臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第402號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李進忠
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年
度偵字第3501號、110 年度偵字第6549號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1 至4 主文欄所示之罪，各處該編號主文欄所示之刑及沒收。又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 所示之手機壹支沒收之。不得易科罰金部分（即附表一編號1 至4 ），應執行有期徒刑拾壹年。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表 一編號1 至4 所示之時間、地點、對價與交易方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予吳志豪1 次、劉明芳3 次。二、甲○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於 幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年12 月16日20時許，在高雄市林園區某處，向李信誠收取新臺幣 (下同) 200 元後，自上游取得毒品甲基安非他命，再於10 9 年12月16日20時後某時，在高雄市○○區○○路00號之李 信誠住處，將毒品甲基安非他命交付予李信誠，而幫助李信 誠施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警實施通訊監察，於110 年1 月27日，持本院核發之搜 索票，至高雄市○○區○○○巷00○0 號執行搜索，查獲如 附表二所示等物，而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本 案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及 被告甲○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據， 且明示同意作為本案之證據使用（見本院110 年度訴字第40 2 號卷【下稱本院卷】第92頁），復本院審酌上開證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、本院審理中坦承不 諱（見偵卷第15-17 、19-20 頁、本院卷第88-89 頁），復 有證人李信誠、吳志豪、劉明芳於偵查時之證述在卷可參（ 見警一卷第71-72 、103 、131-137 ；偵卷第61-62 、71-7 2 、81-85 頁），並有門號0000000000號通訊監察譯文表在 卷可稽（見警一卷第21-28 頁），亦有扣案如附表二編號1 所示之手機1 支可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實 相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以 極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，無端義務為該買賣之工作。而本案被告確有為上開販賣 第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述，被告與交易相 對人吳志豪、劉明芳間，並無任何特殊情誼可認，倘非有利 可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚 至低於原價或無償轉讓之理，自堪信被告販賣第二級毒品甲 基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實。由上述說明，被告販賣甲基安非 他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、
幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依 法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠核被告事實欄一如附表一編號1-4 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄二所為， 係犯同條例第10條第2 項、刑法第30條第1 項之幫助施用第 二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應 為其後販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告所犯事實欄一如附表一編號1-4 所 示4 罪及事實欄二幫助施用第二級毒品罪，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因毒品危害防制條例案件，分別經本院以105 年度審 訴字第1735號、106 年度審訴字第139 號判處有期徒刑7 月 、2 月、7 月、3 月，並經本院以107 年度聲字第43號裁定 應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案），刑期自106 年 5 月8 日起算，至107 年9 月7 日執行完畢。又因毒品危害 防制條例、竊盜案件，分別經本院以106 年度審易字第2250 號、106 年度審訴字第734 號、106 年度訴字第55 6號判處 8 月、4 月、7 月、1 年7 月、1 年6 月、1 年6 月，並經 本院以107 年度聲字第1181號裁定應執行有期徒刑3 年6 月 確定（下稱乙案），刑期接續甲案執行完畢之翌日即107 年 9 月8 日起算，至111 年1 月16日期滿。上開甲、乙兩案接 續執行，執行至109 年4 月23日報准假釋出獄等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可按。可見被告於10 9年4 月 23日假釋出監時，甲案已於107 年9 月7 日執行完畢，因而 假釋效力僅及於尚未執行完畢之乙案，是被告嗣後假釋雖經 撤銷，其於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，仍不影響甲案已執行完畢之效力，自構成累犯 。又依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量 處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形 ，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院 108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），而依被告前開累 犯之情形、事實欄所示犯罪情節及後述減刑事由，尚無應量 處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事
，自均應依累犯規定加重其刑（除無期徒刑外）。 ⒉按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。旨在鼓 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告就如附表一 編號1 、2 、4 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查 及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，均減輕其刑。並與前開累犯部分，先 加後減之。至附表一編號3 部分，因被告於偵查中並未自白 ，依法自不得減刑。
⒊又被告未實際參與事實欄二所示施用第二級毒品犯行，所犯 情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。 並與前揭累犯加重部分，先加後減之。
⒋被告之辯護人固主張事實欄一如附表一編號3 所示部分，有 刑法第59條之適用云云，然刑法第59條減輕其刑之規定，必 須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅 屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法 第59條所規定酌減之適法原因。審諸被告所犯各罪，固均為 最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重，然毒品危害 防制條例第4 條第2 項之罪，法定刑原為「無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，嗣立法者考量 製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆 後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大 沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科 之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴 散之目的，爰修正提高罰金刑。另依近年來查獲案件之數據 顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢 ，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為 ，爰修正第2 項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最 低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定於109 年1 月15 日公布、同年7 月15日施行。是立法者既本於特定立法政策 ，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒 品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度 相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異 ，法制上亦設有偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定，以 資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度 ，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引 刑法第59條規定減輕，否則除致被告減輕後反而可能僅受有
