臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第696號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳永清
義務辯護人 徐仲志律師
被 告 何永富
義務辯護人 周君強律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
偵字15296號、109年偵字16874號、109年偵字18846號），本院
判決如下：
主 文
陳永清、何永富共同犯附表一所示貳罪，各處附表一所示之刑及沒收。有期徒刑部分，陳永清應執行有期徒刑拾貳年，何永富應執行有期徒刑伍年捌月。
事 實
一、陳永清、何永富為親兄弟，均明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例規制之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟意圖 營利，基於販賣甲基安非他命之共同犯意聯絡，為下列行為 ：
㈠、陳永清於民國109年5月7日12時22分至17時29分間，多次以 何永富交予其支配使用之0000000000號行動電話（簡稱：Ａ 手機，未扣案，如附表二編號5所示）與劉興武聯繫，暨於 同日12時53分至17時35分經劉興武多次與劉俊群聯繫。約定 劉興武、劉俊群下班後，到高雄市○○區○○○路00巷00○ 0號陳永清與何永富之住處，共同向陳永清購買半錢的甲基 安非他命（詳附表三編號1①至⑪譯文）。陳永清並於上開 通話期間告知何永富，要其準備擬販賣之甲基安非他命。嗣 於同日17時35分前後，劉興武、劉俊群陸續扺達上址，因久 侯何永富向上手拿取甲基安非他命無著，劉興武、劉俊群遂 先離去再等侯通知。翌⑻日上午9時48分許陳永清先以電話 聯絡劉興武告知已取得毒品，隨後再經劉興武多次與劉俊群 、陳永清聯絡（通話對象及時間，詳附表三編號2①至⑥譯 文），約定由劉興武、劉俊群到上址交易，拿取已由何永富 購得之甲基安非他命。並由劉俊群單獨於同日16時46分後至
17時25分間之某時先抵達上址，並將新臺幣（下同）3000元 交予陳永清轉交何永富，及拿取何永富丟置於桌上之甲基安 非他命（重約半錢）後離去。同日下午17時25分許劉興武始 抵達上址，且獲悉劉俊群已先抵達並竟取走原擬交易之全部 毒品。劉興武、陳永清、何永富續承原買賣毒品之合意，約 定由劉興武增購500元甲基安非他命後，劉興武旋即離去， 何永富則再外出拿取甲基安非他命。同日19時23分許，陳永 清再以Ａ手機聯絡告知劉興武已有毒品（詳附表三編號2⑦ 譯文）後，劉興武即於同日晚上約20時許再次抵達上址，並 將500元價金交由陳永清轉交予何永富，及由何永富將甲基 安非他命1包（重量不詳）交由陳永清轉交予劉興武。㈡、陳永清於109年5月25日11時30分許至同日15時0分，多次以 Ａ手機、其所有之0000000000號手機（簡稱：Ｂ手機，已扣 案，如附表二編號4所示），與劉興武聯繫（詳附表三編號3 ①至⑦譯文），約定由劉興武前往前揭陳永清住處，購買50 0元之甲基安非他命。暨經陳永清於上開期間另告知何永富 ，要其準備販賣之甲基安非他命。嗣於109年5月25日15時0 分後不久，劉興武抵達上址，經陳永清開門進入屋內後，何 永富即將甲基安非他命1包（重量不詳）交由陳永清轉交予 劉興武，暨由劉興武將500元交由陳永清轉交予何永富。二、嗣於109年7月28日18時20分許，警方持搜索票至前揭陳永清 住處外等候，見其返家隨即向前執行搜索，並在隨身包包內 查扣如附表二編號1至4所示物品，暨經警於同年8月12日下 午16時5分許拘提何永富到案。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、辯護人、被告陳 永清及何永富，就同案被告何永富、陳永清於警訊及偵查中 未具結之陳述，均同意有證據能力（院二卷19、91頁）。