臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度聲再字第164號
再審聲請人
即受判決人 陳南璋
上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院102 年度上訴字
第373 號，中華民國102 年6 月20日第二審確定判決（臺灣高雄
地方法院101 年度訴字第1138號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察
署101 年度偵字第20803 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人陳南璋（下稱聲請人 ）因違反毒品危害防制條例案件經臺灣高雄地方法院101 年 度訴字第1138號判處聲請人罪刑在案，聲請人不服提起上訴 ，經鈞院以102 年度上訴字第373 號判決原判決撤銷，仍判 處聲請人犯販賣第二級毒品，共3 罪，各處有期徒刑3 年8 月；又犯販賣第一級毒品未遂罪處有期徒刑7 年10月，經聲 請人上訴後，經最高法院以102 年度台上字第3402號判決駁 回上訴確定。聲請人認鈞院上開判處聲請人犯販賣第一級毒 品未遂罪處有期徒刑7 年10月部分之確定判決，因司法院大 法官會議民國109 年6 月19日釋字第792 號解釋公布之後， 前所依據為判決之判例業經大法官解釋為違背法令，故據以 為裁判確定後始存在之「新事實」、「新證據」，爰依刑事 訴訟法第420 條第4 款及第6 款之規定就所涉販賣第一級毒 品海洛因（未遂）部分，提出再審聲請，理由如下： ㈠聲請人因染有吸食第一、二級毒品之習性，經與吸食安非他 命之同好吸食者相互調貨交易之行為時，於101 年5 月間為 高雄市政府警察局刑警大隊鎖定，並對其所持用之門號0000 000000行動電話實施通訊監察。在101 年7 月18日收網，將 聲請人拘提到案。員警並在聲請人之住處內扣得第二級毒品 安非他命及第一級毒品海洛因。第一級毒品海洛因部分合計 淨重17.97 公克，純質淨重14.64 公克。嗣後高雄市政府警 察局刑警大隊依前開通訊監察事證，循線逮獲下游買家林玉 珊、李玉婷等人，其等於製作筆錄時，指證聲請人有販賣二 級安非他命之事實，並據以起訴。就販賣二級毒品安非他命 這一部分的犯行和判決，聲請人不爭執，承認犯罪。 ㈡檢察官於起訴時，就查獲聲請人持有供為自己吸食使用的18
公克之第一級毒品海洛因部分，以意圖販賣而持有第一級毒 品罪起訴。嗣於移送第一審臺灣高雄地方法院後，審訊改為 變更起訴法條，以「意圖營利販賣第一級毒品海洛因（未遂 ）罪」方向審理，最後以「陳南璋犯販賣第一級毒品未遂罪 判處有期徒刑7 年10月」。歷經一審、二審及最高法院上訴 駁回後定讞。經查該批第一級毒品海洛因約18公克，聲請人 自承係於101 年7 月14日在高雄市澄清湖附近，向綽號「江 仔」之男子以20餘萬元之價格，與上揭第二級毒品安非他命 一同購入。安非他命除供自己吸食之外，於同好吸食者相互 間調貨時會撥部分販售同好吸食者。但一級毒品海洛因則純 粹是購入為供自己吸食之使用，聲請人深知販賣海洛因之罪 刑深重，絕不敢涉入販賣犯罪。且聲請人於經警方查獲前開 一、二級毒品後，雖極力抗辯該批約18公克之一級毒品海洛 因係為供自己吸食之使用（一次購入較大數量，可以較便宜 價格購入；且較多次、分次購買，為警方查獲之風險為小， 而該批海洛因，聲請人以摻入香菸吸食方式約可吸用約20日 使用）。參以本案並未有監聽到任何聲請人有販賣海洛因之 事證及沒有第三人指證聲請人有任何販賣海洛因之事實。然 警方竟置之不理，違背聲請人之意願，逕自製作筆錄稱「被 告自承該一級毒品海洛因為販入，供出售意圖營利之用途」 。聲請人縱歷各審級極力辯白、陳述，警方在無證據、無監 聽紀錄、無買家、無販毒事實之情況下，仍違法將應認為「 持有一級毒品海洛因」之罪名，變更為「販賣一級毒品罪」 。原確定判決對於聲請人抗辯均未採信，而據以依「一次意 圖營利而販入海洛因及第二級毒品（請注意！僅有販入，而 並未賣出），係以一行為觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 、6 項之罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級 毒品未遂罪處斷。」重判聲請人7 年10月徒刑，使聲請人含 冤莫名，無處可訴。
㈢原確定判決中所引用之判例，雖非明確援用司法院大法官第 792 號解釋宣告違憲中之最高法院25年台非字第123 號刑事 判例（以下稱「系爭判例一」）及同法院67年台上字第2500 號刑事判例（以下稱「系爭判例二」），但由其所持法律見 解而引用之同法院93年度台上字第1651號刑事判決要旨：「 再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處」判斷，即稱有「販入」或「賣出」之行為二者之 一即構成販賣要件，而據以判聲請人販賣，應認已「實質援