較修法前更輕之宣告刑，而架空修法提高最低法定刑之目的 外，甚至將可能導致被告刻意在偵查中不自白犯行，嗣見起 訴後罪證明確（例如待購毒者全部交互詰問完畢後），方於 審判中或辯論終結前坦承犯行，並主張應適用刑法第59條減 輕其刑，進而完全架空毒品條例第17條第2 項之要件與意旨 ，形成「自始即坦承不諱者」與「在偵查中始終否認犯行， 直至審判中方坦承犯行者」，均可享有相同程度之法定刑減 輕優惠此一顯非恰當之結果（雖販賣第一級毒品者若僅於審 判中坦承犯行，同將產生此等問題，但此係因第一級毒品之 法定刑過於不合理，裁判者不得不有所變通，再藉由宣告刑 之高低反映是否自始即坦承犯行所致，與販賣第二級毒品之 情形尚非可相提並論）。又被告明知毒品為國家嚴厲查緝之 犯罪，先前已有多次施用毒品紀錄並經執行完畢，不但未遠 離毒品，反自施用進展至販賣，行為愈發嚴重，已見其對於 法令毫不在意之心態，甘願以身試法，造成毒品擴散，益見 被告之販賣行為對社會治安及國民健康之危害巨大，客觀上 無足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫， 難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，自無該條文之適用。 ㈢爰審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟 無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品甲基 安非他命及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之行為，足以 戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊 值非難；惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚佳；暨被告 於本案販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品之金額均非鉅 ；暨被告於本院審理中自稱高中肄業之智識程度，經濟狀況 小康、無婚姻關係、無未成年子女之生活狀況（見本院卷第 118 頁），並兼衡被告之前科素行（構成累犯部分不予重複 評價）、犯罪手段、情節、販賣所得利益等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知折算標準 。另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重 原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告販賣對 象為2 人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及 類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增 加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本件考量 被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，爰就事實欄一
部分之罪（另事實欄二部分，屬得易科罰金服之罪，依刑法 第50條之規定，不合併定應執行刑），定被告應執行刑如主 文所示。
五、沒收部分：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣 案手機1 支，為被告所有，並供販賣毒品及幫助施用毒品所 用等情，業據被告自承在卷（見本院卷第89頁），爰應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告販賣第二級 毒品、幫助施用第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。 ㈡至其於扣案物，係被告供自己施用之毒品所用，並未使用於 本案犯罪等節，據被告供陳在卷（見本院卷第90頁），依卷 內相關證據尚與被告販賣第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
㈢另如附表一編號1-4 所示販賣甲基安非他命之所得，依其與 購毒者交易情形，均已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案 ，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於被 告各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 楊書琴
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 29 日
書記官 林怡秀
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第30條第1項前段
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
附表一：
┌──┬─────┬────┬───┬──────┬─────────┐
│編號│販賣時間 │販賣地點│購毒者│交易方式 │主文 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼───┼──────┼─────────┤
│1 │109 年12月│高雄市林│吳志豪│甲○○於左揭│甲○○販賣第二級毒│
│ │15日22時1 │園區椰樹│ │時間、地點，│品，累犯，處有期徒│
│ │分後某時 │南巷32之│ │以1000元之價│刑伍年參月。扣案如│
│ │ │2 號附近│ │格販賣甲基安│附表二編號1 所示之│
│ │ │宮廟 │ │非他命1 包予│物沒收之。未扣案販│
│ │ │ │ │吳志豪。 │賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收，或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼─────┼────┼───┼──────┼─────────┤
│2 │109 年11月│高雄市林│劉明芳│甲○○於左揭│甲○○販賣第二級毒│
│ │18日20時51│園區椰林│ │時間、地點，│品，累犯，處有期徒│
│ │分後某時 │南巷32之│ │以500元之價 │刑伍年貳月。扣案如│
│ │ │2號 │ │格販賣甲基安│附表二編號1 所示之│
│ │ │ │ │非他命1 包予│物沒收之。未扣案販│
│ │ │ │ │劉明芳。 │賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收，或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼─────┼────┼───┼──────┼─────────┤
│3 │109 年11月│高雄市林│劉明芳│甲○○於左揭│甲○○販賣第二級毒│
│ │23日20時44│園區椰林│ │時間、地點，│品，累犯，處有期徒│
│ │分後某時 │南巷32之│ │以300元之價 │刑拾年貳月。扣案如│
│ │ │2號 │ │格販賣甲基安│附表二編號1 所示之│
│ │ │ │ │非他命1 包予│物沒收之。未扣案販│
│ │ │ │ │劉明芳。 │賣毒品所得新臺幣參│
│ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收，或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼─────┼────┼───┼──────┼─────────┤
│4 │109 年12月│高雄市林│劉明芳│甲○○於左揭│甲○○販賣第二級毒│
│ │2 日21時41│園區椰林│ │時間、地點，│品，累犯，處有期徒│
│ │分後某時 │南巷32之│ │以500元之價 │刑伍年貳月。扣案如│
│ │ │2號 │ │格販賣甲基安│附表二編號1 所示之│
│ │ │ │ │非他命1 包予│物沒收之。未扣案販│
│ │ │ │ │劉明芳。 │賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收，或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
└──┴─────┴────┴───┴──────┴─────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬────────┐
│編號│扣案物品名稱、數量 │沒收與否及依據 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼────────┤
│1 │三星手機1支 │依毒品危害防制條│
│ │（門號0000000000） │例第19條第1 項規│
│ │ │定沒收 │
├──┼──────────┼────────┤
│2 │電子磅秤1個 │不予沒收 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼────────┤
│3 │夾鏈袋1包 │不予沒收 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼────────┤
│4 │自製吸食器1個 │不予沒收 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼────────┤
│5 │殘渣袋1包 │不予沒收 │
│ │ │ │
└──┴──────────┴────────┘