審 理時又未提及警偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示 上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所 為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證 據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。查證人劉興武、劉俊群、陳永清於檢察官偵查時所為具 結後陳述，既均於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不 可信之情形。檢察官、辯護人、被告陳永清及何永富並稱同 意有證據能力（院二卷9、91頁），本院審理時，劉興武、 劉俊群亦已到庭接受詰問，已保障被告之對質詰問權，證人 劉興武、劉俊群、陳永清於偵查中之證述自有證據能力。三、證人劉興武、劉俊群於警詢未經具結之陳述，被告陳永清及 其辯護人不同意證據能力（院二卷9頁），被告何永富及其 辯護人則同意證據能力（院二卷91頁）。惟本院並未以此作 為渠等二人有罪之證據，併此敘明。
貳、訊據被告何永富於本院審理時，坦承其確於事實欄一㈠㈡所 示時地，販賣甲基安非他命予劉興武及劉俊群，而且確有賺 取價差。惟堅稱：我二哥陳永清不在場，他沒有交易行為， 與本案毒品交易沒有關係等語（詳110年11月18日審理筆錄 ）。又被告陳永清於本院審理時，坦承附表三編號2①、④ 至⑦譯文（事實欄一㈠犯行）、附表三編號3譯文（事實欄 一㈡犯行），是其與劉興武的對話，惟否認其實際經手交易 價金及毒品，暨否認與何永富共同販賣甲基安非他命。就事 實欄一㈠犯行辯稱：我不認識劉俊群，他是劉興武的朋友， 是劉興武帶他來找我。我只是他到我家時開門讓他進來找何 永富而已，我不知道他們要買多少毒品，我不是實際交付毒 品及賣毒品之人等語。暨就事實欄一㈡犯行辯稱：109年5月 25日我只有打電話，及當日下午劉興武到我家時幫他開門而 已。我不知道他們如何交易及毒品交易是否成功，也不知道 毒品種類等語（詳110年9月30日審理筆錄）。參、經查：
一、就事實欄一㈠所示109年5月7日及8日毒品交易犯行，110年3 月18日審理時，證人劉興武、劉俊群因時隔已久而有遺忘， 致渠等前後所述之交易細節均略有歧異。然：
㈠、證人劉俊群最終證稱略以：109年5月7日我與劉興武約在水 果攤見面，劉興武再帶我去陳永清家。我是把3千元拿給劉 興武，劉興武再把3千元交給陳永清（院一卷320、322、323 頁），這天沒拿到甲基安非他命。隔天我自己去拿，我去不 到半小時就走，直到我離開，劉興武都還沒去（院一卷323 、325、326頁）。109年5月7日要買3千元甲基安非他命，沒 買到，所以清仔（陳永清）把3千元還給我，翌日陳永清跟 劉興武講，劉興武再聯絡我，後來我去找陳永清，從陳永清 那邊拿到1包甲基安非他命，5月7日有請他們繼續調毒品（ 院一卷332頁）。109年5月8日我買3千元甲基安非他命（院
一卷316頁），109年5月8日陳永清、何永富都在家，因為我 只認識陳永清，所以我就把錢交給陳永清（院一卷330、331 頁）。阿富（何永富）把毒品放在桌上（院一卷318頁）， 當日我把錢交給陳永清，毒品是直接丟在桌上（院一卷335 、336頁）。5月8日我是自己去，我是當晚6時下班前開貨車 去，劉興武好像跟我提過3千元毒品留一些給他，但我沒有 留（院一卷336頁）等語。即109年5月7日其與劉興武一同前 往被告2人住處，擬購買3000元甲基安非他命，當晚曾將價 金3000元交予賣方之陳永清，嗣因購毒無著陳永清先予退款 ，然其要求繼續調貨。翌日調得毒品後，其再獨自前往上址 ，並將3千元價金交予被告陳永清，及取走被告何永富置於 桌上的全部甲基安非他命。
