臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第316號
上訴人即附 蕭志達
帶被上訴人
訴訟代理人 林鴻駿律師
被上訴人即 洪○源
附帶上訴人
訴訟代理人 陳鼎駿律師
附帶被上訴 邵○樺即○○護理之家
人
訴訟代理人 林鴻駿律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年7月
1日臺灣高雄地方法院108年度訴字第754 號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年11月10 日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔（除確定部分外）部分廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人蕭志達應再給付附帶上訴人新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零八年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴及其餘附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人蕭志達負擔百分之三十，其餘由附帶上訴人負擔。 事實及理由
一、按獨資經營商號之個人，如因商業業務涉訟，應以其個人名 義起訴或被訴。又某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事 人能力，但某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自 己獨資經營之某商行為訴訟行為，與實際上自為當事人無異 ，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正（最高法院44年台 上字第271 號判決可資參照）。查○○護理之家為依護理機 構分類設置標準第2 條規定設置之一般護理之家，其登記立 案之負責人為邵○樺（審訴卷第29頁），為邵○樺獨資經營 之事業體（猶如獨資商號），有財政部高雄國稅局三民分局 檢送之扣繳單位設立登記申請書可憑（審訴卷第93、95頁） ，並為兩造所不爭執（訴字卷二第46頁），依上開說明，即 應以「邵○樺即○○護理之家」（下稱○○護理之家）之名 義為訴訟行為，此並不因邵○樺是否為實際負責人而有不同 ，是原審逕改列當事人為「邵○樺」、「蕭志達即○○護理 之家」，即有未合。又被上訴人即附帶上訴人洪○源（下稱 洪○源）於原審即以「蕭志達」、「○○護理之家即邵○樺
」之名義列為被告，邵○樺於原審亦以「○○護理之家即邵 ○樺」名義為本件訴訟行為，與實際上邵○樺自為當事人無 異，故本院僅需將當事人欄改列「邵○樺即○○護理之家」 ，並將「蕭志達即○○護理之家」改列為「蕭志達」，以資 糾正，尚不生訴訟程序重大瑕疵之問題，先予敘明。二、洪○源主張：上訴人即附帶被上訴人蕭志達（下稱蕭志達） 為○○護理之家實際負責人，並擔任院長及負責醫師；原審 同案被告張簡○○、邵○樺，均受僱於○○護理之家，分別 擔任照服員主管、護理長。洪○源於民國106年1月初因小腦 受損而無法保持身體平衡，與訴外人即洪○源弟弟洪金呈討 論後，由洪金呈與○○護理之家簽立第三人利益契約，由○ ○護理之家長期照護洪○源，洪○源於同年月22日入住接受 照顧。詎○○護理之家實際上並非由護理師照顧病患，且人 力嚴重不足，白日班由二名外勞負責照料病患，晚上則由一 名外勞負責照料全部病患，復未經洪○源或洪金呈同意即自 106年1月30日起限制洪○源之自由，將洪○源之手腳綁在病 床，蕭志達更指示無醫護執照之外勞及張簡○○對洪○源進 行「插尿管」之侵入性醫療措施，且未妥善照顧洪○源，竟 於同年2 月22日即發現洪○源之陰莖出現異狀，仍未有積極 作為，僅由蕭志達透過○○護理之家LINE群組訊息指示張簡 ○○及外勞投藥、實施侵入性醫療，甚至發現洪○源陰莖發 炎、化膿、腫脹、發黑，且有惡臭分泌物時，仍僅透過LINE 群組訊息指示處理，一再延誤治療時機，遲至同年3月1日下 午始向洪金呈表示洪○源「陰莖有發炎現象」、「細菌感染 」，終致洪○源於106年3月3 日被迫接受「陰莖全切除」手 術，受到難以回復之重大傷害。