臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第334號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 馮江立
指定辯護人 游千賢律師
被 告 李綵婨
選任辯護人 陳鈺歆律師（法扶律師）
被 告 陳建智
指定辯護人 蔡秋聰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第15217 號、第20099 號），本院判決如下：
主 文
一、馮江立犯如附表一編號一至二、附表二編號一至五「主文欄 」所示之罪，共捌罪，各處如附表一編號一至二、附表二編 號一至五「主文欄」所示之刑及沒收。又共同犯販賣第二級 毒品罪，處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑玖年陸月。二、李綵婨共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。 扣案如附表四編號二十五所示之物、附表四編號二十八中面 額新臺幣貳佰元之振興三倍券貳張均沒收；未扣案犯罪所得 面額新臺幣貳佰元之振興三倍券參張均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、陳建智犯如附表三編號一至二「主文欄」所示之罪，共貳罪 ，各處如附表三編號一至三「主文欄」所示之刑及沒收。應 執行有期徒刑肆年。
事 實
一、馮江立明知海洛因經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 明定為第一級毒品，馮江立、李綵婨與陳建智亦均明知甲基 安非他命經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定為第 二級毒品，未經許可，不得持有、販賣、轉讓，竟仍單獨或 共同為下列犯行：
㈠馮江立基於轉讓第一級毒品海洛因（附表一編號1 、2 ）、 禁藥即第二級毒品甲基安非他命（附表一編號1 ）之犯意， 於附表一所示時間、地點無償轉讓海洛因（編號1 、2 ）及
禁藥甲基安非他命（編號1 ）予李綵婨施用。
㈡馮江立意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（附表二編號 5 ）及第二級毒品甲基安非他命（附表二編號1 至4 ）之犯 意，於附表二編號1 至5 所示時間、地點，以附表二各該編 號所示之交易方式，分別販賣海洛因及甲基安非他命予附表 二各該編號所示之交易對象施用。
㈢馮江立及李綵婨共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於民國109 年7 月12日至18日間之某日 ，由陳聖文透過通訊軟體微信撥打網路電話，與馮江立聯繫 毒品交易事宜後，經馮江立指示前往李綵婨位於高雄市○○ 區○○街00號3 樓居所，由李綵婨交付甲基安非他命1 包予 陳聖文，陳聖文則交付5 張價值新臺幣（下同）200 元，共 1000元之振興三倍券而當場完成交易。
㈣陳建智意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表三編號1 、2 所示時間、地點，以附表三各該編號 所示之交易方式，分別販賣甲基安非他命予附表三各該編號 所示之交易對象施用。
嗣因警方分別對馮江立所持用之門號0000000000號行動電話 、陳建智所持用之門號0000000000號行號動電話執行通訊監 察，並於109 年7 月23日7 時40分許持本院核發之搜索票， 在陳建智位於高雄市○○區○○街00號住處執行搜索，當場 扣得附表四編號29所示之物；復於109 年7 月23日8 時10分 許持檢察官所核發之拘票，在馮江立承租、位於高雄市○○ 區○○○街0 號「麗登汽車旅館」第210 號室執行拘提，並 徵得在場人馮江立、李綵婨之同意後執行搜索，扣得如附表 四編號1 至28所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分 因當事人均不爭執（見本院卷第133 、146 頁，本判決以下 所引出處之卷宗簡稱對照均詳見【卷宗簡稱對照表】），得 不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告馮江立、李綵婨、陳建智於警詢、偵查 及本院審理中均坦承不諱（警卷第17至21、73至81、133 至 135 頁、偵卷第27至29、33至36頁、聲羈卷第20頁、本院卷 第127 、140 、216 、217 、275 頁），核與證人李綵婨（ 附表一編號1 、2 ）、陳建智（附表二編號1 至4 ）、陳聖 文（犯罪事實一、㈢）、楊玉椿（附表三編號2 ，起訴書誤
載為「楊玉梅」〈應為「楊玉椿」，見警卷第263 頁〉應予 更正）於警詢及偵查中、證人薛文哲（附表二編號5 ）、石 俊慶（附表三編號1 ）於警詢之證述相符（警卷第73至81、 94至95、117 至125 、169 至173 、191 至194 、211 至21 6 、263 至271 頁、偵卷第9 至10、19至20、29、36、311 至312 頁），並有被告馮江立以門號0000000000號行動電話 與陳建智、薛文哲、被告陳建智以門號0000000000號行號動 電話與石俊慶、楊玉椿聯繫毒品交易之通聯譯文、高雄市政 府警察局刑事警察大隊109 年7 月23日之搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表（共2 份）、李綵婨之高雄市政府警察局刑警 大隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量 研究科技中心尿液檢驗報告（呈安非他命、甲基安非他命、 