㈡、證人劉興武最終證稱略以：109年5月7日我與劉俊群一起去 陳永清家拿3千元毒品（院一卷305頁）。附表三編號2譯文 是我的對話，因為109年5月7日沒買到毒品，所以翌日陳永 清又打電話給我（附表三編號2①譯文），說劉俊群拜託他 們拿的甲基安非他命已經聯絡好了，陳永清是透過他弟弟（ 指何永富）去買的（院一卷281、282頁）。109年5月8日我 自己一個人去陳永清家（院一卷283頁），那天我去陳永清 家二次，第1次是下午5點多下班後去，但沒有毒品所以我就 先離去，第2次是晚上8時許去（院一卷295、298頁）。當⑻ 日下午4時許我與陳永清聯絡時（附表三編號2⑤譯文），陳 永清說劉俊群還沒過去，下班才要過去（院一卷306頁）。 那天原本的3千元毒品，應該要留1千元的量給我，卻全部被 劉俊群先拿走，當日下午5時許我拿不到毒品，才臨時向陳 永清說要買500元毒品。約當晚8時許，我把500元交給陳永 清，陳永清再交給何永富。當晚8時許我有看到何永富。是 何永富把毒品交給陳永清，陳永清再交給我（院一卷306、 309至311頁）。即109年5月7日其與劉俊群前往被告住處， 擬購買3000元甲基安非他命。翌日調得毒品後，約下午5時 許其再獨自前往上址，但因劉俊群先到並取走全部毒品，所 以其才加購500元，並於當晚8時許再前往上址，交易之500 元價金與毒品，係經由陳永清分別轉交予何永富及劉興武。㈢、綜上所述，劉俊群、劉興武為共同購買甲基安非他命，而於 109年5月7日先推由劉興武與陳永清聯絡。嗣渠等依約抵達 陳永清住處，及由劉俊群交付3千元予陳永清，然因何永富 未能向上手購得毒品，陳永清即先退款，並言明購得毒品後 再通知渠等。翌日經陳永清聯絡，劉俊群先於下午抵達陳永 清住處，並將3千元價金交由陳永清轉交予何永富。稍後約 下午5時許劉興武抵達時，因劉俊群已取走何永富置於桌上
之全部甲基安非他命，劉興武就再向陳永清加購5百元毒品 。暨於當晚8時許在上址由陳永清經手，將劉興武之5百元價 金，與何永富新購入之甲基安非他命分別交付予對方等情， 業經購毒者即證人劉俊群、劉興武證述明確。
二、又：
㈠、被告陳永清於偵查時具結後證稱：附表三編號1①⑥⑧⑩所 示108年5月7日譯文，是我與劉興武的通話，劉興武問我有 沒有甲基安非他命可以買。何永富交的朋友很複雜，都是何 永富去買，回來才拿給小武（指劉興武，下同，略）及小武 的朋友（指劉俊群，下同，略），這次小武及小武朋友都已 經到我們家，也給了3千元，何永富去找，找不到，對方不 想等，我就叫何永富回來，何永富將錢還給他們，隔天小武 又打電話，我問何永富有沒有甲基安非他命，何永富說有， 我就叫他來。附表三編號2的譯文，是有成的那次，他們是 分開來的，小武的朋友下午來，當時我、何永富、劉俊群在 場，劉俊群把錢拿給何永富，何永富把甲基安非他命交給劉 俊群。後來小武下班過來，已經沒有甲基安非他命了。大約 到晚上7點多，我打電話給小武說有了，他過來將錢給何永 富，他買500元甲基安非他命，當時我也在家，是他直接跟 何永富交易等語（偵一卷213頁），即雖否認其有經手毒品 與價金交付，但明確證稱：109年5月7日其與劉興武聯絡後 ，劉興武與劉俊群一同到其住處購買甲基安非他命，並因外 出拿取毒品之何永富未找到毒品上手，遂先退還3千元價金 。翌日何永富已取得毒品後，其與劉興武才又聯絡。109年5 月8日當日，劉興武、劉俊群分別抵達其住處，因為先到之 劉俊群已拿走全部毒品，所以當晚7時許經其通知，劉興武 再次抵達並實際購得500元甲基安非他命。本次劉興武、劉 俊群購買之毒品，均係何永富提供。
㈡、嗣於本院110年9月30日審理時，被告陳永清陳述略以：附表 三編號2①④⑤至⑦譯文是我與劉興武的對話，談話的內容 是在講毒品。第一次他們兩個人上去（指5月7日劉興武、劉 俊群2人到其住處談話），有無交易成功我不知道，隔天下 班時大約下午5時，只有劉興武來我家，我幫他開門，剩下 的是我弟弟處理。電話聯絡及開門時，我知道他是來跟我弟 買毒品，但因為他們都在我弟弟房間，所以我不知道他要買 多少毒品及有無買賣成功（院二卷22至27頁）。109年5月8 日劉興武在電話裡說要帶來，我說好。當天我沒有經手毒品 與金錢的收受，我不知道他們跟我弟弟買多少錢（院二卷22 、23頁）等語。即雖仍否認其實際經手價金及毒品，但坦承 劉興武確為了購買毒品而與其聯絡，109年5月7日劉興武與