○○護理之家可預見洪○源 因病長期生理狀況不佳，竟於已發現洪○源陰莖發炎後，仍 未為積極作為，終致陰莖因壞死而須切除。蕭志達、張簡○ ○對洪○源所受之損害，均有過失，應負共同侵權行為之責 ，且蕭志達為張簡○○、邵○樺之雇主，亦應負連帶賠償責 任。又○○護理之家因可歸責於己之事由未盡照護義務，致 洪○源受有身體、健康權之侵害，洪○源亦得直接向○○護 理之家請求債務不履行之損害賠償。為此，依民法第184 條 、第185條、第188條、第195條、第227條、第227條之1之規 定，請求○○護理之家、蕭志達、張簡○○連帶賠償非財產 上損害新臺幣（下同）300 萬元等語。並聲明：○○護理之 家、蕭志達、張簡○○應連帶給付洪○源300 萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日即108年4月4日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
三、○○護理之家、蕭志達、張簡○○則均以：洪○源患有水腦
症候群，在腦部安裝減壓引流管，且為嚴重糖尿病患，雙眼 視力不良，並有高血壓，在○○護理之家因水腦症狀，出現 嚴重的精神異常，不睡覺、吵鬧、叫囂撕毀尿管、隨地便溺 。而○○護理之家聘有多名護理人員，並無必要由無執照之 人為洪○源插管，且依○○護理之家編制，照服員、護理師 都是現場操作人員，張簡○○是行政主管亦是櫃台電腦操作 人員，幫忙現場人員溝通群組呈報與指令溝通，群組對話乃 由張簡○○負責溝通，執行業務由蕭志達指派，並非何人發 言即其施做，現場作業完成後，再由張簡○○在群組內回報 。又為洪○源插尿管係由護理師執行，助手僅從旁協助護理 師拿取無菌器材，外勞僅是更換尿管外接管袋，並未為侵入 性醫療行為。而蕭志達除每周二下午固定巡診之外，有特殊 狀況幾乎是隨傳隨到，洪○源感染惡化時，蕭志達亦於第一 時間親自到場執行清創排膿，且陪同送至財團法人私立高雄 醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），並與高醫醫師共 同診治，整晚在旁照顧，直到第二天早上8 點看護過來交班 。而洪○源為糖尿病患者，其神經、血管、免疫系統長時間 受到侵害，導致截肢，乃為病理常態，在無專業醫療鑑定下 ，不能認定洪○源之陰莖切除係伊等疏失所致。又陰莖喪失 ，在醫療上身心障礙及重大傷病的分類上皆不列入重大傷病 及身心障礙。且洪○源本身有多次撕毀尿管等脫序行為，亦 與有過失，其請求金額顯然過高等語為辯。
四、原審判命蕭志達給付洪○源40萬元本息，而駁回其餘部分之 訴。蕭志達不服提起上訴，洪○源則提起附帶上訴。蕭志達 上訴聲明：㈠原判決不利於蕭志達部分廢棄。㈡上廢棄部分 ，洪○源於第一審之訴駁回。洪○源附帶上訴聲明：㈠原判 決關於駁回後開第二、三項部分廢棄。㈡蕭志達應再給付洪 ○源260 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％ 計算之利息。㈢○○護理之家就前項聲明應連帶給 付洪○源260 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％ 計算之利息。洪○源答辯聲明：上訴駁回。蕭 志達及○○護理之家答辯聲明：附帶上訴駁回（至原審駁回 上訴人對張簡○○之請求及邵○樺40萬元部分，未據上訴， 已確定）。
五、兩造不爭執事項：
㈠蕭志達為○○護理之家之實際負責人，擔任院長及負責醫師 ；張簡○○擔任○○護理之家照服員主管，邵○樺擔任○○ 護理之家護理長。
㈡兩造同意本件照護契約成立在洪○源與蕭志達之間。 ㈢○○護理之家於106年2月22日發現洪○源之陰莖出現異狀，
並有白色分泌物。
㈣○○護理之家於106年3月1日下午向洪金呈表示洪○源之「 陰莖有發炎現象」、「細菌感染」。
㈤洪○源於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到 難以回復之重大傷害。
