臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第448號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李輝鴻
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第13111 號、109 年度毒偵字第1895號、109 年度偵字第
13112 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號9 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號9 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號4 中所示之藍色錠劑貳顆沒收銷燬；扣案如附表編號5 所示之物沒收。不得易科罰金部分（即犯罪事實欄一、㈠、㈡部分）應執行有期徒刑肆年貳月。 犯罪事實
一、乙○○明知大麻及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，不得販賣、施用 及持有，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國109 年 3 月8 日0 時50分起至同日19時11分許，以其持用之行動電 話裝載之通訊軟體微信（下稱微信），以暱稱「漸」與陳秉 榮聯繫販毒事宜，雙方約定由乙○○以新臺幣（下同）1 萬 元價金，販賣大麻花5 朵約5 公克與陳秉榮。陳秉榮依乙○ ○之指示於同日0 時45分許、14時38分許，各匯款價金5,00 0 元至乙○○申設之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶 （下稱本案國泰世華銀行帳戶）內，乙○○於同日19時11分 稍後某時許在高雄市○○區○○路000 號之全家超商（下稱 龍勝路全家超商）前交付數量約2 朵半之大麻花與陳秉榮。 嗣陳秉榮將乙○○交付之上開大麻花秤重，發現重量僅約3 公克，遂於同日20時7 分至20時41分許，以微信向乙○○反 應重量不足，乙○○允諾再補足。嗣因員警於109 年3 月8 日22時8 分許，在高雄市○○區○○○街000 號207 房前，
查獲陳秉榮及其女朋友廖妍婕（其2 人所犯販賣第二級毒品 未遂罪，業經臺灣橋頭地方法院判刑確定）販賣前開向乙○ ○購得之2 包大麻花，陳秉榮主動供出其係向乙○○購買， 並當場扣得上開陳秉榮向乙○○購得之2 包大麻花，而查悉 上情。
㈡陳秉榮遭查獲後，同意配合員警辦案，遂與員警於109 年3 月9 日15時10分起至同日18時14分許，使用陳秉榮之微信帳 號與乙○○使用之前揭微信暱稱聯繫，佯以向乙○○催討前 次交易短少之大麻花2 公克時，乙○○另意圖營利，基於販 賣第二級毒品大麻之犯意，雙方議定由乙○○以4,000 元之 價格，另販賣大麻花2 朵與陳秉榮，陳秉榮復依乙○○之指 示，於同日18時59分，匯款價金4,000 元至本案國泰世華銀 行帳戶內。乙○○遂於109 年3 月9 日20時許攜帶大麻花至 龍勝路全家超商前與陳秉榮碰面，旋即為埋伏員警查獲，經 其同意搜索後，當場扣得如附表所示之物（編號2 至4 、6 至8 、10、11所示之物與本案無涉，詳後述），因而查悉上 情。
㈢乙○○前於107 年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107 年8 月9 日釋放 出所，並經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官 以107 年度毒偵緝字第134 號、第135 號、第136 號、第13 7 號、第138 號為不起訴處分確定。猶不知悔改，竟基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年3 月9 日早上 某時許，在高雄市○○區○○○路0000巷0 號12樓，以將甲 基安非他命置入玻璃球吸食器內，燒烤後吸食其煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因上開販賣毒品案 件遭員警查獲，員警經徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非 他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）報告臺灣 橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官陳請臺灣高等檢 察署檢察長令轉高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、起訴合法性審查：
被告為犯罪事實欄一、㈢所示犯行後，109 年1 月15日修正 公布之毒品危害防制條例第23條第2 項規定業於同年7 月15 日生效施行，該條項原規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（ 地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，現經修 正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯
第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理」（下稱新法），而依此次修法增 訂施行之同條例第35條之1 第1 款、第2 款前段規定，施行 前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修 正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年 法庭）依修正後規定處理。是以，犯毒品危害防制條例第10 條之罪者，縱然行為時在修正前，於新法施行後，尚在偵查 中或審判中之案件，均應依新法規定處理。經查，被告前因 施用毒品案件，經本院以107 年度毒聲字第85號裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於107 年8 月9 日釋放 出所，並經高雄地檢署檢察官以107 年度毒偵緝字第134 號 、第135 號、第136 號、第137 號、第138 號為不起訴處分 確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而被 告係於該觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內之109 年3 月9 日早上某時許，為如犯罪事實欄一、㈢所示施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行（此部分認定理由詳如後述），依據上 開說明，檢察官予以追訴，於法並無不合。
二、證據能力之判斷：
本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官 、被告乙○○及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意 有證據能力（見本院110 年度訴字第448 號卷【下稱訴字卷 】第80至81頁、第115 頁），本院審酌該等證據作成之情況 ，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，均有證據能力。又本判決後述所引用之非供述證據部分， 與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠犯罪事實欄一、㈠、㈡部分：
⒈被告於109 年3 月8 日0 時50分起至同日19時11分許，與購 毒者陳秉榮以微信聯繫販毒事宜後，陳秉榮依被告之指示， 於同日0 時45分許、14時38分許，各匯款價金5,000 元至本 案國泰世華銀行帳戶內，被告於同日19時11分稍後某時許， 在龍勝路全家超商交付2 朵重量共約3 公克之大麻花與陳秉 榮；嗣陳秉榮為警查獲其販賣上開向被告購得之大麻花2 包 ，並當場扣得上開陳秉榮向被告購得之2 包大麻花。陳秉榮 為配合警方辦案，於109 年3 月9 日15時10分起至同日18時 14分許，以微信聯絡被告，佯以催討前次交易短少之大麻花 時，雙方議定再由被告以4,000 元之價格，另販賣大麻花2
朵與陳秉榮，陳秉榮復依被告之指示，於同日18時59分，匯 款價金4,000 元至本案國泰世華銀行帳戶內，被告遂於109 年3 月9 日20時許攜帶大麻花至龍勝路全家超商前與陳秉榮 碰面，旋即為埋伏員警查獲，經其同意搜索後，當場扣得如 附表編號1 所示之大麻花1 包（淨重3.54公克）及附表編號 9 所示之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支等情，業據被告於警詢 、偵查中及本院審理時均自白在卷（見楠梓分局高市警楠分 偵字第10972676900 號卷【下稱警卷】第9 至11頁，橋頭地 檢署109 年度偵字第3578號卷【下稱橋偵卷】第64頁，訴字 卷第77至78頁、第130 頁），核與證人陳秉榮及證人廖妍婕 於警詢及偵查中證述情節大致相符（見警卷第13至15頁、第 17至19頁，橋偵卷第11至12頁），並有被告與陳秉榮之微信 對話紀錄（見警卷第55至95頁）、本案國泰世華銀行帳戶之 存摺封面、內頁及其交易明細（見警卷第53頁、第97頁、第 99頁、第101 頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部10 9 年7 月8 日國世存匯作業字第1090093757號函暨所附本案國 泰世華銀行帳戶之開戶資料及交易明細（見高雄地檢署10 9 年度偵字第13111 號卷【下稱偵卷】第11至25頁）、陳秉榮 之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第21至25頁）、被告之微 信資料（見警卷第89頁）、查獲現場照片及扣案物品照片（ 見警卷第37至41頁、第43頁）、楠梓分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見警卷第29至33頁）各1 份在卷可稽，復有 附表編號1 、9 所示之物扣案為憑（見訴字卷第27至28頁、 第30至33頁）。而扣案如附表編號1 所示之煙草1 包及陳秉 榮遭查獲時另案扣案之煙草2 包，經送鑑定，結果均含第二 級毒品大麻成分（附表編號1 所示之大麻花，檢驗前、後淨 重均詳如附表編號1 「鑑定結果」欄所載，陳秉榮遭查獲時 扣案之大麻花2 包，合計檢驗前淨重2.02公克、檢驗後淨重 2.02公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年4 月9 日調科壹字第10923005090 號鑑定書、109 年5 月8 日調科 壹字第10923007530 號鑑定書各1 紙在卷可佐（見橋偵卷第 117 頁、第127 頁），足認被告上開自白與事實相符，並有 證據補強，自堪採為認定犯罪事實之依據。故此部分事實堪 以認定。
⒉就犯罪事實欄一、㈠部分，起訴意旨雖認被告係於109 年3 月8 日19時許在龍勝路全家超商前，交付2 朵半之大麻花與 陳秉榮，惟觀之被告與陳秉榮於110 年3 月8 日之微信對話 紀錄：「19：11大哥我朋友到了；他還在等我；可以麻煩先 給我嗎？怕客人等不了；（通話時間00：29）」，可知陳秉 榮迄至109 年3 月8 日19時11分許，尚在催促被告交付毒品
，後於同日20時7 分許，傳送訊息向被告反應數量不足乙事 （見警卷第61頁），則犯罪事實欄一、㈠之交易時間應係10 9 年3 月8 日19時11分稍後某時許，起訴書將此部分交付毒 品之時間記載為「同日19時許」，顯然有誤，在不影響起訴 之犯罪事實同一性之原則下，故將交易時間更正為109 年3 月8 日19時11分稍後某時許。