劉俊群先一起前往其住處，翌日下午約5時許，劉興武再次 獨自前來，由其開門讓劉興武進入該住處。
㈢、陳永清前揭陳述所稱，劉興武、劉俊群為購得毒品而於109 年5月7日及8日與其聯絡，109年5月7日因何永富未能取得毒 品而退還3千元，翌日因為先到之劉俊群拿走全部毒品，所 以當晚7時許經其通知，劉興武再次抵達並實際購得500元甲 基安非他命，本次劉興武、劉俊群購買之毒品均係何永富提 供（即向上手取得）等情，核與何永富證述（詳後述）及劉 興武、劉俊群前揭證述相符，應堪採信。
三、另：
㈠、何永富於110年3月18日審理時證稱略以：109年5月8日拿350 0元甲基安非他命，劉興武（小武）出500元，劉俊群出3000 元，他們是一起來我家。是我哥陳永清先打電話跟我講小武 擱來找你（台語），我就回去。我回家後。我哥下去開門讓 他們上來，我拿了錢再去前鎮買甲基安非他命回來交給他們 。他們兩人是共同一起買，當天拿3500元，是合資而不是分 開，一人拿3千、一人拿5百。當日俊仔及小武一起拿錢給我 ，錢是我拿的，沒有經過我哥陳永清，拿錢及買賣毒品時我 在場，我自己去買毒品回來給他們。劉興武、劉俊群他們拿 3500元給我，我再拿3500元外出向偉仔買毒品回來交給他們 。我沒有將109年5月7日的3000元與8日的情形搞混，3000元 拿不到毒品，3500元有拿到毒品，因為我去找人家拿。當天 陳永清沒有碰到錢及毒品，我拿毒品回來已經晚上12點多了 ，陳永清已經回他自己房間吃了安眠藥睡覺了，109年5月8 日這次，陳永清只是跟我說「小武要啦」。當晚12點多，我 把毒品放在桌上交付毒品時，我哥陳永清真的不在場（院一 卷251、252、255至257、263、267、268、270、271頁）。 109年5月7日劉興武、劉俊群一起來，當天拿3000元，我拿 不到，所以退錢（院一卷273、274、275頁）。109年5月8日 下午5時許我在前鎮草衙，陳永清則約於當晚11點多左右打 電給我，我是晚上11點多才去買3500元毒品（院一卷274、 277頁）等語。
㈡、何永富前揭證述所稱：109年5月7日劉興武與劉俊群一起到 其住處購買3千元甲基安非他命，但因為其未能拿到毒品而 退款。暨109年5月8日劉興武、劉俊群實際取得之毒品係其 提供（即其向上手購入），且交易金額為劉俊群部分3000元 ，劉興武部分500元等情，核與陳永清、劉興武、劉俊群前 揭證述並無齟齬，應堪採信。
㈢、至於何永富前揭證述所另稱：109年5月8日晚上11時許，劉 興武與劉俊群又一起抵達住處，其再拿渠等當場交付的3500
元外出購毒，並於晚上12時許（即凌晨0時許）返家後，親 自將購得之甲基安非他命交予劉興武與劉俊群。109年5月8 日陳永清開門讓劉興武、劉俊群進入屋內，之後陳永清就去 睡覺而未經手毒品及價金等情，與劉興武、劉俊群、陳永清 一致所稱「109年5月8日下午及傍晚，劉興武、劉俊群先後 前往陳永清住處，因為先到之劉俊群拿走全部毒品，所以當 晚7時許經陳永清通知，劉興武再次抵達並實際購得500元甲 基安非他命」明顯不符，暨與附表三編號2譯文所示情形（ 詳該附表備註欄）歧異。遑論卷附搜證照片（警一卷133頁 ）乃顯示劉興武於109年5月8日係單獨前往被告二人住處， 時間為17時25分許之情。亦即購毒者抵達被告二人住處之時 間點，斷非被告陳永清已服藥入睡的深夜。足徵何永富上開 證述，應係為迴護被告陳永清，而為虛偽不實之證述。四、綜上所述，事實欄一㈠所示毒品交易過程，業經劉興武、劉 俊群證述，及被告陳永清、何永富陳明在卷（詳前揭可採信 部分），並有附表一編號1所示書證、附表二編號4扣案物， 及附表三編號1、2譯文可佐，堪信為真。起訴書漏未敘明 109年5月7日之交易經過，及誤載為3500元毒品均係劉興武 、劉俊群合資購買（詳起訴書附表編號1），應予更正及補 充，併此敘明。