六、兩造同意本件照護契約存在洪○源與蕭志達之間，並同意以 「養護（長期照護）定型化契約應記載及不得記載事項（10 1年9月12日版）」、「委託養護（長期照護）定型化契約（ 未定期限）範本（101年9月12日版）」（訴字卷第23-41 頁 ）為兩造法律關係之依據（訴字卷第47頁）。洪○源主張蕭 志達指示不具醫療專業背景之外勞及張簡○○為洪○源插、 換導尿管，且於發現洪○源陰莖發炎後，未親自診察，僅透 過LINE佈達醫囑，於病況嚴重時，亦未即時送醫進行治療， 致其被迫接受「陰莖全切除」手術，受有重大傷害，蕭志達 應負擔債務不履行之損害賠償責任（不對○○護理之家主張 債務不履行責任，本院卷第380 頁）；另蕭志達為○○護理 之家之實際負責人，且為外勞及張簡○○之實際雇主，應依 民法第188、184條規定負擔侵權行為之賠償責任，而○○護 理之家為外勞及張簡○○形式上雇主，亦應依民法第188 條 規定負擔連帶損害賠償責任（本院卷第411、412頁），上開 二項請求權請擇一為有利判決（本院卷第380 頁）等語。蕭 志達則不否認為○○護理之家實質負責人，並為外勞及張簡 ○○之實際雇主，惟否認有醫療疏失或照護不當之過失，辯 稱洪○源係因自身罹患糖尿病致生佛尼爾氏症（Fournier氏 壞疽）而切除陰莖云云。是本件爭點在於：㈠洪○源主張蕭 志達應負債務不履行之損害賠償責任有無理由？如有，其賠 償金額為若干？㈡洪○源主張蕭志達有侵權責任，並應與○ ○護理之家就外勞、張簡○○之行為各負民法第188 條之僱 用人責任有無理由？如有，其賠償金額為若干？查： ㈠就爭點㈠部分：
⒈按護理機構於其服務對象有醫療需求者，應轉介醫師診療； 並得依其照護需求，轉介相關醫事人員提供服務（護理機構 分類設置標準第5 條參照）。又醫師為具專門職業技能之人 ，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個 案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為 之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜 合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至 於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常 規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務 ，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與
消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符 合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性 者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關 係。再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原 則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具 有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病 人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時， 該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則 ，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277 條但書之規定，即 生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間 無因果關係）之效果（最高法院106年度台上字第227號判決 參照）。再者，養護（長期照護）定型化契約應記載及不得 記載事項、委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限） 範本第11條均明文規定，養護機構應提供護理服務、醫療支 援服務（訴字卷第26、32頁）。蕭志達與洪○源成立有償之 照護契約，提供護理及醫療支援服務，其並為○○護理之家 之負責醫師，依約及相關醫師法規定，即應盡善良管理人之 注意義務，就所照護之個案，本於當時之醫學、照護知識， 審酌受照顧者之情況、照護（醫療）行為之價值與風險及避 免損害發生之成本，綜合判斷而為適當之照護（醫療），始 得謂依債之本旨提出給付。