⒊被告及其辯護人雖辯稱：犯罪事實欄一、㈡部分，是陳秉榮 向被告催討前次短少之大麻花時，陳秉榮主動向被告表示要 增購大麻花，非被告主動向陳秉榮兜售的云云，惟查：證人 陳秉榮於警詢、偵查中均證稱：伊跟被告說他還差伊2 公克 的東西，要他補給伊時，被告跟伊說他那邊還有總數4.5 公 克的大麻花，叫伊再另外匯2 公克的錢給他，他會多送伊0. 5 公克的大麻花，伊跟被告說好，所以這次他應該要拿4.5 公克的大麻花給伊，被告叫伊先將價金匯款到他提供之國泰 世華銀行帳戶內，並相約在龍勝路全家超商前交易等語（見 警卷第14頁，橋偵卷第11頁），而證述犯罪事實欄一、㈡部 分，係證人陳秉榮向被告催討前次短少之大麻花時，被告主 動向證人陳秉榮兜售剩餘之大麻花；輔以被告與證人陳秉榮 間之微信對話紀錄，可見證人陳秉榮為警查獲販賣前開其向 被告購買之大麻花2 包後，於109 年3 月9 日15時10分起至 同日17時49分許，傳送訊息與被告：「我現在方便拿貨嗎？ 」、「大哥我客人在等我」、「大哥我朋友在等我」、「可 以先把貨給我？」、「大哥我這邊客人在催我了」、「大哥 我客人7 ：30要拿貨可以麻煩一下嗎」等語（見警卷第77至 79頁），僅向被告表示要拿前次交易所短少之大麻花，未見 陳秉榮有向被告表示要另外再購買大麻花之意；復徵以證人 陳秉榮係為配合員警辦案，以查獲其毒品上游，則其傳送訊 息向被告催討前次交易所短少之大麻花，約被告見面交付， 已足以協助員警查獲被告即為陳秉榮之上游。再觀之被告與 陳秉榮間之微信對話紀錄，於109 年3 月9 日18時14分許， 被告與陳秉榮通話約3 分14秒後，陳秉榮分別於同日18時20 分、19時35分傳送訊息與被告：「大哥我找一下國泰世華」 、「我馬上你太臨時叫我匯款我剛剛也在找國泰」等語（見 警卷第79頁、第85頁），可知當日陳秉榮與被告聯絡，向被 告催討前次交易短少之大麻花時，並無要再匯款給被告之預 期，是在與被告聯絡後，才應被告要求而匯款，而同日18時 57分，陳秉榮傳送已匯款4,000 元價金之交易明細給被告後 ，被告於同日19時35分傳送訊息與陳秉榮：「多久到」、「 問題是我要出去阿」等語（見警卷第85頁），似在催促被告 儘速到達約定之交易地點以交付大麻花，無需陳秉榮等候其
再向上游拿取大麻花之時間，顯見斯時被告身上除要補足前 次交易短少之大麻花外，另有大麻花可供販賣，而被告為警 查獲時，當場扣得毛重4.84公克之大麻花1 包，其重量與證 人陳秉榮上開證述被告該次共要交付4.5 公克之大麻花相近 ，足徵證人陳秉榮前開證述並非虛構，而堪採信。是以，於 犯罪事實欄一、㈡部分，是陳秉榮向被告催討前次短少之大 麻花時，被告主動向陳秉榮兜售其身上剩餘之大麻花乙節， 亦堪認定。被告及其辯護人前開所辯，委無可採。 ⒋起訴意旨認被告是於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示時間、地點 ，為2 次販賣行為。然被告及其辯護人辯稱：被告是在犯罪 事實欄一、㈠所示之毒品交易未完成前，又再達成以同樣買 賣條件增購2 朵大麻花之合意，且該增購之2 朵大麻花，被 告是在交付犯罪事實欄一、㈠所示交易短少之毒品時，一併 交付給陳秉榮，而非另有一買賣交付毒品之犯罪行為，被告 應係基於一次販賣毒品之概括犯意而為2 次交付，並非個別 起意而分別販賣，於法律評價上，應屬同一次的毒品交易範 疇，應僅構成單一之販賣第二級毒品罪；退萬步言，倘法院 審理後認為被告上開主張不可採，請審酌犯罪事實欄一、㈠ 、㈡之毒品交易流程，依其交易時間、內容、情節等客觀情 況，其各行為間，具有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱 ，且侵害同一法益，應論以接續犯等語（見訴字卷第114 頁 、第139 至149 頁），故本案究竟是2 次毒品販賣行為？或 是1 次毒品販賣行為？茲就本院認定理由說明如下： ⑴按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之 買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事 ），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販 賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未 遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即 不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號 刑事判決要旨參照）。次按刑法上之接續犯，係指行為人就 同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實 現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而 言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行 ，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理者，始克相當。
⑵查，就犯罪事實欄一、㈠所示之交易，證人陳秉榮於警詢、 偵查中均證稱：該次伊是向被告購買5 朵大麻花，伊先匯款