可待因、嗎啡均陽性反應，可以佐證被告馮江立附表一編號 1 、2 之事實）等件在卷可參（警卷第29至32、51至55、10 5 至107 、137 、275 至277 頁）；另外扣案如附表四編號 1 、2 所示被告馮江立持有之物，經檢驗後分別驗出第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務部 調查局濫用藥物實驗室109 年8 月20日調科壹字第00000000 000 鑑定書、高雄市立凱旋醫院109 年8 月18日高市凱醫驗 字第65535 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵卷第27 7 、281 頁），且被告馮江立自承為其附表一編號1 、2 轉 讓予李綵婨所剩餘之毒品（本院卷第140 頁），亦堪佐證被 告馮江立附表一編號1 、2 部分之事實。足認被告馮江立、 李綵婨、陳建智上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本 案認定事實之基礎。
㈡又公訴意旨認被告馮江立附表一編號1 係在109 年7 月23日 19時許前某日所犯，另附表二編號5 部分則係在109 年4 月 間所犯，雖非無見，然查：被告馮江立前因施用毒品案件， 經本院以102 年度審訴字第2492號判處有期徒刑8 月、4 月 確定，嗣經本院103 年度聲字第2768號裁定應執行有期徒刑 10月確定（下稱第一案），另因槍砲、施用毒品等案件，分 別經臺灣臺南地方法院以103 年度訴字第144 號、第247 號 判處有期徒刑3 年4 月、10月、5 月確定，經本院以103 年 度審訴字第2006號判處7 月、3 月確定，上開5 罪嗣經本院 以104 年度聲字第1878號裁定應執行有期徒刑5 年確定（下 稱第二案），第一、二案接續執行，於107 年8 月16日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，嗣又經撤銷假釋，第二案部分 尚應執行殘刑有期徒刑1 年4 月16日（迄今尚未執行完畢） ，惟第一案部分業於104 年4 月4 日執行完畢等情，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，依最高法院103 年度
第1 次刑事庭會議決議意旨，應認第一案之有期徒刑案已於 104 年4 月4 日執行完畢，然卷內並無證據證明被告馮江立 附表一編號1 、附表二編號5 之行為係在第一案有期徒刑執 行完畢後5 年內之109 年4 月3 日前所犯（如係在此之前所 犯，則應依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑），故依 罪疑唯輕之原則，應認定被告馮江立附表一編號1 之行為係 在109 年4 月4 日以後至同年7 月23日19時許前某日所犯， 附表二編號5 之行為則係在109 年4 月4 日以後之當月間某 2 次不詳時間所犯。
㈢另附表二編號5 部分，證人薛文哲於警詢中證稱其每次係以 500 元或1000元不等之金額向被告馮江立購買海洛因（警卷 第170 頁），然卷內並無其他證據證明被告馮江立每次係販 賣1000元之海洛因給薛文哲，此部分應依罪疑唯輕之原則， 認定附表二編號5 部分薛文哲購買毒品之金額為500 元。 ㈣又被告馮江立如附表二各該編號、被告馮江立、李綵婨如犯 罪事實附一、㈢、被告陳建智如附表三各該編號所示交易， 分別獲得上述犯罪事實或上開附表各該編號所示之價金等情 ，業經本院認定如前，而被告馮江立、李綵婨所販賣之毒品 乃被告馮江立出資向他人購入（警卷第18頁），被告陳建智 所販賣之毒品亦係其出資購自被告馮江立而來（偵卷第36頁 ），被告馮江立、李綵婨、陳建智復有向購毒者收取價金， 苟非有利可圖，被告馮江立、李綵婨、陳建智殊無可能為本 案犯行，足認其等具有營利之意圖。
㈤本案事證明確，被告馮江立、李綵婨、陳建智上開犯行均堪 予認定，應依法論科。
三、論罪
㈠被告馮江立、李綵婨、陳建智上開販賣第一級毒品、第二級 毒品行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日總統華總 一義字第10900004091 號令修正公布，並於109 年7 月15日 生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項及第2 項規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之上開法條 ，其中第4 條第1 項併科罰金之罰金刑提高為「新臺幣3 千 萬元以下罰金」；第4 條第2 項之法定刑則提高為「處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下 罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告； 又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修
正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」，故修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定 必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行者，始有其適用 ，增加修正前所無之要件，於量刑適用上，修正後之規定亦 未較有利於被告馮江立、李綵婨、陳建智。是經綜合比較， 修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條 第2 項，因未較有利於被告馮江立、李綵婨、陳建智，從而 就被告馮江立所犯附表二各該編號、被告馮江立、李綵婨所 犯犯罪事實一、㈢、被告陳建智所犯附表三各該編號等罪， 均應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前毒品危 害防制條例之規定（最高法院109 年度台上字第3488號判決 意旨參照）。