肆、再查：
一、就事實欄一㈡所示109年5月25日毒品交易犯行，本院審理時 劉興武證稱略以：109年5月25日這次，我先打電話確定有無 甲基安非他命，陳永清的意思就是我過來就有了。這次有交 易成功我拿錢交陳永清，陳永清轉交給何永富，何永富將毒 品拿給陳永清再轉交給我等語（院一卷289至292頁），即明 確證稱向陳永清、何永富購得500元之甲基安非他命，及本 次交易之價金與毒品係由陳永清經手轉交。
二、何永富於本院審理時證稱略以：109年5月25日這次，我拿藥 回來在家等小武，小武到我家，我直接拿給小武，錢也是拿 給我。小武打電話給陳永清說要買500元甲基安非他命，然 後陳永清叫我去拿，我就去向阿偉買，然後把那包甲基安非 他命拿回家給小武，小武拿500元給我，5月25日這次陳永清 也在場等語（院一卷258、259、264、268、269頁）。即明 確證稱：109年5月25日劉武興先聯絡陳永清，其再經陳永清 轉知，而先購入甲基安非他命再返家等侯劉興武，及在家將 毒品交付予劉興武，並收得劉興武交付之500元。三、又：
㈠、陳永清於偵查時具結後證稱：附表三編號3是我與小武（劉 興武）的通話，小武說他錢不夠，想要以500元止一下，我
電話中跟他說何永富有，確定之後他才過來，小武將錢給何 永富，何永富自己將毒品甲基安非他命丟在桌上，小武就自 己拿走了等語（偵一卷213頁）。即其先向何永富確認再跟 劉興武說有毒品後，劉興武才過來住處；當日交易之毒品係 由何永富提供。
㈡、嗣於本院審理時，被告陳永清陳述略以：附表三編號3譯文 是我與劉興武的對話，劉興武打電話說他人很不舒服，有無 艱苦藥（台語），也就是他毒癮發作，需要毒品，要我問看 看。他說他要過來，我跟他講因為我還在工作不在家無法幫 他開門，叫他不要馬上過來，我說我幫你問看看。然後直到 我下班後，他到我家，我只是幫他開門。至於劉興武進來之 後，是否跟何永富確實完成交易我就不清楚，他就跟我弟弟 出去了，去我弟弟的朋友那邊拿，我就去洗澡睡覺。我所謂 的藥就是毒品，但我不知道是哪一種毒品，劉興武說他現在 人在難過，怎樣怎樣。但他平常好像海洛因、甲基安非他命 兩種都有用等語（院二卷28、29頁）。
㈢、被告陳永清偵審時所述，關於109年5月25日劉興武因毒癮發 作而與其聯絡，嗣在其住處由劉興武以500元換取何永富提 供（即向上手取得）之甲基安非他命等部分，核尚與劉興武 、何永富證述相符，應堪採信。
㈣、至於被告陳永清所另稱：其開門讓劉興武進入屋內後，其就 洗澡睡覺，且劉興武與何永富外出拿取毒品，所以其不知道 本次毒品交易是否完成等語（院二卷23頁）。核與附表三編 號3譯文所示，劉興武抵達被告住處前，何永富已先購得毒 品情形（詳該附表備註欄）歧異。況且，被告陳永清先向何 永富確認，及跟劉興武說有毒品後，劉興武才過來住處等情 ，亦曾經陳永清於偵查中供述明確（如前述）。何永富亦稱 係於接獲陳永清通知以後，先購得毒品再返家等侯劉興武（ 如前述）。而本次毒品交易時陳永清在場，何永富、劉興武 將交易之價金及毒品經由陳永清交付予對方，亦經劉興武證 述在卷（如前述）。復據陳永清於偵訊中一度坦言曾親見劉 興武當次取得甲基安非他命之經過（如前述）。為此被告陳 永清此部分辯解，應無足採。
四、綜上所述，事實欄一㈡所示毒品交易過程，業經劉興武證述 ，及被告陳永清、何永富陳明在卷（詳前揭可採信部分）， 並有附表一編號2所示書證、附表二編號4扣案物，及附表三 編號3譯文可佐，堪信為真。
伍、被告陳永清於事實欄一㈠㈡所示交易過程，實際在場及曾經 手毒品與價金交付，業經劉興武、劉俊群證述在卷。而被告 陳永清與劉興武聯絡購毒事宜，約定交易時地價金，暨授意
