臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第709號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡明展
指定辯護人 陳子操律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第22811、22820 號、109 年度偵字第3540、11546號）
，本院判決如下：
主 文
蔡明展犯如附表一、二所示之罪，分別處如附表一、二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月。其餘被訴轉讓禁藥部分，無罪。
事 實
一、蔡明展明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣；亦經行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告為第二級管制藥品 ，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行 ：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於附表一編號 1 至4 、6 至10所示時間、地點，以如附表一編號1 至4 、 6 至10所示之交易方式、價格，各販賣如附表一編號1 至4 、6 至10所示數量之大麻菸或大麻予馬楚雯、劉家均、王怡 然、藍志銘、陳永宸，並收取如附表一編號1 至4 、6 至10 所示之價金而完成交易（各次購毒者、時間及地點、交易方 式、販賣毒品種類、數量及價格，各詳如附表一編號1 至4 、6 至10所示）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，與配合員警蒐 證，實無購買毒品真意之劉家均約定於附表一編號5 所示時 間、地點，以附表一編號5 所示價格，販賣如附表一編號5 所示數量之大麻予劉家均。嗣被告依約與劉家均碰面並交付 大麻時，旋即為埋伏員警查獲而未遂，員警並扣得如附表三 編號1 扣案物品名稱欄編號①至④所示大麻（購毒者、時間 及地點、交易方式、販賣毒品種類、數量及價格，詳如附表 一編號5 所示）。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以如附表一編 號11所示之交易方式與陳永宸議定，以附表一編號11所示之 價格，販賣如附表一編號11所示之大麻予陳永宸，陳永宸並
依約匯款價金至蔡明展所提供之銀行帳戶帳號（808 ）0000 -000-000000 後，因蔡明展並未依約交付大麻予陳永宸而未 遂（購毒者、時間及地點、交易方式、販賣毒品種類、數量 及價格，詳如附表一編號11所示）。
㈣基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時、地，無償轉讓摻 有禁藥大麻成分之大麻菸予其前女友盧嬡施用1 次（無積極 證據證明所轉讓之數量已達淨重10公克以上，其轉讓時間、 地點、方式、禁藥種類及數量詳如附表二所示）。 嗣警方於民國108 年12月2 日10時18分許，持本院核發之搜 索票至其位在高雄市○○區○○○路00巷00號2 樓之住處執 行搜索，扣得其餘如附表三所示等物，全案始悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告蔡明展 及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下所引用之證據 資料（除證人劉家均所證述關於附表一編號5 之證詞外）， 均同意有證據能力（見院卷第63頁），且迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違 法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸 上開說明，而具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據 部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。 ㈡按實務上之「釣魚偵查」，係對原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或 偵辦者而言。「釣魚偵查」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性，故以此方式蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法 院110 年度台上字第3956號刑事判決參照）。本案被告及其 辯護人於本院審理時，主張本件係警方要求證人劉家均引誘