5,000 元給他，3 月7 日下午又匯款5,000 元給他，後來伊 就過去跟被告拿貨，當下因為時間緊迫，伊直接拿了就走， 後來才發現重量不夠等語（見警卷第13至14頁，橋偵卷第11 頁）；被告於警詢時亦自承：陳秉榮是以1 萬元為代價向伊 購買大麻花5 公克，伊於109 年3 月8 日19時左右在龍勝路 全家超商將陳秉榮向其購買之大麻花1 包交付給陳秉榮等語 （見警卷第9 至10頁），可見該次交易，雙方係約定被告以 1 萬元之價格販賣5 公克之大麻花與陳秉榮，被告嗣於109 年3 月8 日19時11分稍後某時許，在龍勝路全家超商將大麻 花1 包交付與陳秉榮，揆諸前開最高法院判決，該次交易已 達著手，且已既遂，嗣陳秉榮發現交付之大麻花數量不足， 被告與陳秉榮復約定交付短少數量大麻花之時間、地點，則 其事後補足大麻花之行為，僅屬該次交易之接續行為。雖被 告是於陳秉榮向其催討前次交易所短少之大麻花時，同時與 陳秉榮約定被告再以4,000 元之價格販賣2 朵大麻花與陳秉 榮，並約定與前次交易短少之大麻花一併交付，然被告與陳 秉榮已另就毒品標的物與價金等買賣要素復意思表示一致， 其著手時點顯與前次交易之著手時點可分，應屬另一次交易 行為之著手，故應認被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡，係基於 不同之販賣第二級毒品犯意而為2 次販賣行為。 ⑶再查，犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之交易，被告先後於109 年3 月8 日19時11分稍後某時許及翌（9 ）日20時許，雖是 於相同地點，分別交付大麻花與陳秉榮，然其聯繫並議定交 易大麻花之時間分別係109 年3 月8 日19時11分許，及109 年3 月9 日18時14分許，且陳秉榮非同時將犯罪事實欄一、 ㈠、㈡之購毒價金匯至本案國泰世華銀行帳戶內，交易之大 麻花被告亦非均係於同一時間交付，則自其間聯繫、約定交 易數量及價格、價金之交付、前往約定地點交付毒品等節觀 之，乃分屬獨立之犯罪計畫，其犯意個別且行為互殊而得獨 立判斷，依一般社會健全觀念亦難認被告就犯罪事實欄一、 ㈠、㈡所為係屬接續犯行。被告及其辯護人前開主張，自難 憑採。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序 ，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而 毒品之價格並非低廉，取得亦屬不易，復因無法公然交易、 無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之
可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利得除經被 告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情；是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利之事證有 所不足。換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應無甘冒查 緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於警詢時供稱： 其兩次販賣的大麻花都是透過微信向暱稱「阿添」的男子所 購買，是用7,500 元之價格購買5 公克的大麻花等語（見警 卷第10頁），復於本院審理中供稱：一朵大麻花賺500 元等 語（見訴字卷第132 頁），被告以7,500 元之價格向其上游 購買大麻，再以1 萬元之價格販賣與陳秉榮，足證被告為本 案販賣大麻花之犯行，其主觀上具有以販賣大麻花從中賺取 不法利益之營利意圖，至為明顯。
㈡犯罪事實欄一、㈢部分：
上開犯罪事實欄一、㈢所示犯行，業據被告於警詢及本院審 理時均坦承不諱（見警卷第10頁，訴字卷第77至78頁、第13 0 頁），並有濫用藥物尿液檢體監管記錄表2 份（見警卷第 111 至113 頁）、被告尿液送驗代碼對照表1 份（見橋頭地 檢署109 年度毒偵字第852 號卷【下稱橋偵卷二】第47頁） 、正修科技大學超微量研究科技中心109 年3 月24尿液檢驗 報告1 份（見橋偵卷二第49頁）、楠梓分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表1 份（見警卷第29至33頁）等在卷可稽，及 附表編號5 所示之玻璃球吸食器1 組扣案為憑（見訴字卷第 39頁），足認被告上開自白與事實相符，並有證據補強，自 堪採為認定犯罪事實之依據。被告上開施用第二級毒品犯行 ，自堪認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開販賣第二級毒品大 麻、販賣第二級毒品大麻未遂、施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指 犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故 行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全 部罪刑之結果而為比較適用。被告於為犯罪事實欄一、㈠、
㈡所示行為後，109 年1 月15日修正公布之毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第17條第2 項均於同年7 月15日施行，經 查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科1000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併 科1500萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危 害防制條例第4 條第2 項已提高法定刑度，顯未較有利於被 告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白 」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