⒉查洪○源於106年1月22日入住○○護理之家接受照護，蕭志 達於106年1月30日，因洪○源不願包覆尿布，且尿到飲料罐 內或地上，乃逕以○○護理之家LINE群組指示○○護理之家 員工將洪○源之手腳綁在病床，並為洪○源插導尿管（訴字 卷第285頁），嗣○○護理之家員工張簡○○於106年2月18 日、22日、24日、25日分別傳送訊息通知蕭志達關於洪○源 之尿道有綠色膿液、很多膿、陰莖摸會痛、陰莖更腫等症狀 ，蕭志達並未到場檢查，僅觀看張簡○○拍攝之照片後，即 下達擦拭藥水消毒、捏擠消腫之指示，並未指示將洪○源送 醫（訴字卷第301-308 頁）；○○護理之家護理師陳○○於 106年2月26日、27日再分別傳送訊息通知蕭志達關於洪○源 之陰莖於移除尿管前仍均有受損、惡臭情形，但蕭志達仍未 到場檢查，僅觀看照片即指示為洪○源開立抗生素，仍未指 示將洪○源送醫（訴字卷第309-310頁）；張簡○○復於106 年2月28日、3月1 日分別傳送訊息通知蕭志達關於為洪○源 擠膿、洪○源尿不出來、膀胱漲等情形，蕭志達仍未到場檢 查，而僅觀看照片即表示危機比較解除，指示改插最小尺寸 的尿管，並未將洪○源送醫（訴字卷第310-311頁）；106年 3月1日因洪○源持續大量膿液流出合併無法解尿，送至高醫
急診，經診斷為嚴重之Fournier氏壞疽，引起陰莖全部壞死 ，於106年3月3 日進行陰莖全切除與廣泛性清創手術（本院 卷第343-345 頁），有上開LINE群組訊息紀錄及高醫函文在 卷可憑，並為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。 ⒊證人即原○○護理之家護理師陳○○證稱：伊在○○護理之 家任職約2年，於106年4月17日離職，洪○源於106年1 月22 日起入住○○護理之家接受專業護理照顧後，因106年1月30 日左右，有尿褲子情形，且不願使用尿壺，伊向蕭志達報告 後，蕭志達指示由不具醫護人員資格之外勞為洪○源插尿管 ，其後由居家護理師侯○○負責換尿管，但仍由外勞做每天 以優碘消毒之尿管護理工作，嗣張簡○○於106年2月18日在 ○○護理之家LINE群組說洪○源尿道流出很多淡綠色膿液， 尿道口大，他自己常常會去拉尿管等語，蕭志達在群組回覆 說給洪○源口服藥吃等語，雖然伊與張簡○○是輪流照顧洪 ○源，但蕭志達已指示由張簡○○處理，伊於106年2月27日 早上發現洪○源陰莖呈現深暗紫色，問題嚴重，乃拍照傳給 蕭志達看，並告訴蕭志達分泌物有惡臭等語，蕭志達指示伊 先移除尿管，並說他會過來解開洪○源陰莖的組織收縮環， 伊將尿管拔掉後，於當日20時下班前再向蕭志達詢問，蕭志 達只說確定兩種抗生素已經開了，並沒有來看洪○源，至伊 下班時，洪○源情形仍未改善，伊當時認為應將洪○源送往 醫院，而非自己處理，但伊不能確定當時送院可否避免後來 的結果，且當時蕭志達也沒有過來看洪○源，嗣伊於106年2 月27日發現洪○源於尿管拔掉後，尿很少，且有惡臭的味道 ，張簡○○於106年3月1日在LINE群組上說洪○源想尿尿， 但是尿不出來，蕭志達就指示張簡○○再插尿管，並指示用 最小尺寸的尿管等語（訴字卷第86-91頁），所述核與上開 LINE群組訊息紀錄相符，並與其於警詢及臺灣高雄地方檢察 署（下稱雄檢）106年度醫他字第12號（下稱醫他字12號） 偵查中所述大致相同（本院卷第451-467頁、第475-485頁） ，應堪採信。
⒋蕭志達於106年1月22日洪○源入住當日即於LINE群組通訊告 知陳○○，洪○源高血壓跟糖尿病都很嚴重（訴字卷278 頁 ），營養師陳○○亦於同年月24日於LINE群組告知洪○源血 糖控制極差，不利傷口癒合（訴字卷第279 頁）；蕭志達並 坦承洪○源入住護理之家時，其已知悉洪○源有糖尿病、中 風及失明現象，清楚洪○源免疫狀況不佳等語（本院卷第15 3 頁）。是依洪○源原有糖尿病、免疫狀況不佳之情況，於 進行照護工作時，更應注意避免不必要之可能產生傷口或細 菌感染之照護處置，以免引發其他嚴重之併發症，此應為具