被告與之聯繫交付大麻，屬「陷害教唆」之違法偵查，故證 人劉家均就附表一編號5 所為之證詞無證據能力等語（見院 卷第439 、494 頁及被告110 年10月18日刑事辯護狀）。惟 查，證人劉家均於108 年11月20日因施用毒品案件接受員警 調查，員警並於當日扣押其手機，證人劉家均於同年月27日 再次接受警詢時開啟其手機，因而查見被告於同年月22日傳 送「厲害的」、「冰淇淋出爐了」等文字訊息予證人劉家均 ，證人劉家均為配合員警追查以訊息回覆被告，並與被告相 約於附表一編號5 所示時、地交易毒品一情，業據證人劉家 均於警詢時證稱：我被警方查獲前有聯繫綽號MOK 男子（即 被告）要向他購買毒品，當時他沒有回應，我於108 年11月 20日被警方查獲施用毒品時，我的手機留在警方這裡做鑑識 ，現在我打開手機發現被告於22日以LINE跟我聯繫，內容是 「厲害的，冰淇淋出爐了」。意思就是有大麻了，問我要不 要購買的意思，我就約被告出來交易等語（見警二卷第30頁 、第32至33頁），此有其二人之對話紀錄在卷可佐（警一卷 第18至19頁，警二卷第39至40頁），堪以認定。而據被告於 本院審理中供稱：我傳上開訊息給劉家均可能是因為她之前 有跟我說有大麻的話要一起湊，所以我就傳訊息告訴她，跟 她說可能有大麻了。劉家均跟我說要1 個，要了快兩個禮拜 ，但我又湊不到其他人一起買，所以我於108 年12月1 日買 了5 包大麻，我自己認購4 包，其中1 包就拿去交給劉家均 等語（見院卷第483 至484 頁、第489 頁）。是綜合被告及 證人劉家均前開所述，被告於108 年12月1 日與證人劉家均 約定如附表一編號5 所示之交易，乃延續被告於108 年11月 22日主動傳訊詢問證人劉家均是否欲購買大麻之舉動，足徵 被告於108 年12月1 日與證人劉家均約定前述交易前即有販 賣大麻予證人劉家均之犯意。從而，本案警方乃針對原已具 有犯罪故意之被告，以透過證人劉家均設計引誘之方式使被 告暴露其犯罪事證，揆諸前述判決意旨，核屬機會提供型之 釣魚偵查，而與犯意誘發型之陷害教唆有別。是被告及其辯 護人主張本案屬陷害教唆，關於證人劉家均就附表一編號5 部分之證述，依法不得作為證據使用，而無證據能力等語， 並不可採。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠就附表一所示販賣毒品部分：
訊據被告固坦承於附表一編號1 至4 、6 至10所示時、地， 分別交付如附表一編號1 至4 、6 至10所示之毒品予馬楚雯 、劉家均、王怡然、藍志銘及陳永宸等人並收取價金；於附 表一編號5 所示時、地，依約攜帶大麻交予劉家均；如附表
一編號11所示時、地，依約收取陳永宸所給付購買大麻之價 金，而未依約交付大麻予陳永宸等事實，惟辯稱：我是幫大 家一起購買，湊到一定的大麻購買量之後，再去向上游Ben 購買大麻回來給他們，我並沒有從中賺取任何利益，這算是 合資，不是販賣等語；辯護人則為被告辯稱：被告就附表一 編號1 至4 、6 至11之行為，均屬無償的代購，僅成立轉讓 禁藥罪。就附表一編號5 部分，被告本無犯意，而劉家均為 配合員警誘捕被告而唆使被告為其購買毒品，屬於陷害教唆 ，應為無罪等語。經查：
⒈被告於附表一編號1 至4 、6 至10所示時、地，分別交付如 附表一編號1 至4 、6 至10所示之毒品予馬楚雯、劉家均、 王怡然、藍志銘及陳永宸等人並收取價金；於附表一編號5 所示時、地，攜帶大麻交予劉家均進行約定之交易；如附表 一編號11所示收取陳永宸所給付購買大麻之價金，但尚未依 約定交付大麻予陳永宸等事實，業據被告於本院審理中坦承 不諱（見院卷第61頁、第348 至349 頁、第487 至488 頁） ，核與證人馬楚雯、劉家均、王怡然、藍志銘、陳永宸於警 詢、偵查及本院審理中之證述相符（見警二卷第22至33頁， 警四卷第101 至106 頁、第114 至118 頁、第124 至128 頁 、第134 至142 頁，偵一卷第41至43頁、第173 至178 頁、 第255 至258 頁、第353 至356 頁，院卷第123 至149 頁、 第197 至255 頁、第345 至364 頁、第457 至465 頁），且 有如附表一各編號「證據出處」欄所示之各項證據在卷可憑 ，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，此情均堪認定。 ⒉被告及辯護人既以前詞置辯，是被告如附表一所示犯行之爭 點厥為：①被告於附表一所示時、地，以附表一「交易方式 」欄所示行為，交付第二級毒品大麻予該附表一所示之對象 時，主觀上有無販賣營利之意圖？②若有，被告如附表一編 號5 所為是否遭員警陷害教唆？茲分述如下：
①被告於附表一所示時、地，以附表一「交易方式」欄所示行 為，交付第二級毒品大麻予該附表一所示之對象時，主觀上 有無販賣營利之意圖？
