臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
110年度宜簡字第209號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 曹逸晉
陳沂玟
林盟凱
被 告 吳惠娟
林振暘
上列當事人間因請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國110
年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告林振暘就被告吳惠娟所有如附表所示土地，以宜蘭 縣宜蘭地政事務所於民國82年3月15日設定登記，擔保債權 總金額新臺幣150萬元（債權額比例為150分之130）之最高 限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告林振暘應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告吳惠娟負擔2分之1，被告林振暘負擔2分之1 。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，縱其所求確認者 為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非 不得提起（最高法院106年度臺上字第2967號民事判決意旨 可資參照）。查原告主張其為被告吳惠娟之債權人，被告吳 惠娟所有如附表所示之土地，設定債權額為本金新臺幣（下 同）150萬元之最高限額抵押權（下稱：「系爭抵押權」） ，因系爭抵押權之存在，致其無法向法院聲請強制執行以受 償。從而，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被 告吳惠娟請求被告林振暘應將系爭抵押權登記予以塗銷。則 系爭抵押權所擔保之債權是否存在，關乎原告是否得依民法 第767條第1項規定，代位被告吳惠娟請求被告林振暘將系爭 抵押權設定登記予以塗銷，可認原告主觀上，就此法律上地 位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求
確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先 敘明。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請（見本案卷第152頁）， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告吳惠娟前與原告訂立小額循環信用貸款契約，尚積欠 原告296,422元、利息及違約金未受清償。原告已取得本 院98年司執字第15236號債權憑證，並持上開執行名義聲 請強制執行系爭土地，經本院民事執行處鑑價後核定系爭 土地之拍賣最低價額1,113,000元，然系爭土地上設有系 爭最高限額抵押權，致拍賣實益。惟因系爭抵押權，拍賣 無實益，致原告債權無法受償。
（二）又系爭抵押權自民國（下同）82年設定迄今已數年，如被 告間確實有債權存在，被告林振暘應已實行抵押權求償， 系爭抵押權應已不存在，是被告間之債權債務關係已因清 償而消滅。基於抵押權之從屬性，被告林振暘既無債權存 在，系爭抵押權亦應歸於消滅。又系爭抵押權既不存在， 被告吳惠娟自得本於民法第767條第1項中段規定，請求被 告林振暘將系爭抵押權予以塗銷，惟被告吳惠娟迄未請求 被告林振暘塗銷系爭抵押權，顯然有怠於行使權利，是原 告為保全債權，自得以自己名義，代位請求被告林振暘將 系爭抵押權予以塗銷，爰依民法第242條、第767條第1項 中段提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證 或其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由， 無庸另行舉證。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權 擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生， 其抵押權即失所附麗（最高法院96年度臺上字第371號民 事判決、106年度臺上字第2816號民事裁定意旨可資參照 ）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債 務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前 段分別定有明文。
（二）原告主張之上揭事實，業據原告提出本院98年司執字第15 236號債權憑證、系爭土地登記謄本、異動索引、本院民
事執行處109年5月20日、109年6月3日函、被告吳惠娟107 年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財 產查詢清單等件為證（見本案卷第17至47頁、第59至65頁 、第101至109頁）。而被告等對於原告主張之事實已於相 當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭為有利於己之 陳述或主張，亦未提出任何書狀或證據資料供本院審酌， 依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定，對 於原告主張之事實，視同被告自認，綜合上開證據調查結 果，堪信原告之主張為真實。
（三）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，為民法第880條所明定。又商人、製造人 、手工業人所供給之商品及產物之代價（貨款），其請求 權時效期間為2年，民法第127條第8款亦定有明文。…，上 開貨款債務於系爭抵押權設定之前即已存在，乃原審確定 之事實。準此，該貨款請求權若無中斷事由，其消滅時效 期間至遲於77年1月31日即已屆滿，如抵押權人於82年1月 31日以前不實行其抵押權，依上開規定，其抵押權亦歸消 滅」（最高法院89年度臺上字第1873號民事判決意旨參照 ），查被告並未主張並舉證證明系爭抵押權有何擔保之債 權，以及確有於前述5年期間內行使抵押權等事實，以實 其說，故依上述說明，系爭抵押權業已消滅。又系爭抵押 權既不存在，被告吳惠娟自得本於民法第767條第1項中段 規定，請求被告林振暘將系爭抵押權登記予以塗銷。（四）被告吳惠娟前因積欠原告296,422元、利息即違約金等未 清償等情，有原告提出本院98年司執字第15236號債權憑 證債權憑證為證，被告吳惠娟明知系爭抵押權並無擔保之 債權而不存在，卻迄未請求被告林振暘回復原狀，顯有怠 於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第24 2條、第767條第1項中段之規定，請求被告林振暘應將系 爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。 參、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規 定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告 吳惠娟請求被告林振暘塗銷系爭抵押權之登記，均為有理由 ，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日 宜蘭簡易庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日 書記官 葉宜玲
附表：
編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 １ 宜蘭縣 礁溪鄉 開圍段 1012 7,907.34 6分之1