㈡次按行為人轉讓甲基安非他命轉讓與成年人（非孕婦及未達 法定應加重其刑之一定數量），雖同時構成藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之 轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第 1089號裁定意旨參照）。查被告馮江立就附表一各編號所示 轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之對象李綵婨已為成年 人（見判決書所載之年籍資料），亦無證據證明李綵婨為孕 婦或轉讓之毒品數量已達法定一定數量，核無依法應加重之 情況，依前說明，就被告馮江立轉讓第二級毒品部分，自應 依藥事法第83條第1 項之規定論處。
⒈被告馮江立如附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪以及藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪，如附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告馮江立附表一編號 1 、2 轉讓前持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行 為所吸收，不論持有第一級毒品；另被告馮江立附表一編號 1 轉讓前持有甲基安非他命之行為，屬實質上一罪之階段行 為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法既未設有 處罰持有禁藥之規定，即無為轉讓之高度行為吸收之餘地； 被告馮江立附表一編號1 係同時無償提供數量不詳之第一級 毒品海洛因、第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予李綵婨施用 ，係以一轉讓行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪 ，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。另被 告馮江立如附表二編號5 （2 罪）所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二
編號1 至4 、犯罪事實一、㈢所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告馮江立各 次販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為 吸收，不另論罪。被告馮江立與被告李綵婨就犯罪事實一、 ㈢之犯行有犯意聯絡即行為分擔，應論以共同正犯。被告馮 江立所犯上開各罪之犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ⒉被告李綵婨如犯罪事實一、㈢所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告李綵婨販賣 前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為吸收 ，不另論罪。被告李綵婨與被告馮江立就此次犯行有犯意聯 絡即行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告陳建智如附表三編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告陳建智 各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣之 高度行為吸收，不另論罪。被告陳建智所犯附表三編號1 、 2 所示各罪之犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈢刑之加重減輕事由
⒈被告陳建智前因違反肅清煙毒條例、麻藥等案件，經本院以 ①85年度訴字第2549號判決判處有期徒刑12年、6 年、4 年 ，應執行有期徒刑20年；②本院85年度訴字第3324號判處有 期徒刑6 月確定；期間假釋出監，嗣經撤銷假釋，前揭①② 罪再經本院以97年度聲減字第2945號裁定減刑及定應執行有 期徒19年6 月確定，執行殘刑有期徒刑9 年2 月又29日，而 於106 年8 月11日（起訴書誤載為107 年4 月18日，應予更 正）縮短刑期執行完畢出監，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按。其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項以累犯 論，本院審酌被告陳建智前案所犯已為罪質相類之重罪，復 經相當期間之入監服刑後，竟又再犯附表三編號1 、2 之罪 ，顯未因前案之刑罰執行而心生警惕，足認其刑罰反應力薄 弱，且依本案犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其 所應負擔之罪責之情事，除法定刑中無期徒刑部分依法不得 加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（又本案判 決主文依司法院所頒之「刑事判決精簡原則」，得不記載累 犯或其他總則加重、減輕事由）。另被告馮江立無證據證明 係在有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案，業據本院認定如 前，自無從論以累犯，公訴意旨認被告馮江立部分應論以累 犯，尚有誤會。