被告何永富向他人拿取供本案販毒所用之毒品，其具共同販 賣甲基安非他命之主觀犯意，並已實際分擔販賣毒品之客觀 構成要件行為。為此，被告陳永清、何永富為事實欄一㈠㈡ 所示共同販賣甲基安非他命犯行之共同正犯，至為灼然。又 本件雖無被告何永富購入甲基安非他命之真正價格，且估不 論被告何永富所稱：其與劉興武、劉俊群先在其住處共同施 用毒品，剩餘之甲基安非他命才交予劉興武帶走等語（詳本 院110年3月18日審理筆錄）是否屬實。衡諸常情，若無利可 圖，應無冒重刑之危險，出售毒品予他人之必要，是以被告 何永富販入之價格必較售出之價格低廉。是以，被告陳永清 、何永富出售本案之甲基安非他命，當具營利意圖。綜上所 述，被告陳永清、何永富如事實欄一㈠㈡所示犯行，均堪認 定，應依法論科。
陸、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告陳永清、何永富如事實欄一所示 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於 109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正 後之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品規定，法 定刑提高。且修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定 「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者 ，減輕其刑」，即限縮該減刑規定之適用可能。經比較新舊 法，修正後之規定未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段 規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定 論處。
二、核被告陳永清、何永富如事實欄一㈠㈡所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告陳永 清、何永富因販賣而持有毒品之行為，為其後販賣毒品之行 為吸收，不另論罪。又被告陳永清、何永富所犯上開二罪， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至於事實欄一㈠所示犯 行，起訴書雖誤載為3500元毒品均係劉興武、劉俊群合資購 買，且漏未敘明109年5月7日之交易經過（詳起訴書附表編 號1）。公訴檢察官則認109年5月8日劉俊群取走之3千元甲 基安非他命，及劉興武取走之500元甲基安非他命，應屬兩 次不同的販賣毒品行為（院二卷35至37頁）。然酌以購買3 千元及加訂500元毒品之時間極為緊接，而且109年5月7日被 告2人未能取得擬供販賣予劉興武、劉俊群之毒品，已言明 調得現貨後就續行交易。翌⑻日劉興武亦向陳永清表示，其 與劉俊群約定各拿取一部分毒品（附表三編號2④譯文）。
詎先到之劉俊群竟取走全部共購之3千元毒品，致被告已無 現貨而未能履行原交付毒品予劉興武的承諾，為此再加購5 百元毒品，並未明顯逸脫5月7日調到貨續行交易之承諾範圍 ，應得評價為基於同一販賣毒品故意所為之交易。從而，事 實欄一㈠109年5月7日及翌日購買3千元、加訂500元毒品之 犯行，應論以接續一罪，公訴人認購買3千元及加訂500元毒 品為數罪，則有未合。被告陳永清、何永富就前揭2次犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之加減事由：
㈠、累犯：
１、被告陳永清前於106年間因施用毒品案件，經本院106年簡字 2212號判決有期徒刑6月，再經本院106年簡上字344號駁回 上訴確定；後與本院106年審易字10號判決（竊盜）所處有 期徒刑，經本院107年聲字482號裁定合併定應執行刑9月， 於107年11月2日執行完畢出監，有前案紀錄表可參。其於執 行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯。酌以被告陳永清2次販賣毒品犯行，對社會危害程度， 更甚於施用毒品、竊盜，足見其守法觀念不足，對刑罰反應 力薄弱，應無大法官釋字第775號「一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害」的情形，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣 第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重） 。