有醫療專業背景之蕭志達所明知。
⒌導尿管置入術屬侵入性醫療作業，其適應症為：尿滯留之尿 液導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自解後 膀胱內殘餘尿量、灌注顯影劑或膀胱藥物、昏迷或休克之病 患監視尿量；導尿管放置72小時以上即會產生菌尿症，故不 應長期留置。如實有必要長期放置導尿管，病人可建議改為 恥骨上膀胱引流，有行政院衛生署疾病管制局發布之侵入性 醫療感染管制作業基準在卷可參（本院卷第207-211 頁、第 219 頁）。而依上開LINE群組訊息紀錄及陳○○證詞可知， 蕭志達係因員工告知洪○源會大吵大鬧及不願包尿布、使用 尿壺，乃自106年1月30日起，指示將洪○源綁在病床上，然 洪○源大吵大鬧及拒絕包尿布、使用尿壺，充其量僅係增加 照護人員照護上之困擾，並未有何傷害自己或他人之有安全 顧慮之行為，則蕭志達指示為洪○源插尿管，顯僅係因洪○ 源噪動難以控制，為照護方便，而將洪○源綑綁手腳並插導 尿管，此由證人即支援○○護理之家之護理師侯○○證稱： 伊第一次看到洪○源時是沒有尿管的，第二次就已經有插尿 管了，伊第一次看到洪○源時，並未聽到在場的人說洪○源 有尿道或陰莖方面的問題等語（訴字卷第351、352頁）亦可 查知。則不論實際執行為洪○源插導尿管之人是否具有專業 護理背景，蕭志達未考慮洪○源之糖尿病體質容易感染又不 易癒合，在不符合上述可施行導尿管置入術之適應症之情況 下，指示對洪○源為侵入性之插尿管行為，是否為照護甚或 醫療上所必要之行為，已有可議。又受照顧者如有傷害自己 或他人之行為，或有安全顧慮，照護機構固得經受照顧者或 委託者同意，對受照顧者施以約束【參見上述養護（長期照 護）定型化契約應記載事項第12條、契約範本第12條，訴字 卷第26、32頁】，然此約束係為防止受照顧者自傷或傷人， 不得作為懲罰、替代照顧受照顧者或方便員工而使用（參見 契約範本附件二，訴字卷第39頁）。而依上述，蕭志達僅係 為照護方便而對洪○源施以約束，已有違照護約束之目的， 其進而在無施以導尿管置入術之適應症之情況下，對洪○源 施以導尿管置入術，更難認此處置為提供照護或醫療所必要 之行為。
⒍又糖尿病是Fournier氏壞疽重要危險因子，患者20-70％ 同 時合併糖尿病，其他原因造成的免疫功能低下也是Fournier 氏壞疽的危險因子，Fournier氏壞疽病患初期會在局部有紅 、腫、熱、痛，像蜂窩組織炎的症狀產生，並可能伴隨全身 性反應如發燒，泌尿方面的症狀有小便解不出來或有分泌物 出現等；又泌尿方面疾病如泌尿道感染、外傷、器械置入、
尿道狹窄、尿道旁滲漏、腫瘤或手術等皆可能導致Fournier 氏壞疽；通常病患產生Fournier氏壞疽，可能有一些相關並 存的疾病，任何降低病人免疫力之疾病，即可能產生及造成 嚴重的細菌感染。糖尿病是最常見之並存疾病。文獻提及高 達60％的Fournier氏壞疽病人都有糖尿病，有高醫函文可參 （本院卷第319頁、第343-345頁）。另依上開高醫函文引用 之文獻資料指出：導尿管是造成院內感染及格蘭氏陰性菌血 症之主因，為使感染率減低，各種用來減少感染發生之技術 應運而生…最重要的是，除非絕對必要，導尿管使用應盡量 減少，且使用後盡快拔除…直接影響導尿管造成感染的因素 是放置時間長短，此外，引流袋之污染、糖尿病…技術不良 等，皆是危險因素，單次導尿之感染率為1-2％，尿滯留、 產褥期病人、攝護腺阻塞病人、糖尿病、長期臥床及老年病 人容易感染，這些病人放置導尿管可達數日之久，每日菌尿 症之發生率為3-10％，因此有人建議盡快在4日以內拔除導 尿管（本院卷第344頁）。高醫亦表示，依照醫療常規，病 患插導尿管所使用之醫材均為無菌，不需另行使用消毒劑消 毒等語（本院卷第343頁）。