⒉被告馮江立所犯轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品及販賣 第二級毒品罪，被告李綵婨、陳建智所犯販賣第二級毒品罪
，分別係毒品危害防制條例第4 條、第8 條之罪，其等就上 開事實於偵查及審判中均坦承不諱等情，有各次筆錄附卷可 稽（警卷第17至21、73至81、133 至135 頁、偵卷第27至29 、33至36頁、聲羈卷第20頁、本院卷第127 、140 、216 、 217 、275 頁），爰均依修正前毒品條例第17條第2 項規定 減輕其刑。
⒊另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台 上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告馮江立附表二編 號5 所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死徒或無期徒刑」 之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販 賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑 或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 馮江立所犯如附表二編號5 所示販賣第一級毒品罪，雖因被 告馮江立於偵查及審判中均自白犯行，而予減輕其刑（詳如 前述），然因販賣第一級毒品罪之罪責甚重，則雖已有其他 減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個案情節及共犯因另 應適用其他減刑事由，致造成量刑之不平等緣由，而援引刑 法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造成無論有無其他減 輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情 狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之立法目的相違背之 情形。準此，本件自不得因被告馮江立所犯上開販賣第一級 毒品罪均已依規定減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60 條，酌減其刑之必要。玆審酌被告所犯附表二編號5 所示販 賣第一級毒品罪，其販賣行為僅有2 次，販賣對象為同一人 ，價金每次為500 元，是其販毒之數量、獲利、次數、對象 、模式及情節等，均屬最末端態樣，遠不及大盤毒梟、中盤 賣毒者之重大。是針對被告馮江立所為販賣第一級毒品之犯 行，縱已依修正前毒品條例第17條第2 項之規定減輕其刑後
，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所犯如 附表二編號5 所示販賣第一級毒品罪，共2 罪，依刑法第59 條、第60條之規定均予酌量減輕其刑。
⒋又被告李綵婨所犯犯罪事實一、㈢部分，警方雖稱：案內被 告馮江立與李綵婨所涉共同販賣安非他命予陳聖文一案，係 源於本大隊執行被告馮江立通訊監察一案並掌握其涉嫌販毒 之事證後，向臺灣高雄地方檢察署申請拘票並執行拘提時， 於逮捕地點另查獲在場被告李綵婨及查扣相關物品後，被告 李綵婨始坦承警方所扣押之振興三倍券係陳聖文購買甲基安 非他命後所給予的報酬等情，有高雄市政府警察局刑事警察 大隊110 年9 月13日高市警刑大偵24字第11072428600 號函 在卷可參（本院卷第177 頁），然本案卷內並無警方監聽被 告馮江立與陳聖文間毒品交易之通聯紀錄及譯文存在，且公 訴意旨認為此部分雙方係以通訊軟體微信撥打網路電話交易 ，惟卷內亦無此部分通訊軟體微信之對話紀錄；此部分查獲 之緣由乃係被告李綵婨於109 年7 月23日12時45分許製作第 1 次警詢筆錄時供稱：扣案之振興券200 元是我販賣毒品甲 基安非他所得1000元振興券後所剩的，我賣給一位叫「聖文 」之男子，交易時間大約在1 星期前，地點在高雄市○○區 ○○街00號3 樓，「聖文」來找被告馮江立要買毒品，被告 馮江立當天不在，我就先把被告馮江立給我的甲基安非他命 1 小包拿給「聖文」，「聖文」交給我1000元（5 張200 元 券）振興券等語（警卷第75至76頁），嗣警方於109 年7 月 24日8 時53分許詢問被告馮江立，並經被告馮江立坦承此情 （警卷第20頁），另於109 年7 月24日9 時15分許詢問證人 陳聖文，亦與被告李綵婨所述相符（警卷第191 至193 頁） ，有上開警詢筆錄可參；是以就此部分查獲之經過，乃係被 告李綵婨於員警僅扣得振興券，然尚未掌握其犯罪事實一、 ㈢犯行之通聯譯文或通訊軟體對話內容等確切根據，亦未經 被告馮江立、證人陳聖文向警方陳述此部分事實前，即自行 主動向員警坦承上開犯行並願受裁判，堪認被告李綵婨犯罪 事實一、㈢符合自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其 刑。另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依上開說明，員警 確係因被告李綵婨之供述因而查獲其他正犯或共犯即被告馮 江立，被告李綵婨犯罪事實一、㈢亦符合毒品危害防制條例 第17條第1 項減刑規定，併應依法減輕其刑。 ⒌被告陳建智如附表三各該編號所示之犯行，同時有刑法第47 條第1 項之累犯加重事由，及修正前毒品條例第17條第2 項