⑴按犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心 狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由 客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則即為已足（最高法院 110 年度台上字第1625號刑事判決參照）。又我國查緝毒品 之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品 既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛因量微價高，販 賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依 一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘
冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人 施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同 一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而 買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資 力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而 異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反 證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自 難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行 之追訴（最高法院110 年度台上字第5597號刑事判決參照） 。
⑵經查：
被告於附表一所示時、地，曾交付附表一所示大麻予附表一 所示之人，其中附表一編號1 至4 、6 至11部分，確有收取 約定之金錢一情，業經本院認定如前。而查附表一編號9 （ 交付對象為藍志銘）、10（交付對象為陳永宸）所示毒品交 易，均係於108 年11月21日至同年月23日間達成交易之約定 ，然被告就附表一編號9 與藍志銘交易之價格為2 公克2,20 0 元（1,100 元/ 公克），就附表一編號10與陳永宸交易價 格則為10公克3 萬6,000 元（3,600 元/ 公克），由此可知 ，被告在相近時間內與不同人所議定之交易單價相差甚鉅， 顯見被告確有隨交易雙方資力、關係之深淺等因素而就毒品 交易之價金為機動性調整，並從中藉由價差或量差以牟利之 營利意圖。
證人劉家均（即附表一編號2 至5 所示購毒者）曾向被告表 示自被告處購買之大麻品質有問題，而被告於接獲前述反映 之幾日後，補給證人劉家均1 包新的大麻一節，業據證人劉 家均於警詢時證述在卷（見警二卷第24頁）。又證人陳永宸 （即附表一編號10、11所示購毒者）曾於108 年11月23日以 LINE通訊軟體向被告表示：「而且這重量太扯了」、「倒出 來只有5 」、「你朋友也偷太大了吧」、「你要不要處理一 下？」、「沒包裝5 這真的很誇張喔」等語時，被告回覆： 「下次跟給你優惠」、「還是你要我負責？」等語，證人陳 永宸隨即以：「當然要負責阿」、「你有沒有賺錢？」、「 有嘛？竟然大家出來混就照規矩走而已」、「不然我東西給
你還賺你錢然後給你這麼少你要嗎？」被告復回以：「我處 理看看」、「但我在裡面不是權利最大的部分」、「我能為 你真（爭）取的是下次跟食材有好價格」、「我在（再）幫 你調理想價」等語，此有被告與證人陳永宸之LINE通訊軟體 對話紀錄在卷可稽（警四卷第77至80頁）。由此觀之，劉家 均、陳永宸發現自被告處購買之大麻品質或數量有問題時， 均直接向被告反應，而被告得知後則以補給大麻新品、承諾 下次給予優惠價格等方式回覆，而與一般商品之出賣人處理 交易糾紛之方法無異，倘被告並未從中獲取利益，焉有於甘 冒遭查緝重罰之風險下，另於交付之大麻品質、數量有問題 時，負擔類似商品出賣人之瑕疵擔保責任之理。此外，被告 於陳永宸以LINE通訊軟體傳送訊息質問被告：「你有沒有賺 錢？」、「有嘛？竟然大家出來混就照規矩走而已」等語時 ，被告非但並未否認陳永宸所指被告於毒品交易中賺取利益 之質疑，反以「我處理看看」、「我能為你真（爭）取的是 下次跟食材有好價格」、「我在（再）幫你調理想價」等語 回覆，由此益徵，被告確有自劉家均、陳永宸交付之價金中 賺取利益，而有藉此營利之意圖。