⒊從而，本件犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，經綜合比較後，依 刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項、同條例第4 條第6 項、第 2 項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。
㈡罪名及罪數：
⒈按大麻及甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，均不得販賣、持有及施用。次 按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒 品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意 旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其 暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案犯罪事實 欄一、㈡部分，係因員警查獲陳秉榮販賣大麻花後，陳秉榮 於警詢中供出其上游為被告，陳秉榮配合員警辦案，以微信 與被告聯絡，佯以催討前次交易短少之大麻花，被告主動詢
問陳秉榮是否要再購買其身上剩餘之大麻花等情，業經認定 如前，足認被告即有販賣大麻之故意，灼然至明，且與陳秉 榮就買賣大麻花之數量及價金等重要內容已達成合致，已著 手販賣毒品行為，因陳秉榮係配合員警辦案，自始無實際向 被告購買之真意，僅能論以販賣未遂。
⒉是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、 ㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告 為販賣、施用前分別持有第二級毒品大麻、甲基安非他命之 低度行為，各為其販賣第二級毒品大麻及施用甲基安非他命 之高度行為所吸收，均不另論罪。末被告所犯上開販賣第二 級毒品、販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品3 罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈累犯加重：
被告前因公共危險、妨害性自主等案件，分別經本院以100 年度交簡字第4142號、101 年度審交易字第87號、101 年度 侵訴字第50號判決判處有期徒刑6 月、9 月、4 年6 月確定 ，上開各罪嗣經臺灣高等法院高雄分院以102 年度聲字第16 95號裁定應執行有期徒刑5 年6 月確定，被告於105 年11月 22日縮短刑期假釋出監，於106 年12月4 日保護管束期滿假 釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷足憑，被告於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本件犯罪事實欄一、㈠至㈢所示有期徒刑以上之3 罪，均符 合刑法第47條第1 項累犯規定，為累犯。依司法院釋字第77 5 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號 判決亦同此旨），本院考量被告並未因上開案件徒刑之執行 而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法 院釋字第775 號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪之個案」，故其所犯毒品危害防制條例第4 條第2
項販賣第二級毒品罪、同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第 二級毒品未遂罪、同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪， 除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部 分仍均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉未遂減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告就犯罪事實欄 一、㈡部分，雖已著手販賣第二級毒品大麻之實行，惟因陳 秉榮係配合員警辦案，自始不具購毒真意，事實上不能真正 完成買賣毒品行為，應屬未遂，其此部分犯行所生損害較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
⒊被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行，均有修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕事由：
⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定旨 在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源， 行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件 。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、 合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬 不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、 轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區 別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯 罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意 圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之 收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其 刑規定之適用（最高法院109 年度台上字第1877號判決意旨 參照）。