減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。被告 馮江立就附表二編號5 所示犯行，同有修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項之及刑法第59條之減刑事由，被告李綵婨 就犯罪事實一、㈢所示犯行，則同時有毒品危害防制條例第 17條第1 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之及刑 法第62條前段之減刑事由，均應依刑法第70條之規定遞減之 ；另被告李綵婨部分，因其毒品危害防制條例第17條第1 項 之減刑事由規定「減輕或免除其刑」，參酌刑法第66條但書 規定「但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二 」，可知刑法第62條前段及修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，相對於毒品危害防制條例第17條第1 項規定 而言，乃屬刑法第71條第2 項所稱之「較少之數」，是被告 李綵婨既有二種以上之減輕者，應依刑法第70條、第71條第 2 項規定之減輕順序，依刑法第62條前段、修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項之 順序予以遞減之。
⒍按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88 年度台非字第265 號、88年度台上字第1862號判決意旨可參 ）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號、102 年度台上字第870 判決意旨參照） 。除被告馮江立販賣第一級毒品部分已依刑法第59條酌減其 刑如上外，上開被告其餘被訴部分，經本院適用上開規定減 輕、遞減其刑，其法定最低度之刑已由原定之7 年（販賣第 二級毒品部分）、1 年（轉讓第1 級毒品部分），減為有期 徒刑3 年6 月（被告馮江立、陳建智販賣第二級毒品部分） 、7 月（被告李綵婨販賣第二級毒品部分）、6 月（被告馮 江立轉讓第一級毒品部分）。且本案被告明知毒品對他人身 心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率 爾販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品，實助長毒品歪風，危 害不可謂微。復觀辯護意旨所指情狀，尚不足認上開被告之 犯罪另有特殊之原因與環境及有何在客觀上足以引起一般同
情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情 事。故認除被告馮江立販賣第一級毒品部分外，本案被告其 餘所犯之罪，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑。 ⒎被告馮江立雖於警詢中供稱其毒品上手為吳○○、蔡○○（ 警卷第11、18頁），然偵查機關並未因而查獲被告馮江立所 稱之上手，有臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第20432 號 、110 年度偵字第3851號不起訴處分書在卷可參（本院卷第 159 至163 頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項 之規定減輕其刑。
四、爰審酌被告馮江立明知海洛因、甲基安非他命為第一級毒品 及第二級毒品，被告李綵婨、陳建智亦均明知甲基安非他命 為第二級毒品，對人體危害甚大，竟無視禁令，仍分別予以 轉讓或販賣，助長毒品擴散及氾濫，戕害國人身心健康，破 壞社會治安及善良風氣，所為均不可取；然參以被告馮江立 、李綵婨、陳建智犯後均坦承犯行，尚見反省悔悟之犯後態 度，兼衡以被告馮江立轉讓及販賣、被告李綵婨、陳建智販 賣之毒品數量非鉅，所獲利潤與大盤毒梟之獲取高額利潤之 情形有異，被告馮江立轉讓次數為2 次、對象為同1 人、販 賣次數為7 次、對象為3 人、被告李綵婨販賣次數為1 次、 對象為1 人、被告陳建智販賣次數2 次、對象為2 人，綜觀 其等交易次數、對象、金額，所生侵害尚屬有限，另衡酌被 告馮江立、李綵婨、陳建智本件犯罪之動機、手段、情節、 販賣所得價金，暨其等之教育程度、工作、經濟及家庭狀況 、素行等個人具體行為人責任基礎之刑法第57條所列之一切 情狀，分別就被告馮江立、李綵婨、陳建智依序量處如附表 一編號1 至2 、附表二編號1 至5 「主文」欄、主文第二項 、附表三編號1 、2 「主文欄」所示之刑；再就被告馮江立 、陳建智所犯各罪，依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具 體審酌整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益 之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害 之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀 綜合判斷，分別合併定其應執行之刑如主文第一項、第三項 所示，以資警惕。
五、沒收
㈠扣案如附表四編號1 、2 所示之物，係被告馮江立附表一編 號1 、2 轉讓剩餘，而為警查獲之毒品，業據被告馮江立自 承在卷（本院卷第140 頁），不問屬於被告與否，均應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告馮江立所犯 各該罪項下宣告沒收銷燬之。