參以證人馬楚雯（即附表一編號1 之購毒者）於本院審理中 證述：我是用現金跟被告買大麻菸，被告有跟我收錢，我就 是單純跟被告購買，不是跟被告合資購買（院卷第460 、 465 頁）；證人劉家均（即附表一編號2 至5 之購毒者）於 本院審理中證述：不知道被告購入大麻之價格，我從被告處 取得大麻時，大麻已完成包裝，不知道被告於過程中有無分 裝（院卷第357 至358 頁）；證人王怡然（即附表一編號6 至7 之購毒者）於本院審理中證述：我是請被告幫我代買， 沒有提到要找多少人合資、如何與販賣毒品者議價，我自己 向被告購買大麻的單價是每公克1,100 元，但我不知道被告 跟上游購入的單價為何，也不知道被告有無從中賺取價差等 語（院卷第241 、247 、249 頁）；證人藍志銘（即附表一 編號8 至9 之購毒者）於本院審理中證述：被告交付大麻給 我時，我不知道被告的毒品來源為何，也沒有被告毒品來源 的聯絡方式，我於108 年11月22日（即附表一編號9 ）向被 告表示要購買大麻時，被告於當日交付大麻給我，應該是被 告自己也有庫存，我不確定是跟被告購買，或被告透過其他 人跟上游購買，我也不知道被告購入大麻的來源、單價為何 ，我不曾跟被告討論過購買數量可以換取之議價空間，我也 沒有跟被告討價還價的空間（院卷第208 至209 頁、第213 、215 、220 、221 頁）；證人陳永宸（即附表一編號10、 11之購毒者）於審理中證述：我是因為要購買大麻才認識被
告，我是向被告購買大麻，購買的價格是10公克3 萬6,000 元（院卷第129 頁、第139 至140 頁、第143 至144 頁）， 可知附表一所示購毒者向被告購買大麻時，對於被告購入大 麻之來源、單價均一無所悉，亦未曾與被告具體討論如何透 過提高單次購買數量以換取向毒品上游議價之內容，復未曾 提及參與集資購毒之人數、參與者之出資額度、參與者依其 出資額度各可換取之大麻數量，且前述購毒者向被告購買毒 品時，亦無討價還價之議價空間，實與一般販售商品牟利者 ，對於商品來源、進貨單價保密，以透過交易取得利潤之情 形相符，由此足證被告於附表一所示時、地，依約交付毒品 或收取價金時，主觀上確有藉此營利之意圖。
再觀諸被告於附表二所示轉讓禁藥大麻之犯行，受讓大麻之 盧嬡為被告之前女友，與被告具有特殊之親密關係，被告於 轉讓大麻時分文未取。反觀附表一所示購毒者，與被告並無 特殊之親密關係，且於被告交付大麻時，均須給付被告相應 之價金。此舉亦與持有、轉讓、販賣大麻為政府嚴加查緝處 罰之行為，茍非具有特殊親密關係者，若無利益可圖，應無 甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他 人施用之常情相符。從而，被告於附表一所示時、地，依約 交付毒品或收取價金時，由於附表一所示購毒者與被告均無 特殊親密關係，是被告係基於有利可圖之營利意思而為一情 ，應堪認定。
至證人王怡然、藍志銘雖於本院審理中曾證述：我是與被告 合資購買大麻等語（院卷第229 至231 頁、第240 至241 頁 ）。然證人王怡然、藍志銘於本院審理中就被告毒品來源、 購入單價、參與合資之人數、參與者出資比例、參與者可分 配之大麻數量等節，均證稱無法答覆，顯與一般公平參與而 非以營利為目的，單純透過提高單次購買量，以求與商品來 源者議價時，通常均對購入來源、購入單價、購買量與議價 空間之關係等重要資訊均有所掌握，以避免於合資團購之過 程中受損之情形有別，自難僅以證人王怡然、藍志銘曾於審 理中證述「合資」等語，遽為被告主觀上並無營利意圖之有 利認定。是被告辯稱：我是與附表一所示購毒者合資，主觀 上並無營利意圖等語，核屬狡辯卸責之詞，委無足採。 又關於被告購買大麻之來源、途徑一節，被告於警詢時供稱 ：我是在市集或派對上遇到Ben 時，才會跟他交流毒品。我 用黑膠唱片、幫他刺青來交換毒品等語( 見警一卷第9 頁， 警四卷第11頁，偵二卷第14頁) 。惟縱認被告所述其係於附 表一所示購毒者詢問有無大麻可供購買時，始向BEN 洽購大 麻等語屬實，然毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避
查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際， 毒品交易通路賣方上、下手間始互通有無之情形，所在多有 ，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手覓取毒品交付 予買受人，販售者與上手均具營利意圖，自難與單純便利毒 品施用者取得毒品施用或轉讓毒品之情形等同視之（最高法 院110 年度台上字第3144號刑事判決參照）。而被告於實行 附表一所示交付毒品、收取價金之行為時，主觀上具有營利 意圖一節，業經本院認定如前，是被告縱於購毒者洽詢時， 始向其上手覓取毒品交付予買受人，亦僅能認定其與上手均 具營利意圖，而難與單純便利毒品施用者取得毒品施用或轉 讓毒品之情形等同視之。