⑵查被告就犯罪事實一、㈠所示販賣第二級毒品犯行及犯罪事 實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查中 及本院審理時均坦承不諱，業如前述，雖其主張就該2 次犯 行應僅成立一罪，仍無礙其就上開2 次犯行均坦承不諱之認 定，自應均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑。
⒋被告無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕事由： ⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。但所稱
「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品 來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之 來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言 。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱 其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具 有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒 品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院108 年台上字第1057號刑事判決意旨參照）。
⑵經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢楠梓 分局，據覆：被告確實有配合警方查緝提供毒品上游綽號「 阿添」使用車輛資訊供警追查，惟於楠梓分局偵查期間，該 綽號「阿添」即由屏東縣政府警察局里港分局緝獲相關不法 等語，有該分局110 年8 月25日高市楠分偵字第1107235440 0 號函暨所附職務報告1 份附卷可考（見訴字卷第93至95頁 ）；復觀之該分局110 年7 月20日高市警楠分偵字第110719 85100 號函暨所附里港分局偵查隊員警之職務報告，可見員 警係於執行網路巡邏時，見被告之毒品上游及該上游之共犯 在微信聊天室刊登販賣毒品之訊息，遂喬裝買家與刊登訊息 者攀談，雙方達成交易毒品咖啡包之合意後，被告之毒品上 游及上游之共犯於指定時間到達指定地點後，為警查獲等情 （見訴字卷第45至49頁），足見員警並非因被告之供述而查 獲其毒品上游，此外，遍查本案卷證，亦無可認定被告本案 犯行之毒品來源，確與其上開供述毒品來源有直接關係，且 因被告之供述而查獲之證據，依據前揭說明，自不能認定有 因被告此部分供述，而查獲其他正犯或共犯。故被告於本案 無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，被告之辯護 人前揭主張殊無可採。
⒌被告無刑法第59條酌減其刑之適用：
辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴 字卷第65頁、第135頁、第151 頁）。惟查： ⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判決意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂
為不重，被告自身有施用毒品之習慣，知曉吸食大麻及甲基 安非他命均係違法行為，且會戕害身體健康，甚至造成生命 危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響 與威脅，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民 健康所產生之危害，為了牟利，仍為本件販賣大麻，及施用 甲基安非他命犯行，難認有何可堪憫恕之處；況被告就犯罪 事實欄一、㈠所示犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要件，就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，合於毒品危 害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之減刑要件， 經此法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，實難 逕認本案被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該 條規定減輕被告刑度之餘地。是辯護人前開主張，並無可採 。
⒍準此，被告就犯罪事實欄一、㈠所示犯行，同有累犯加重事 由及偵審自白減刑事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加 後減其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）， 就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，同有累犯加重事由及偵審自 白、未遂減刑事由，應依刑法第71條第1 項、第70條之規定 ，先加後遞減其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重