⒎惟蕭志達坦承○○護理之家是以優碘或沙威隆消毒導尿管（ 本院卷第248 頁）。陳○○則於警、偵訊時陳稱：蕭志達為 了減省成本，侵入性插管器具都是用沙威隆1比水100下去消 毒；而且沙威隆根本沒有消毒效果，他還是把稀釋過後沙威 隆裝在瓶子裡用噴的，噴在管線的口而已等語（本院卷第46 1、477頁），足見蕭志達顯然已違反前述病患插導尿管所使 用之醫材應為無菌醫材之醫療常規，且依前述，導尿管放置 72小時以上即會產生菌尿症，放置時間越久，發生菌尿症感 染之機率越高，文獻亦指出應盡快在4 日以內拔除導尿管， 然蕭志達明知洪○源為糖尿病患、免疫力低下、傷口癒合能 力不佳，卻指示○○護理之家員工直接使用未完全滅菌而僅 以優碘或沙威隆消毒之醫材放置導尿管，更自106年1月30日 為洪○源插導尿管後，迄至同年3月1日送醫前，持續為免疫 力低下之洪○源放置導尿管達1個月之久，且於106年2月18 日、22日、24日、25日張簡○○通知洪○源之尿道有綠色膿 液、很多膿、陰莖摸會痛、陰莖更腫等Fournier氏壞疽初期 症狀產生時，仍未指示拔除導尿管，並到場檢查為進一步之 醫療處置，僅於觀看照片後，下達擦拭藥水消毒、捏擠消腫 之指示，更於陳○○於106年2月26日、27日通知蕭志達關於 洪○源之陰莖於移除尿管前仍均有受損、惡臭等明顯狀況未 有改善之情形下，仍未指示移除尿管，且未到場檢查，仍僅 憑照片即開立抗生素，迄至張簡○○復於106年2月28日、3
月1 日通知為洪○源擠膿、洪○源尿不出來、膀胱漲等情時 ，亦未到場或送醫檢查，甚再指示改插最小尺寸的尿管，致 洪○源之陰莖因嚴重感染致生Fournier氏壞疽而需全部切除 ，則蕭志達未考慮洪○源之糖尿病體質，僅為照護方便即施 以無必要之侵入性置放導尿管行為，又違反醫療常規未使用 無菌醫材，且自張簡○○於2 月18日已通知洪○源有發炎現 象出現感染症狀時，已可合理懷疑其症狀與細菌感染相關（ 此由蕭志達亦指示開立抗生素即明），仍未指示拔除不必要 且為感染根源之導尿管，又未自己或送醫積極為洪○源進行 相關醫療行為，其事前提供不適當之照護方式（置入導尿管 ），事後於洪○源出現感染症狀時，又未拔除導尿管，且消 極未自己或將洪○源送醫檢查、治療，而有怠於照護情事， 致洪○源因陰莖嚴重感染而需切除，洪○源所受之傷害結果 與蕭志達照護不當之行為間，顯有因果關係。是洪○源主張 蕭志達未盡照護義務，應負債務不履行之賠償責任等語，自 非無據。
⒏蕭志達雖辯稱其有指示專業護理師為洪○源施以導尿管置入 術；高醫函文亦表示可以沙威隆或是優碘消毒導尿管；且高 醫鑑定結果亦認其醫療處置符合醫療常規；洪○源陰莖遭切 除係因其個人體質所致，與其無關云云。惟查： ⑴蕭志達未考慮洪○源之糖尿病體質容易感染又不易癒合，在 不符合可施行導尿管置入術之適應症之情況下，僅為照護方 便而對洪○源施以約束並進而對之為侵入性之插尿管行為， 已難認係為提供照護或醫療所必要，已如前述，此並不因實 際執行插導尿管之人是否具有專業護理背景，而有不同。況 蕭志達聲稱其交代護理師操作，護理師回覆看起來也是她做 的，所以沒有疏失云云（本院卷第249 頁）。然導尿管之裝 置，屬醫療業務，固得由護理人員依醫師指示為之（本院卷 第225 頁），在此情形下，護理人員應屬醫師之使用人，而 蕭志達所指示之護理師即陳○○明確證述事實上係由不具醫 護人員資格之外勞為洪○源插尿管，則縱陳○○係違背蕭志 達指示私自交代外勞插尿管，蕭志達仍應為其使用人即陳○ ○違反規定使不具醫療背景之外勞插尿管之疏失行為負擔同 一責任（民法第224條規定參照）。
⑵高醫針對本院詢問依醫療常規，是否允許對病患插尿管所使 用之醫材以沙威隆及優碘消毒乃表示：「依照醫療常規，病 患插導尿管所使用之醫材均為無菌，不需另行使用消毒劑消 毒，若要消毒導尿管，可參考各大醫院訂定之" 間歇性清潔 自我導尿須知"，原則上，可使用沙威隆或是優碘消毒」（ 本院卷第343 頁）。而依網路所查得高醫訂定之「間歇性自
我清潔導尿法」，乃為減少因尿滯留或長期導尿造成泌尿道 感染，或便於患者返家後的自我照顧，指導患者以消毒過之 導尿管協助解尿，解尿後立即清潔、消毒所使用過之導尿管 ，是高醫函文所指可使用沙威隆或是優碘消毒導尿管，應係 指間歇性以導尿管協助解尿之情況下所使用者，如本件長時 間將導尿管留置在人體內之情形，仍應依其前段說明使用無 菌醫材，此由高醫續行說明合格消毒方式時，其所提出之置 放措施說明記載：「…避免導尿相關之『無菌器材』於操作 過程中掉落於非無菌面…打開『無菌包』、導尿包…應確實 依循無菌操作原則…」等（本院卷第343、347頁）可知，此 亦與前述侵入性醫療感染管制作業基準中規範導尿管置入術 所使用之導尿包、導尿管、尿袋等主要醫療物品消毒層次應 為無菌層次（本院卷第211、213頁）相符。