⑶本案雖因被告辯稱其與附表一所示等購毒者是合資向上游購 買大麻，其並無從中獲利等語，是無從確知被告經由各次毒 品交易所賺取之實際利益為何。然被告所為如附表一所示之 毒品交易均屬有償交易，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰 之高度風險而耗時費力聯繫取交毒品之理。況被告於證人劉 家均向其抱怨大麻品質不佳時，被告尚且以給付全新之大麻 予證人劉家均作為補償，已如前述。是如非被告從交易毒品 中有所獲利，何以願意平白承擔此部分損失？顯見被告本件 所為販賣第二級毒品行為，並非全無所得。從而，被告就附 表一各編號所示之行為中，應有從中賺取差額（不論來自價 差或量差）利潤之事實，堪認被告具有販賣毒品牟利之意圖 甚明。
②被告如附表一編號5所為是否遭員警陷害教唆？ 被告及辯護人辯稱附表一編號5 部分，被告一開始並無販賣 毒品之犯意，是因為證人劉家均配合員警引誘被告，被告始 萌生販毒犯意，此部分應為無罪等語。惟本院認定被告與證 人劉家均相約為毒品交易時，即已顯現其販賣毒品之犯意， 而本案承辦員警上開偵查手段係合法之「誘捕偵查」，而非 屬「陷害教唆」，理由已詳如前開壹、一、㈡所載，是被告 及辯護人所辯上情要非可採。
㈡附表二所示轉讓禁藥暨第二級毒品大麻部分： 訊據被告就附表二所示之犯行，於本院審理中坦承不諱（見 院卷第350 頁），核與證人盧嬡於警詢及偵查中之證述相符 （見偵一卷第273 至277 頁、第313 至314 頁，偵四卷第65 至67頁），並有附表二「證據出處」欄所示之各項證據附卷 可憑，是被告前揭自白有上開證據可資補強，足堪採為論罪 科刑之依據。從而，被告此部分犯行，事證明確，應堪認定 。
㈢綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，核與事理不符，並無可
採。是本案被告所犯如附表一、二所示等犯行，事證明確， 均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告為本案販賣第二級毒品行為 後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日生效施行。修正 後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑提高，同條例第 17條第2 項則將減刑要件修正為較嚴格之「於偵查及歷次審 判中均自白」，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利 於被告，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第17條第2 項之規定處斷。
㈡論罪：
⒈按行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成 年人，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依 重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院 109 年度台上字第1089號刑事判決參照）。又在「釣魚偵查 」之情形，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉 之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之 真意，但行為人仍應成立未遂犯（最高法院110 年度台上字 第5054號刑事判決參照）。另販賣行為，祇須以營利為目的 ，有將標的物銷售賣出之行為，其販賣行為即已完成。是苟 標的物已因銷售賣出而交付，縱價金尚未給付，仍應論以販 賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金 ，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院110 年度台上字第 3525號刑事判決參照）。再者，公訴檢察官於審理中發現起 訴書所載有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於 檢察一體，自得予以更正，法院應依更正後之犯罪事實審理 。至於更正前、後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會 事實是否相同為斷，若社會事實關係相同，縱犯罪之形式（ 即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性 並無影響（最高法院101 年度台上字第1921號刑事判決參照 ）。
⒉核被告如附表一編號1 至4 、6 至10所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表一 編號5 所為，因與被告交涉之劉家均乃與員警合作者，實際 上並無完成犯罪之真意，而係犯修正前毒品危害防制條例第
