臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第717號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱文寳
指定辯護人 黃秋葉公設辯護人
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109 年度偵字第13085 號），本院判決如下：
主 文
邱文寶共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示槍枝沒收。 事 實
一、邱文寶、潘振達（上一人未據檢察官起訴）均明知可發射子 彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品 ，非經中央主管機關許可，不得無故持有，且潘振達與綽號 「天仔」之人疑有金錢糾紛。邱文寶、潘振達竟基於非法持 有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，由邱文寶於民國 109 年3 月1 日至同年月19日間之某日，在不詳地點，受「 天仔」之託，收受由「天仔」交付如附表所示槍枝後，即將 該槍枝攜回其與潘振達位於高雄市○○區○○路000 號住處 ，欲交予潘振達作為抵押「天仔」所欠款項之用，而潘振達 在上址住處查看該槍枝後，即與邱文寶將附表所示槍枝放置 於上址住處之衣櫃內，而以此方式共同繼續管領附表所示槍 枝。嗣因邱文寶、潘振達另涉搶奪案件，經警於同年3 月19 日前往上址住處搜索，當場扣得如附表所示槍枝等物，始悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告邱文寶之辯護人主張證人潘振達於警詢中之證述為傳 聞證據，無證據能力等語（見本院卷第149 頁）。經查，證 人潘振達於警詢中之陳述，並無法律規定得為證據之例外情 形，且據被告之辯護人爭執其證據能力，應不具證據能力而 不得作為本案判斷之基礎。
二、又本判決所引用除證人潘振達之警詢中證述外具傳聞性質之
各項證據資料之證據能力，業據被告及辯護人於本院準備程 序中表示均同意有證據能力等語（見本院卷第149 頁），且 經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及 辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前 亦未聲明異議（見本院卷第193 至197 頁），復查無依法應 排除證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定，均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，與本案 均有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以 不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，當 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承有於前開時間向綽號「天仔」之人取得附表 所示槍枝，且不爭執該槍枝為警查扣並有殺傷力等事實，惟 矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行 ，辯稱：因「天仔」即夏聲耀與潘振達間有金錢糾紛，所以 夏聲耀拿本案槍枝給我，要我轉交給潘振達作為抵押之用， 我拿到後就當場把槍交給潘振達云云。被告之辯護人則以： 證人潘振達於審理中證稱上址為其居住，被告雖來過幾次， 但很少在該處過夜，本案槍枝是夏聲耀欲委由被告交給其作 為抵押債務之用，且查獲本案槍枝的衣櫥是其在使用等情， 足見被告只是短暫經手附表所示槍枝，主觀上並無為自己占 有之意，客觀上亦未將該槍枝置於自己實力支配下等語，為 被告辯護。
㈡經查：
⒈被告於前開時間自綽號「天仔」之人取得附表所示槍枝，且 該槍枝於上開時、地為警查獲，鑑定結果具有殺傷力，潘振 達並以上址為住處等情，業經被告於本院中供明在卷（見本 院卷第148 、150 、198 頁），核與證人潘振達於審判中之 證述大致相符（見本院卷第184 至192 頁），並有綽號「天 仔」男子之照片（見警卷第73頁）、夏聲耀與潘振達之LINE 通訊軟體對話截圖（見警卷第75至77頁）、夏聲耀手機內之 被告LINE圖示截圖（見警卷第79至81頁）、自願受搜索同意 書、高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）109 年3 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見 警卷第83至91頁）、內政部警政署刑事警察局109 年5 月13 日刑鑑字第1090031735號鑑定書（見警卷第103 至106 頁） 、岡山分局109 年度槍保字第67號扣押物品清單及照片（見 偵卷第81、91頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示槍枝可佐 ，是此部分事實首堪認定。
⒉按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定 之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯 其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接 亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離 遠近，非關重要；未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經主管 機關許可，且無正當理由，而將槍枝置於自己實力支配之下 ，罪即成立。至其是否為自己持有，或持有時間之長短，皆 所不問（最高法院100 年度台上字第5121號、106 年度台上 字第146 號刑事判決意旨參照）。次按，證人之供述前後不 符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可 本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信 。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所 不許，（最高法院110 年度台上字第1625號刑事判決意旨參 照）。