用」或「分別適用」系爭判例一及系爭判例二。原確定判決 既「實質援用」或「分別適用」上揭第792 號解釋之系爭判 例一及二，則應認原確定判決已違背法令，並得溯及既往， 且得循非常上訴及再審之途徑撤銷原確定判決並發回，更作 適法之裁判。
㈣另毒品危害防制條例第4 條第6 項及第5 條分別定有「販賣 毒品未遂罪」、「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購 入為吸食而持有毒品」之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「 持有毒品罪」之相應規範。意即立法者於衡量不同態樣之毒 品犯罪行為及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及 事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4 條第1 項至第4 項、第6 項、第5 條及第11條，將販賣毒品、持有毒品建構 出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持 有毒品」、「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行 為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依前開規 定所建構之體系，同條例第4 條第1 項至第4 項所定之「販 賣毒品既遂」，解釋上應指「銷售賣出行為」已完成者而言 ，不包括單純「購入」毒品之情形。縱使刑法規定「未遂犯 ，罰之。」，然就毒品之「販賣未遂」而言，亦應有客觀上 必有「銷售行為」使足當之。本件原確定判決，聲請人「販 賣一級毒品『未遂』罪」殊為可議。綜覽全卷並未見聲請人 有任何一級毒品海洛因之「銷售行為」。無買家、無價金、 無監聽紀錄、無第三人指證，更無犯罪所得……，僅因購入 18公克海洛因為供自己吸食之使用，便受起訴「販賣毒品」 ，最終以「販賣未遂」判決定讞，原確定判決莫名其妙。我 去買雞蛋要自己吃，你們就硬要說我是在「賣雞蛋的」，這 邏輯對嗎？由此可知，不論依文義解釋、體系解釋及立法者 之原意，同條例第4 條第1 項至第4 項所定「販賣毒品既遂 罪」僅限於「銷售賣出」之行為已完成；而「販賣毒品未遂 罪」則必有「銷售販賣」之行為過程始足該當，如有悖於上 開規定、擴張，或增加法律規定所無內容，而擴增可罰行為 之範圍，即與憲法要求之「罪刑法定原則」有違。 ㈤綜合比較毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項規定，核 聲請人所為係犯毒品危害防制條例第11條第1 、2 項之持有 第一級毒品及第二級毒品罪（第二級毒品持有部分已由販賣 毒品罪吸收），並因持有純值僅14公克，並得依刑法第59條 規定就聲請人自白犯罪情節酌減其刑，因此認原確定判決之 認事用法，已違背法令，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第 4 款及第6 款規定聲請再審云云。
二、按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設
，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非 常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確 定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程 序循求救濟；二者迥不相侔，不可不辨（最高法院101 年度 台抗字第453 號、第606 號裁定意旨參照）。又法院認為聲 請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第 433 條前段定有明文。次按刑事訴訟再審制度，乃判決確定 後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟制度，為刑事訴訟 之發現真實，及發揮再審特別程序之個案救濟功能，以避免 冤抑。