4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪；附表一編號 11所為，因標的物尚未交付，並未完成販賣行為，而係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級 毒品未遂罪；如附表二所為，則係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。起訴書就被告如附表一編號5 、11所為記載涉 犯販賣第二級毒品罪，業經公訴檢察官於本院審理中更正為 涉犯販賣第二級毒品未遂罪，前述更正不影響犯罪事實之同 一性，爰依更正後之犯罪事實審理。另公訴意旨認被告就附 表二部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，但因社會基本事實同一 ，法院在同一事實範圍內，自得依刑事訴訟法第300 條之規 定，變更起訴法條逕予審理。被告於附表一所示販賣第二級 毒品大麻前持有第二級毒品大麻之低度行為，為販賣、販賣 未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告如附表二所示轉 讓大麻之犯行，同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，經 法條競合適用重法優先於輕法之結果，應論以藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文， 亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥大麻與 其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪 之問題。被告所犯販賣第二級毒品共9 罪、販賣第二級毒品 未遂共2 罪、轉讓禁藥1 罪，行為時、地均可明顯區分，屬 個別起意之獨立數行為，其犯意有別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈢刑之減輕：
⒈刑法第25條第2項
被告就附表一編號5 、11所示之販賣第二級毒品行為，均已 著手於販賣行為之實施而未遂。本院考量其所生損害均較既 遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項
①附表一編號1至10部分
按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告祇須 在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於 自動或被動，暨其後是否翻異，均有該條項之適用，不以始 終承認為必要（最高法院110 年度台上字第3127號刑事判決 參照）。查本件被告就附表一編號1 至10所示之罪，於偵查 及本院行準備程序訊問時均曾自白該等犯行，揆諸前揭判決 意旨，縱被告嗣於本院審理中否認犯行，均仍合於修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，應依該條項
之規定，就被告所犯附表一編號1 至10所示之各次犯行分別 減輕其刑。至附表一編號11部分，被告於偵查及至本院審理 始終未曾自白犯罪，即無上開減刑規定之適用，自不待言。 ②附表二部分
按偵查中司法警察或檢察官均未就該犯罪事實進行偵訊，形 同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起 公訴，致被告無從於警詢及偵查中自白，以獲減刑之機會， 違反刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第96條規定，剝奪被 告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。此際，被告祇 要審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 （最高法院110 年度台上字第5310號刑事判決參照）。查被 告所犯附表二所示之罪，業據其於本院審理中坦白不諱。然 本件承辦員警及檢察官於偵查階段均未就附表二所示之犯行 詢問或訊問被告之意見，致被告喪失於偵查中自白犯罪之機 會，參以上揭判決意旨，應認不得將偵查中漏未訊問之不利 益歸由被告承擔。且據最高法院109 年度台上字第1089號刑 事判決意旨，及上開新舊法之比較結果，對於被告此部分雖 論以轉讓禁藥罪，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。是被告既於本院審理時坦承此部分犯行 ，仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定 之適用。