２、被告何永富前經本院100年聲字3992號裁定，就本院98年簡 字75號、99年易字397號所處徒刑，合併定應執行刑有期徒 刑5年確定（簡稱：甲案）。暨經臺灣高等法院高雄分院100 年聲字1096號裁定，就多件另案合併定應執行有期徒刑4年 確定（簡稱：乙案）。甲乙兩案接續執行，於107年6月22日 縮刑假釋出獄，108年7月23日保護管束期滿未經撤銷假釋視 為執行完畢（詳前案紀錄表）。其於執行完畢後5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。酌以被告何永富 2次販賣毒品犯行，對社會危害程度，更甚於竊盜罪，足見 其守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，應無大法官釋字第77 5號「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害」的情形，均依刑法第47 條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無 期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡、本案2次犯行，被告何永富於偵查及審判中均自白，均依修
正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈢、稽諸前揭說明，就事實一㈠㈡所示犯行，被告何永富均依刑 法第47條第1項累犯規定加重其刑（無期徒刑部分不加重） ，再均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規 定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減。被告 陳永清就上開2次犯行，均依刑法第47條第1項累犯規定加重 其刑（無期徒刑部分不加重）。
㈣、被告陳永清已稱其未供出上手，不要求本院函查（院一卷55 頁）。被告何永富則於109年8月12日警詢及同年8月13日偵 訊時稱：販賣的毒品甲基安非他命都是向「偉阿」買來的等 語，暨被告何永富於本院準備程序稱：除了偉仔，我是被市 刑大抓到，我還有跟市刑大的警察講過其他的上手等語（其 餘上手之姓名，詳院一卷55頁），然經本院函詢結果，高雄 市政府警察局前鎮分局110年2月18日高市警前分偵字000000 00000號函覆略以：並未因何永富供述，而查獲毒品上游偉 仔或其他正犯、共犯等語（院一卷125頁）。高雄市政府警 察局刑事警察大隊110年2月24日高市警大八偵字第11070379 700號函覆略以：本大隊於108年12月至109年3月間對被告何 永富實施通訊監察，並於109年3月11日查緝何永富到案，何 永富到案後於本大隊之3次警訊筆錄，僅提供向綽號祈發仔 之男子購買，然未提供任何證據，本大隊未曾依何永富供述 而查獲任何正犯或共犯等語（院一卷127至153頁）。高雄地 檢署110年2月26日雄檢榮海109偵15296字第1100012553號函 覆略以：據警回復，未因被告供出上游而查獲其他毒品上游 等語（院一卷155至157頁）。為此，被告何永富不符合毒品 危害防制條例第17條第1項減刑要件，併此敘明。㈤、本案卷證雖無被告何永富之對話譯文，然員警所持搜索票已 將何永富、陳永清均列為被告（警一卷133頁）。而109年7 月28日搜索當日被告何永富未到案，但翌日警訊時，陳永清 、劉俊群均已指稱何永富為共犯（警一卷23、108頁）。為 此，被告何永富於同年8月12日經拘提到案後雖自白犯罪， 但與刑法62條自首要件不符，併此敘明。