⒊關於被告有無於上址住處居住並使用該住處之衣櫃等節，證 人潘振達雖於審理中先陳稱：109 年3 月間只有我住在上址 ，邱文寶來過很多次，且曾在該處過夜，但上址住處的衣櫥 只有我在使用等語（見本院卷第185 至187 頁）；復改稱： 我當時與邱文寶一起住在上址，且我們均曾使用上址住處之 衣櫃等語（見本院卷第191 頁）；後又改稱：邱文寶很少來 我上址住處過夜，衣櫃裡只有我的東西等語（見本院卷第19 1 至192 頁），證述前後齟齬。惟被告於警詢時自承其於10 9 年3 月19日為警拘提時之「現住地址」為「高雄市○○區 ○○路000 號」，且最後一次施用毒品之地點也為「住家（ 高雄市○○區○○路000 號）」等語（見警卷第3 、10頁） ，復於偵訊時供承：當時我跟潘振達住在一起等語（見偵卷 第57頁），且稽之前開搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，亦 可見被告為警在上址住處之衣櫃內扣得其所有之當票1 張（ 見警卷第85至89頁）。由此可知，被告於本案發生時確曾於 上址住處居住並曾使用該住處內之衣櫃無誤，否則被告當不 會於檢警調查時供稱其現居地為上址，或為警於上址住處之 衣櫃內扣得其私人物品。從而，證人潘振達上開反覆之證述 中，關於其與被告同住及2 人共用衣櫃部分，核與事實相符 ，應堪憑採，故被告於案發前有與潘振達同住於上址住處且 曾使用該住處內之衣櫃乙情，堪可認定。
⒋再者，證人潘振達於審理中證稱：邱文寶是於109 年3 月9 、10日間將本案槍枝拿回上址住處，並表示該槍枝是「天仔 」即夏聲耀要給我抵債之用，我跟邱文寶都知道本案槍枝放 在上址住處等語（見本院卷第186 至190 頁），經核證人潘
振達所述被告取得附表所示槍枝之來源及原因與被告審理中 供述之情節大致相符，並無重大矛盾之處，堪認證人潘振達 此部分證詞應非虛構而可採信，復佐以上址住處及其內空間 性質上為私領域，僅實際居住上址住處之被告與潘振達可得 使用，而非其他住戶所得自由出入之場所，則附表所示槍枝 實無可能遭被告及潘振達以外之第三人取走再放置於上址住 處內之衣櫃，是以，應可合理推知附表所示槍枝自被告取回 上址住處後始終置放於該住處之衣櫃內，此觀證人潘振達於 審理中最初並未否認知悉附表所示槍枝一直在上址住處之衣 櫃內，而僅解釋其有要求他人取回，但遭置之不理，遂一直 將之放置於衣櫃內等情（見本院卷第186 頁），亦可得知， 而被告與潘振達既同住上址並曾使用上址住處之衣櫃，則被 告對此情自難諉為不知，從而，堪信附表所示槍枝自被告取 回上址住處時起，被告及潘振達即對該槍枝具有相當程度之 支配力存在，則該槍枝既在被告與潘振達實際管領支配下被 查獲，自屬被告與潘振達共同持有無訛。至證人潘振達於審 理中固證稱：我當時看完本案槍枝後就把槍還給邱文寶，並 跟邱文寶說我不要這把槍，要邱文寶把槍拿回去，但我後續 沒有再向邱文寶確認他如何處理這把槍，也不知道槍為何會 放在我衣櫃等語（見本院卷第184 至192 頁），但潘振達既 陳稱其於上址住處居住，且放置附表所示槍枝之衣櫃又為其 本人使用，衡情潘振達理應知悉該槍枝之存在，然其竟未催 促被告盡速歸還該槍枝，而容任自身陷於刑事訴追之風險中 ，實與常情未盡相符，遑論潘振達於前開扣押物品目錄表中 ，就扣案槍枝項下之「所有人/ 持有人/ 保管人」一欄內復 與被告共同署名（見警卷第89頁），則潘振達稱其未與被告 共同持有本案槍枝等語當屬無稽，無足憑採。準此，被告及 潘振達共同持有附表所示槍枝之主觀意思及客觀事實均堪認 定。
⒌被告雖又辯稱其取得附表所示槍枝後隨即當場將之轉交潘振 達云云，然證人潘振達於審理中證稱：邱文寶取得本案槍枝 時，我不在場等語（見本院卷第187 頁），且觀諸被告歷次 供述之內容，其於警詢時先供稱：本案槍枝是綽號「阿猴」 之人欠我錢才寄放在我家云云；復改稱：扣案槍枝是綽號「 天仔」之人欠我錢才寄放我家云云；後又稱：是綽號「天仔 」之人欠我朋友錢才把槍抵押在我這裡云云（見警卷第8 至 13、16至17頁）。於偵訊時則稱：是「天仔」王天助欠潘振 達錢，才將本案槍枝拿給潘振達抵押云云（見偵卷第57至58 頁）。於審理時又改稱：因「天仔」夏聲耀欠潘振達錢才會 將本案槍枝拿給我，由我轉交給潘振達抵押云云（見本院卷
第148 頁），足見被告就有無轉交附表所示槍枝予他人此等 單純之事，前後供述不一，則其辯稱僅短暫經手扣案槍枝一 事是否為真，已有可疑，況非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝乃最輕本刑3 年以上有期徒刑之重罪（修法前，詳如後 述），倘被告確有將附表所示槍枝轉交他人，衡情其於為警 執行搜索之際，應立即向警提及上情，撇清其與該槍枝之關 聯，以免遭有權偵查犯罪機關誤為犯罪行為人，而發動刑事 司法程序致身陷囹圄，但本件被告為警製作警詢筆錄時卻對 此情隻字未提，係遲至偵訊時方供陳附表所示槍枝係他人委 由其轉交潘振達並由潘振達置放於上址住處之衣櫥中云云， 顯與常情相悖，是被告前開所辯既有上揭前後矛盾與不合情 理之處，自難採信。至辯護人固另以被告主觀上無為己占有 之意等語，辯稱被告並無犯意等語，然揆諸首揭判決意旨， 可知非法持有改造槍枝罪所欲非難者，係無正當理由而將槍 枝置於自己實力支配下之狀態，至持有者主觀上係為自己或 他人持有，則非所問，是辯護人此部分辯解亦屬無據，礙難 憑採。
二、論罪科刑
㈠罪名及罪數
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款、第7 條第1 項、第8 條第1 項、第4 項 ，已於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行。 修正前第4 條第1 項第1 款原規定：「槍砲：指火砲…及其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後則 規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，另第7 條第1 項、第8 條 第1 項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8 條第4 項則 酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。而該條例第4 條之修正 理由載稱：「一、第1 項第1 款修正如下：……㈣鑒於現行 查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人 死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由 及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之 取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路 取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分 制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾 向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責 ，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效 遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪
責確有一致之必要。㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻 嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身 體、自由及財產安全，爰修正第1 項第1 款之槍砲定義，使 特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非 制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式 槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語 ，可知此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4 條、 第7 條、第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即 不分制式或非制式，凡屬該條例第7 條所列各類槍枝型式之 槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7 條規定處罰。是「未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行 ，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定處罰，刑罰較修正前規定（即同條例第8 條第 4 項）為重，而未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項規定論處。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪。又被告與潘振達間，就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯，檢察官就此漏未敘明，併此指明 。再被告自109 年3 月1 日至19日間之某日取得附表所示槍 枝時起，至109 年3 月19日為警查獲時止，非法持有附表所 示槍枝之行為，屬繼續犯性質之實質上一罪關係，應以一罪 論。
㈡刑之加重事由
按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定， 如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂 有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告前因搶 奪案件，經本院97年度訴字第1447號判決處有期徒刑1 年（ 共3 罪）確定；又因搶奪、竊盜案件，經本院98年度訴字第 180 號判決處有期徒刑8 月（共7 罪）、7 月確定，上開各 罪嗣經本院以99年度聲字第1102號裁定應執行有期徒刑6 年 8 月確定，後於104 年4 月15日縮短刑期假釋出監併付保護 管束，並於105 年6 月9 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為
執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告 於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯。本院審酌被告前已數次違反禁誡法令， 竟不知悔改，再為不法內涵非低之非法持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之惡 性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑依累犯規定加重， 尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府之管制政策而 非法持有附表所示槍枝1 支，對社會治安及民眾生命財產安 全均構成潛在威脅，並嚴重危害社會秩序及安寧，所為實值 非難；且其犯後始終否認犯行，且供詞反覆不定，未見悔意 ，態度實屬不佳；兼衡被告持有槍枝之數量非鉅、期間不長 ，犯罪所生之危害非重大，亦無證據證明被告持有本案槍枝 期間有何用以從事其他不法行為之情事；並考量其犯罪動機 ，自陳國中肄業之智識程度，未婚無子女，曾從事室內裝潢 工作，月薪約新臺幣6 萬元，家中尚有父母、兄弟、阿姨之 家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第199 頁），量處如主 文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準， 以資懲儆。
三、沒收部分
扣案如附表所示之槍枝，經鑑定結果認具有殺傷力，有上開 鑑定書可資憑佐（見警卷第103 至106 頁），核屬違禁物， 不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所 犯罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項（修正前），刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 林英奇
法 官 陳鑕靂
法 官 黃傳堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
書記官 黃振羽
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。附表：
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│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
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│ 1 │改造手槍 │1 支 │①槍枝管制編號：0000000000。 │
│ │ │ │②含彈匣1 個。 │
│ │ │ │③由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍│
│ │ │ │ 管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發│
│ │ │ │ 適用子彈使用，認具殺傷力。 │
│ │ │ │【內政部警政署刑事警察局109 年5 月13日│
│ │ │ │ 刑鑑字第1090031735號鑑定書】 │
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