⒊被告如附表一編號5所示販賣第二級毒品未遂犯行，同時符 合前述2種減輕其刑事由，爰依刑法第70條規定遞減之。 ㈣爰審酌被告為受有高等教育之成年人，當知毒品戕害人體身 心健康之鉅，大麻屬政府所嚴禁、查緝之毒品、禁藥，竟不 思戒慎行事，僅因貪圖私益，即無視法紀，販賣大麻予他人 牟利，或無償轉讓大麻予他人施用，所為均有害於他人身體 健康亦危害社會秩序匪淺，亦顯見其漠視政府防制毒品之政 策與決心，殊屬不該。且被告雖一度坦承犯行，卻於本院審 理時翻異其詞而否認販毒營利，難認其已真誠悔悟。惟念被 告違犯本案前尚無毒品相關犯罪之前案紀錄，其販賣大麻之 對象僅有5 人，無償轉讓大麻之對象盧嬡亦是與其關係較為 密切之前女友，尚非廣泛流毒於公眾。兼衡被告於本院審理 中自陳大學肄業之智識程度、目前經營個人工作室、月收入 約5 萬元、需幫忙家中扶養尚在就讀高中之妹妹之家庭經濟 狀況等一切情狀（見院卷第495 頁），就被告上開犯行，分 別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑。又本院斟酌販賣 大麻、轉讓禁藥罪規範目的在防止毒品、禁藥泛濫，危害國 民健康，被告雖販賣第二級毒品既遂9 次、未遂2 次、轉讓 禁藥1 次，犯行次數非少，然各次犯行之罪質相近。復衡以
被告販賣第二級毒品大麻之對象僅有5 人，轉讓禁藥大麻之 對象僅有1 人，對法益侵害之整體加重效應不大。被告如因 本案之錯而受實質累加之重刑，造成被告往後壯年期間長期 在監而致日後更生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅 ，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相 當性，就附表一、二所示之犯行，定其應執行之刑如主文所 示。
四、沒收：
㈠犯罪所得部分：
被告於附表一編號1 至4 、6 至11「交易方式」欄所示，向 毒品交易對象收取之價金，均為被告犯前述販賣第二級毒品 （未遂）罪之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，於各關聯之罪項宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 扣案如附表三編號1 扣案物名稱欄編號①至④所示之物，經 送驗結果，確含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用 藥物實驗室109 年3 月2 日調科壹字第10923002340 號鑑定 書在卷可考（偵四卷第37頁），自屬第二級毒品。又據被告 於本院審理中供稱：我於108 年12月1 日買了5 包大麻，其 中1 包大麻就拿去交給劉家均，剩下4 包如果有朋友要的話 ，我再轉給他等語（見院卷第490 頁），足認附表三編號1 扣案物名稱欄編號①至④所示之物為被告該次販賣大麻犯行 後所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告所犯如附表一編 號5 所示之罪刑項下宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋， 因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要， 應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已 滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈢其餘扣案如附表三所示等物，雖為被告所有，然依被告於警 詢及偵查時之供述，均與本案各該犯行無關等語（見警卷第 6 頁，偵卷第14頁），而卷內亦無積極證據證明此等扣案物 與本案犯罪具有關聯性，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於108 年10月初至11月30日，在高雄市 ○○區○○○路00巷00號處，分別4 次無償轉讓大麻菸予游 宗達，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪等語（按起訴書認被告涉犯毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，此經本院於審判期日當
庭諭知被告此部分如成立犯罪，可能涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30 年上字第816 號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法上證明之 資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院 76年台上字第4986號判決意旨參照）。又被告之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項規定甚明。 被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即