㈡被告馮江立如附表二各編號所示各次販賣第一級毒品、第二
級毒品取得之價金雖未扣案，但仍屬其本件各次販賣毒品犯 行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。另扣案如附表四編號8 所示之物係供被告馮 江立犯附表二各該編號販賣毒品所用之物，除據被告馮江立 自承在卷（本院卷第141 頁），並有相關通聯譯文可佐，亦 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，諭知沒收。
㈢另據被告李綵婨於本院審理中供稱：扣案2 張200 元振興三 倍券是陳聖文付給我買毒品的5 張200 元振興三倍券使用其 中3 張之後所剩（本院卷第141 頁），乃被告李綵婨犯罪事 實一、㈢之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定 諭知沒收。另被告李綵婨已使用之3 張200 元振興三倍券並 未扣案，然屬被告李綵婨之犯罪所得，亦應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告李綵婨於本院 審理中供稱：扣案華為手機（附表四編號25）就是我跟被告 馮江立、陳聖文聯絡買賣毒品所使用等語（本院卷第141 頁 ），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，諭知沒收。至被告馮江立犯罪事實一、㈢ 部分並未實際獲得利益，自無庸諭知沒收及追徵。 ㈣被告陳建智如附表三各編號所示各次販賣第二級毒品取得之 價金或利益雖未扣案，但仍屬其本件各次販賣毒品犯行之犯 罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定， 諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至被告陳建智持以與購毒者聯繫毒品買賣事宜之門 號0000000000號行動電話，固係被告陳建智所有供犯罪所用 之物，惟並未扣案，本院考量上開行動電話單獨存在不具刑 法上之可非難性，價值不高，對於沒收制度所欲達成或附隨 之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院認無 沒收之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒 收，併此敘明。
㈤末以，刑法第40條之2 第1 項規定，本案各罪主文所宣告沒 收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定應執行刑 之問題，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒 收之諭知。至附表四編號19、20之被告李綵婨所持有之物， 經檢驗後雖驗出海洛因、甲基安非他命成分（偵卷第279 、 283 頁），然據被告李綵婨供稱係自被告馮江立處所轉讓， 要自己吸食之毒品（本院卷第141 頁），是與被告李綵婨本 案犯行無關，且已轉讓給李綵婨而非被告馮江立所持有，自
無從於本案諭知沒收銷燬；其餘扣案物，亦無證據證明與被 告馮江立、李綵婨、陳建智本案犯行有關，爰均不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 翁瑄禮
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
書記官 尤怡文
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2 項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
【卷宗簡稱對照表】（未引用之卷宗不予列載） ┌───┬──────────────────────┐
│簡稱 │卷宗名稱 │
├───┼──────────────────────┤
│警卷 │高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵字第│
│ │00000000000 號卷 │
├───┼──────────────────────┤
│偵卷 │臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第15217 號卷 │
├───┼──────────────────────┤
│聲羈卷│本院109年度聲羈字第313號卷 │
├───┼──────────────────────┤
│本院卷│本院110 年度訴字第334 號卷 │
└───┴──────────────────────┘
附表一：
馮江立無償轉讓李綵婨即犯罪事實欄一、㈠部分┌──┬────┬────────────┬─────────┬─────────┐
│編號│轉讓對象│轉讓時間 │轉讓毒品種類 │主文 │
│ │ ├────────────┤ │ │
│ │ │轉讓地點 │ │ │
├──┼────┼────────────┼─────────┼─────────┤
│1 │李綵婨 │109 年4 月4 日以後至同年│⑴第一級毒品海洛因│馮江立犯轉讓第一級│
│ │ │7 月23日19時許前某日 │⑵第二級毒品甲基安│毒品罪，共貳罪，各│
│ │ ├────────────┤ 非他命 │處有期徒刑柒月。 │
│ │ │在不詳地點 │ │扣案如附表四編號一│
├──┤ ├────────────┼─────────┤、二所示之物均沒收│
│2 │ │109年7月23日19時許 │第一級毒品海洛因 │銷燬。 │
│ │ ├────────────┤ │ │
│ │ │高雄市鳳山區保安一街 3 │ │ │