 華夏公司法務經理許OO洽談授權事宜云云（見北偵卷第 30-1至31頁）。惟證人許OO於偵查中具結證稱：被告林 國忠在案發前並未命其洽談授權事宜，系爭應用程式之技 術面由被告蔡幸志負責，而授權取得事宜則係由被告林國 忠負責，迄至接獲廣電同業公會函知被告華夏公司有未經 授權公開播送該會會員所屬頻道節目之情形後，乃回報被 告林國忠，經被告林國忠指示而聯繫各該節目所屬電視臺 處理授權事宜等語（見北偵卷第24-1至25頁）；復於原審 審理中具結證稱：系爭應用程式之技術面係由被告蔡幸志 負責，而授權取得事宜則係由被告林國忠負責，而被告林 國忠在系爭應用程式運作前，雖曾命其詢問各該主要頻道 所屬電視臺相關授權事宜，確認所需支付之授權金數額， 然在系爭應用程式運作期間尚未取得任何授權，並有將此 事回覆被告林國忠等語（見原審卷3 第78至81頁），是被 告林國忠知悉各該節目未經授權，上開所辯，與事實不符 ，並不足採。
2.被告二人及其辯護人另辯稱：如附表所示視聽著作係由系 爭應用程式開發廠商擅自提供，被告二人並未參與系爭應 用程式嵌入如附表所示視聽著作超連結之過程，迄至接獲 侵權通知，始悉有非法公開傳輸如附表所示視聽著作之情 事云云。然查：
⑴被告二人雖未參與系爭應用程式嵌入如附表所示視聽著 作超連結之過程，然被告華夏公司主要業務係開發影音 播放與串流之程式，並提供付費會員可得收看電視臺頻 道完整節目內容，被告林國忠為被告華夏公司之實際負 責人，負責被告華夏公司之決策性工作，被告蔡幸志則 擔任被告華夏公司之副總經理，其工作內容係由被告林 國忠指示，主要負責尋覓大陸地區廠商開發可得利用網 際網路連結外部影音平臺瀏覽視聽著作之應用程式此項 業務，而相關影視節目所屬電視臺頻道之授權取得事宜 則係由被告林國忠負責等情，業經被告二人先後供承在 卷（被告林國忠部分，見調查卷第1 至2 、4 、30-1頁 、他卷第51至52頁、原審審查卷第255 頁；被告蔡幸志 部分，見調查卷第29-1頁、北偵卷第31頁、偵續字第22 號偵查卷宗第92至93頁)，與證人許OO上開證述情節 大致相符（見北偵卷第25頁、原審卷3 第78至81頁)； 被告蔡幸志自承長期從事視聽著作授權之工作，並在尚
未確認被告林國忠取得授權可得公開傳輸之節目範圍前 之106 年3 月27日，即代表被告華夏公司與大陸地區廠 商約定由大陸地區廠商開發系爭應用程式，利用網路傳 輸功能收看已解碼之電視臺頻道節目乙情，依一般商業 習慣與被告二人長期從事相關行業之背景，對於網路影 音平臺上供不特定人觀看之影視節目，多為未經著作財 產權人同意而擅自上傳之視聽著作，難諉為不知。 ⑵如附表所示視聽著作分別為僅得透過數位無線電視頻道 免費收看或向系統臺付費後所看之有線電視節目，被告 二人在決定利用系爭應用程式提供下載系爭APP 之不特 定用戶得以連結外部網路影音平臺即時觀看各該節目之 視聽著作前，即可輕易依循正常管道向各該節目所屬電 電視臺洽詢授權事宜，此為經營線上影視平臺業者基本 常識，被告二人猶仍在未向各該節目所屬電視臺取得授 權之情況下，利用系爭應用程式連結外部網路，進而公 開播送侵害他人視聽著作，使損害結果擴大，被告二人 及其等辯護人上開所辯，並不足採。
㈤被告蔡幸志辯護人辯稱：依著作權法第37條第6項第2款將原 播送之著作再公開播送不適用同法第七章罰則規定，即二次 公播規定，如認為被告蔡幸志有公開播送行為，依前開規定 ，不適用著作權法刑責規定，僅屬民事問題等語。按著作權 法於99年2月10日增訂第37條第6項第2款「有下列情形之一 者，不適用第7 章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之 著作，不在此限：‧‧二、將原播送之著作再公開播送。」 規定，增訂立法理由以「公開播送之二次利用行為均具有大 量利用他人著作，且利用人對所利用之著作無法事先得知、 控制之特質，無法一一取得所利用著作之授權，隨時面臨被 告侵權之風險，且公開播送之二次利用行為，權利人所能獲 取之經濟利益十分有限，其著作權之保護，以民事救濟應已 足夠，不應以刑事處罰為必要」參酌本規定立法理由，應僅 限於非以再公開播送作為其主要營業目的之行為，如再公開 播送行為係利用人之主要營業目的，對著作權人之經濟利益 影響甚鉅，應非前揭免除刑責之範疇。查被告二人公開播送 本案告訴人頻道節目行為係為獲取華夏公司廣告利益而使 用，主要以營利為目的，對告訴人之視聽節目之經濟利益影 響甚鉅，不屬於著作權法第37條第6 項第2 款所稱「將原播 送之著作再公開播送」行為，即無從依上開規定免除著作權 法第92條規定之刑事責任。被告此部分抗辯並不足採。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告林國忠、蔡幸志、華夏公司 違反著作權法之犯行堪以認定，所辯尚不足採，應予依法論
科。
三、論罪科刑及撤銷改判部分：
㈠論罪部分
⒈查被告林國忠、蔡幸志上開所為，均致使公眾更容易接觸 該等侵害他人公開播送權之視聽著作，核被告二人所為， 均係犯著作權法第92條之擅自以公開播送方法侵害他人著 作財產權罪。其二人與大陸廠商有犯意聯絡與行為分擔， 為共同正犯。公訴意旨雖認被告二人均係共同犯著作權法 第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪， 惟本院於審理時就被告二人之行為係公開傳輸或公開播送 部分，請被告及辯護人注意及防禦，被告蔡幸志辯護人及 告訴代理人均就此提出補充理由狀（見本院卷二第160至1 61、209至210、215至220頁)，本院審理結果認被告二人 係犯擅自以公開播送之方法侵害他人著作財產之罪名，與 公訴意旨所指之非法公開傳輸屬同一法條，係因法律評價 而不同，但構成要件同一，尚無變更法條問題。又被告二 人犯非法公開播送罪之營業性行為，係於密切接近之時間 及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，且具有延續 實行之特徵，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視 為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續
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