佐以邵○樺於10 6年6月15日、張簡○○於106年6 月8日警詢中一致陳稱：○ ○護理之家使用之侵入性插管都是無菌包裝，不用消毒，都 是一次性拋棄式的等語（醫他字12號卷一第408、416頁）， 則蕭志達辯稱可以沙威隆或優碘消毒導尿管為洪○源施以侵 入性之導尿管置入術云云，顯為事後卸責之詞，難以採信。 況縱護理之家可使用以沙威隆及優碘消毒之導尿管，然洪○ 源為糖尿病患、免疫力低下，蕭志達對之施以侵入性之導尿 管置入術時，原應考慮其體質而提供無菌醫材，其於事後照 護時，亦應確實依循無菌操作原則更換、消毒，惟洪○源嗣 仍因嚴重感染發生Fournier氏壞疽而遭切除陰莖，蕭志達自 仍無從卸免其照護不周之責任。
⑶本件前經雄檢函請高醫鑑定，高醫表示：「病患初期表現為 尿道白色分泌物、陰莖腫大懷疑發炎感染，使用Tarivid 於 尿路感染和皮膚或皮下的組織感染符合醫療常規，惟單線抗 生素使用效果不彰，因此加上Duracef並使用SSD藥膏於化膿 傷口亦合理。惟需強調每位病人的臨床表現與病情不盡相同 ，實際診斷與處置仍需依個案當時實際情況與醫師臨床判斷 加以治療」（本院卷第323 頁），是依上開鑑定意見，僅能 認定在洪○源出現發炎症狀時，蕭志達當時開立使用之藥物 合於醫療常規，但蕭志達事前決定置入導尿管、照護過程有 無確實消毒、其僅開立藥物而未到場檢查亦未送醫有無疏失 ，上開鑑定意見並未就此有何判斷。況鑑定意見亦指「惟需 強調每位病人的臨床表現與病情不盡相同，實際診斷與處置 仍需依個案當時實際情況與醫師臨床判斷加以治療」，然蕭 志達並未能提出任何其照料洪○源之醫護或病歷紀錄，即無 從鑑定其照料或醫療過程處理是否適當，是上開鑑定意見並 無足憑為有利於蕭志達之認定。又縱蕭志達開立之藥物符合
醫療常規，然其既未能提出照料洪○源之醫護或病歷紀錄， 其照護過程並有前述失當之處，而可認其違反照護契約，業 經本院認定如前，自無依蕭志達聲請送請衛生福利部醫事審 議委員會鑑定其醫療處置有無疏失之必要（本院卷第316 頁 ）。
⑷蕭志達坦承插尿管可能與陰莖壞死有關（本院卷第249 頁） 。而洪○源雖為糖尿病患者，若無外力介入，其體質本身並 不會直接導致發生Fournier氏壞疽，是以，如無蕭志達施以 侵入性之導尿管置入術，又未及時處理洪○源陰莖發炎症狀 ，即不會發生洪○源於106年3月3 日被迫接受「陰莖全切除 」手術之結果，故蕭志達之照護行為與洪○源接受「陰莖全 切除」手術間，自有相當因果關係，蕭志達上開所辯，亦無 可採。
⒐按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。債務人因債務不 履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條 及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第195條第1 項前 段、第227條之1分別定有明文。又非財產上賠償之金額是否 相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、被害者 與加害人之身分地位、經濟狀況及其他各種情形，以為核定 之準據。本件洪○源依債務不履行之法律關係，請求蕭志達 賠償，為有理由，業如前述，而蕭志達上開債務不履行行為 ，導致洪○源被迫接受「陰莖全切除」手術，其精神上自受 有相當之痛苦，是洪○源自得依前揭規定請求蕭志達賠償非 財產上損害。審酌蕭志達為○○護理之家之實際負責人兼負 責醫師，對於入住護理之家之受照顧者，應盡其契約相對人 及醫師之照護責任，然其明知洪○源為糖尿病患、免疫力低 下，僅為照護方便即對洪○源施以非必要之導尿管置入術， 經員工多次反應洪○源已有發炎症狀，竟仍不拔除尿管、積 極及時檢查、處理，又怠於將洪○源送往有醫療能力之醫院 ，致洪○源插尿管處感染嚴重，被迫接受「陰莖全切除」手 術，受到難以回復之重大傷害，蕭志達就此顯有過失；又洪 ○源為52年次之成年男子（審訴卷第53頁），其喪失雄性性 徵，精神上所受之痛苦自屬重大，此喪失身體重要器官之失 落、沮喪感，及因此對其健康所造成之損傷，並不因洪○源 於入住○○護理之家前，已喪失自我照顧之能力，或其是否 可以正常進行社交活動而有不同；並考量洪○源為高職畢業 ，曾任塑膠工廠廠長，前曾擔任計程車司機約10年（審訴卷 第99頁）；蕭志達為大學畢業，擔任醫師約20年，每月收入