柒、科刑及沒收：
一、審酌被告陳永清坦承部分事實，量刑固應輕於始終全盤否認 犯罪之情形。但本案有被告陳永清與購毒者之監聽譯文可佐 ，對話中並有「先拿500止一下、半錢的金仔」等顯可疑為 販毒交易之用語，然其仍否認犯罪，難認確有悔意。是以犯 罪後態度既為刑法第57條第1項所定之量刑因素，被告陳永 清又捨毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之機會，則 於量刑及定刑時，當難再恣意僅科處低度刑。兼衡其之教育
、工作、經濟、家庭、健康（涉個人隱私，詳卷）、累犯外 之前科素行（詳前科表）。再衡諸被告陳永清於本案之分工 ，及依現有事證其未分取販毒所得。暨本案販毒之對象、所 交付之毒品有限，因販毒危害社會之範圍，與一般販毒集團 或毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間 ，與其他一切情狀。就所犯各罪，分別所量處如附表一所示 之刑，及合併定如主文所示應執行之刑。
二、審酌被告何永富於本案並無監聽譯文，且非於毒品交易現場 查獲，然仍坦承犯行，非全無悔意。兼衡其教育程度、工作 、經濟、家庭、健康不佳（涉個人隱私，詳院二卷106頁筆 錄，院二卷115至127頁民生醫院、凱旋醫院之檢查單、預約 單、收據）、素行（詳前科表）。再衡諸被告何永富於本案 之分工、販毒所得。暨本案販毒之對象、所交付之毒品有限 ，因販毒危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量 或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間，與其他一切情 狀。就所犯各罪，分別量處如附表一所示之刑，及合併定如 主文所示應執行之刑。
三、沒收：
㈠、被告何永富販賣所收取之所得3000元及500元（事實欄一㈠ ）、500元（事實欄一㈡），均未扣案，依刑法第38條之1第 1項前段、第3項規定，於被告何永富各該犯行項下諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、扣案附表二編號4所示Ｂ手機，為供事實欄一㈡犯罪所用， 且為被告陳永清所有及實際支配之物，依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告陳永清該次犯行項下宣告沒收。㈢、事實欄一㈠㈡所用Ａ手機（未扣案）已據被告何永富交予被 告陳永清使用（警一卷17頁被告陳永清筆錄參照），應認係 由被告陳永清實際支配管領，依毒品危害防制條例第19條第 1項規定、刑法第38條第4項，於被告陳永清該2次犯行項下 宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈣、附表二編號1至3所示扣案物品，與本案無涉，本判決無諭知 沒收、沒收銷燬之必要，併此敘明。
捌、被告何永富於本院審理時，就事實欄一㈠所示犯行為迴護共 犯陳永清，而虛偽證稱：109年5月8日晚上11時許，劉興武 、劉俊群一起到其住處購買3500元甲基安非他命，其才外出 向偉仔購買毒品。嗣於晚上12時許（即翌日凌晨）返家後， 獨自將購得之甲基安非他命交付予劉興武、劉俊群。當日陳 永清開門讓劉興武、劉俊群進屋之後，陳永清就到房間睡覺 而未經手交付毒品及錢等語（詳前述），本院將另函送高雄
地檢署偵辦偽證罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余彬誠起訴，檢察官王啟明、鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 李貞瑩
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 01 日
書記官 卓榮杰
修正前毒品危害防制條例第4條第2項