臺灣高等法院高雄分院民事裁定 110年度聲字第103號
聲 請 人 蕭進興
蕭進義
蕭進順
蕭紫涵
蕭美春
蕭秀芬
蕭文田
共同代理人 劉家榮律師
相 對 人 祭祀公業陳琳
法定代理人 陳嘉吉
上列當事人間確認派下權存在事件（本院民國108 年度上易字第
335號），聲請人聲請回復原狀，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於民國110 年4 月7 日收受本院108 年度上易字第335 號民事判決後，本已於同年月23日提起上 訴並繳納足額裁判費，惟因蕭進生、蕭秋男提起上訴時，漏 列聲請人為上訴人，致遭本院於110 年9 月13日以上訴不合 法為由，裁定駁回上訴。為此，爰依民事訴訟法第164 條第 1 項、第165 條規定，聲請回復原狀等語。
二、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲 誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀， 民事訴訟法第164 條第1 項定有明文。所謂不應歸責於己之 事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外， 以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之，最 高法院101 年臺抗字第456 號、89年度臺聲字第391 號裁定 意旨參照。
三、經查：本件聲請人於110 年4 月7 日收受本院108 年度上易 字第335 號民事判決後，僅蕭進生、蕭秋男於同年月23日具 狀提起第三審上訴，復於同年5 月6 日，同樣僅由蕭進生、 蕭秋男委任劉家榮律師、洪仲澤律師、蔡詠晴律師提出第三 審上訴理由狀等節，有本院送達回證及蕭進生、蕭秋男110 年4 月23日民事上訴狀、委任狀、上訴第三審理由狀在卷可 稽（見本院108 年度上易字第335 號卷二第469 頁至第481 頁、第491 頁、第493 頁、第497 頁至第504 頁）。故本件 蕭進生、蕭秋男自始即僅以其2 人名義提起第三審上訴及委
任律師提出第三審上訴理由狀，客觀上已難認有何漏列聲請 人之情事。嗣蕭進生、蕭秋男經本院於110 年9 月13日以上 訴第三審不合法為由，裁定駁回上訴，並於同年月16日送達 蕭進生、蕭秋男，有本院駁回裁定及送達回證附卷為憑（見 本院108 年度上易字第335 號卷二第469 頁至第539 頁至第 543 頁），而聲請人與蕭進生、蕭秋男均同住高雄市○○區 ○○路00號，故聲請人至遲於110 年9 月16日即知蕭進生、 蕭秋男上訴第三審不合法。乃聲請人遲至110 年11月5 日始 聲請本件回復原狀，有聲請回復原狀上之本院收文章戳可稽 （見本院卷第5 頁），其聲請回復原狀亦已逾民事訴訟法第 164 條第1 項所規定之期間。況本件依聲請人所述，係蕭進 生、蕭秋男前提起第三審上訴時，漏列聲請人為上訴人，惟 此以通常人之注意即可避免，非屬不可避免之事由。故依首 揭規定及說明，聲請人以蕭進生、蕭秋男漏列聲請人為上訴 人為由，聲請回復原狀，於法不符，自無所據。三、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
民事第一庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 林家煜