12萬元（審訴卷第151 頁）；暨兩造稅務電子閘門財產所得 調件明細表（審訴卷第159頁、訴字卷第358頁）所示之所得 、財產情形；及洪○源所受精神上痛苦之程度、兩造之身分 、地位、經濟狀況等一切情狀，認洪○源所受之非財產上損 害，應以100萬元為適當。
⒑民法第217條第1項規定損害之發生或擴大，被害人與有過失 者，法院得減輕賠償金額或免除之。揆其目的在謀求加害人 與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生亦有過失時，由 加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦與法院得減 輕其賠償金額或免除之職權。而急重症病患身體狀況所致之 危險因素，雖不得指係與有過失，但該危險因素原存有之不 利益，應由其自行承擔；況醫學知識有其限制、人體反應亦 具不確定性，倘被害人身體狀況之危險因素影響損害之發生 或擴大，若令醫療過失之行為人賠償全部損害而有失公允時 ，理應類推適用上開被害人與有過失之規定，減輕該行為人 之賠償責任，以維當事人間之公平（最高法院105 年度台上 字第136 號判決參照）。查糖尿病是Fournier氏壞疽重要危 險因子，患者20-70％ 同時合併糖尿病，其他原因造成的免 疫功能低下也是Fournier氏壞疽的危險因子，業如前述。洪 ○源為糖尿病患者，免疫力低下，其身體狀況為Fournier氏 壞疽之重要危險因素，是認其體質確有影響損害之發生或擴 大之情，依前揭說明，應可類推適用上開被害人與有過失之 規定，減輕蕭志達之賠償責任，以維當事人間之公平。審酌 本件肇因於蕭志達事前提供不適當之照護行為，事後又怠於 照護，其應負主要過失責任，洪○源僅單純因身體狀況存有 危險因素而擴大損害，認蕭志達、洪○源應各負80％、20％ 之過失責任。從而，洪○源請求蕭志達賠償非財產上損害80 萬元（計算式：100萬×80％＝80 萬）範圍內為有理由，應 予准許，逾此範圍外，則無依據。
㈡就爭點㈡部分：
⒈當事人就同一違約行為事實發生債務不履行與侵權行為請求 權競合，得由其在請求權範圍內自由（同時或先後）選擇行 使，於請求權實際實現之範圍內消滅，如有未能全部滿足債 權者，仍得再依其他請求權請求其差額（然如法律政策有特 別意旨者，其他請求權亦受影響）。洪○源除前揭依其與蕭 志達間之照護契約，依民法第227條、第227條之1 規定之債 務不履行而為請求外，另依民法第184、188條規定對蕭志達 為單一聲明之請求，為請求權競合之關係，並請求擇一為有 利之判決。而其依民法第227條、第227條之1 規定請求蕭志 達賠償非財產上損害80萬元，既有理由，則於此範圍內，就
民法第184、188條規定部分，自無庸再為審究。至逾80萬元 部分，蕭志達以未具醫療背景之外勞為洪○源施以不必要之 導尿管置入術，事後又未提供適當之照護行為，就洪○源所 受損害顯有過失，已如前述，是洪○源主張蕭志達亦有侵權 行為責任等語，並非無據，然洪○源依侵權行為規定請求蕭 志達賠償之非財產上損害仍以100 萬元為適當，且於此同有 與有過失相抵之適用，故結果亦屬相同，是洪○源此部分之 請求應予駁回。
⒉另洪○源主張○○護理之家為形式上負責人，應依民法第18 8條規定，負擔僱用人侵權責任（本院卷第412頁）。惟，蕭 志達乃為張簡○○、陳○○、外勞等員工之實際雇主，此據 蕭志達陳明在卷，並為洪○源所不爭執，則對張簡○○、陳 ○○、外勞等員工有實際上指揮監督權者為蕭志達，並非○ ○護理之家，其等縱有違背職務之行為，○○護理之家亦無 僱用人責任可言。此由洪○源亦表示應由蕭志達負雇主及行 為責任等語（本院卷第381 頁）可參。是洪○源請求○○護 理之家連帶賠償非財產上損害，並無依據，應予駁回。七、綜上所述，洪○源依民法第227條、第227條之1 規定，請求 蕭志達再給付40 萬元（計算式：80萬-40萬＝40萬），及自 起訴狀繕本送達翌日即108年4月4日起至清償日止，按年息5