而有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420 條第1 項 各款情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審；又同條 項第4 款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已 經確定裁判變更者」，係指原判決憑據通常法院或特別法院 之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所 憑之該一其他裁判，業經確定裁判變更者而言；如非原判決 所憑之裁判，即與原判決無涉，更不得據變更之裁判對原判 決聲請再審（最高法院108 年度台抗字第1374號裁定意旨參 照）。另有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或 與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利 益，得聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立 之事實、證據，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項 定有明文。
三、經查：
㈠聲請人因意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯 意，先以其所有之Sony Ericsson 牌行動電話（含00000000 00門號SIM 卡）與綽號「江仔」之真實姓名年籍不詳之成年 男子聯絡購毒事宜後，即於101年7月14日某時，在高雄市澄 清湖附近，以20餘萬元之價格，向綽號「江仔」之不詳成年 男子販入如附表一編號1至3所示之第一級毒品海洛因15包、 第二級毒品甲基安非他命101包與N,N-二甲基安非他命1包， 並於購得上開毒品後，欲進行分裝，以伺機出售予不特定人 以牟利，然其尚未及出售上開購得之第一級、第二級毒品， 即於101年7月18日中午12時20分許，為警在高雄市苓雅區復 興二路與三多三路口附近拘提到案，員警並在其高雄市○○ 區○○○路00巷00號2 樓之11住處內，扣得上開未及出售如 附表一編號1至3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命、N,N-二甲基安非他命，及如附表二編號1至4所示 供販毒預備之空夾鏈袋1包、供販毒所用之電子磅秤2台、分
裝杓1支、Sony Ericsson 行動電話1支等物，對於上開事實 業經聲請人於偵查、原審及本院自白犯行坦承認罪，經本院 於102年6月20日以102年度上訴373號判決撤銷改判，就聲請 人販賣第一級毒品部分仍處原審所量處有期徒刑7 年10月確 定在案，有上述原確定判決、本案被告前案紀錄表（見本院 卷第37至55頁、第59至69頁）在卷可查。 ㈡本件聲請人前揭聲請再審意旨主要係依司法院釋字第792 號 解釋意旨，指摘本院原確定判決中援引之最高法院93年度台 上字第1651號判決見解違背司法院釋字第792 號解釋意旨而 請求救濟。聲請人此主張顯係以原確定判決適用法律不當情 形為聲請理由，核屬非常上訴之範疇，即應向最高檢察署提 出非常上訴之請求，再由最高檢察署檢察總長審酌是否提起 非常上訴予以救濟，現行制度下，尚與聲請再審事由無涉。 又原確定判決之法律見解問題，屬於適用法律當否之問題， 非屬刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款所稱「原判決所憑之 通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」之情形， 亦不得據為聲請再審之理由。再司法院大法官會議解釋效力 ，並無溯及效力，本件原確定判決既係司法院釋字第792 號 解釋公布前已確定之案件，亦非聲請人聲請釋憲，難認其有 司法院釋字第792 號解釋之適用，仍不得依該解釋聲請再審 。
㈢又本件原確定判決係依據法律，審酌卷證，自行認定事實而 為判決，非以通常法院或特別法院之另一裁判為認定事實之 基礎，此有原確定判決在卷可考，聲請意旨主張本件符合刑 事訴訟法第420條第1項第4款規定之事由，顯屬無據。 ㈣至聲請人另主張本件係依據刑事訴訟法第420條第1項第6 款 規定聲請再審，然其並未提出新事實、新證據，僅空言主張 司法院釋字第792 號解釋公布之後，前所依據為判決之判例 業經大法官解釋為違背法令，故據以為裁判確定後始存在之 「新事實」、「新證據」而提出再審聲請，與法定聲請再審 事由不合，屬違背再審聲請之程序規定。
四、綜上，聲請人執前揭再審理由聲請再審，經核為不合法，且 無從補正，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
書記官 梁美姿