臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度侵上訴字第30號
110年度侵上訴字第31號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顏仁義
選任辯護人 洪錫鵬律師
上 訴 人
即 被 告 曾懷德
選任辯護人 孫嘉男律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 許蓋瑞
選任辯護人 李淑妃律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張夏裕
指定辯護人 余岳勳律師
上 訴 人
即 被 告 宋健治
選任辯護人 謝昌育律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 李坤錡
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院
109 年度侵訴字第2 號、109 年度侵訴字第62號，中華民國110
年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年
度偵字第22636 號，追加起訴案號：109 年度蒞追字第3 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於顏仁義、曾懷德、許蓋瑞、張夏裕、宋健治、李坤錡部分撤銷。
顏仁義犯如附表編號1 、2 、4 、7 所示之罪，分別處如附表「罪刑欄」編號1 、2 、4 、7 所示之刑。應執行有期徒刑柒年。曾懷德犯如附表編號1 、7 、9 所示之罪，分別處如附表「罪刑欄」編號1 、7 、9 所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。許蓋瑞犯如附表編號3 、5 、6 、8 、9 所示之罪，分別處如附表「罪刑欄」編號3 、5 、6 、8 、9 所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
張夏裕犯如附表編號6 、7 、9 所示之罪，分別處如附表「罪刑欄」編號6 、7 、9 所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月。李坤錡犯如附表編號6 、7 、9 所示之罪，分別處如附表「罪刑欄」編號6 、7 、9 所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。宋健治犯如附表編號6 、7 所示之罪，分別處如附表「罪刑欄」編號6 、7 所示之刑。應執行有期徒刑肆年伍月。 事 實
一、顏仁義、曾懷德、許蓋瑞、張夏裕、李坤錡、宋健治（下稱 顏仁義等6 人）與代號0000-000000 之成年男子（民國83年 生，為保護被害人身分不受揭露或推知，真實姓名年籍詳卷 ，下稱甲○）於下述行為時為法務部矯正署高雄監獄同舍房 之受刑人，均被分配至高雄監獄工場內工作，並均住居於同 一舍房內。顏仁義為該舍房之房長，負責協調舍房內受刑人 生活秩序並代表該舍房受刑人與監所主管溝通，甲○則基於 前述關係而受顏仁義監督，且因外表、聲音及個性較為陰柔 ，長期遭該舍房內受刑人欺侮。詎顏仁義等6 人分別或共同 為下列行為：
㈠顏仁義個人使用之空間在該舍房內最遠離廁所之房門側角落 ，僅與甲○個人使用之空間相鄰，其於107 年5 月21日17時 54分許，躺臥在甲○身旁休憩時，見甲○僅身著內褲裸露上 半身坐在地上閱讀，竟基於強制猥褻之犯意，先恣意以其左 手強拉甲○左手，並以其右手強行撫摸甲○之生殖器，因甲 ○掙扎甚烈，致顏仁義未能獨力全然壓制甲○並引起曾懷德 等其他舍友注意，詎顏仁義獲悉曾懷德見狀上前坐在甲○對
面地上後，竟提升原犯意為與曾懷德基於二人以上共同犯強 制猥褻之犯意聯絡，推由曾懷德以其雙手掰開甲○雙腳，並 將自己雙腳抵住撐開甲○雙腳內側，使甲○雙腳無法併攏亦 無法以雙手護住生殖器，再由顏仁義俯身以其左手搓揉甲○ 生殖器，過程約1 分32秒，以此強暴手段，致使甲○無法抗 拒，對甲○實行猥褻行為，足以使甲○心生性之羞恥與厭惡 ，其他舍友對上開情事則視而不見或出聲嘲笑。 ㈡顏仁義、甲○至遲於經歷前述事件後，俱已明知苟甲○就顏 仁義恣意碰觸自己身體以發洩個人性慾之舉積極掙扎反抗， 不僅無以令身為房長之顏仁義因忌憚其他舍友出面勸阻而擺 平，反倒引致其他舍友獲悉後，或視而不見以免觸怒房長， 或出聲嘲笑為房長助勢，甚至進而共同參與，因此甲○勢必 優先選擇隱忍屈從，顏仁義遂基於利用權勢猥褻之犯意，於 107 年5 月21日18時10分許（起訴書誤載為11分許），在上 開舍房內，躺臥在甲○身旁休憩時，見甲○僅身著內褲裸露 上半身坐在地上寫信，利用其身為該舍房房長之權勢，以其 左手撫摸、搓揉甲○乳頭（起訴書誤載為生殖器），過程約 1 分15秒，對甲○實行猥褻行為，足以使甲○心生性之厭惡 ，然甲○因畏於顏仁義為該舍房之房長，不敢反抗，只能隱 忍屈從。
㈢許蓋瑞等其他舍友目睹前述事件後，見甲○無力反抗顏仁義 ，對於甲○益發欺辱之心，詎許蓋瑞基於強制、以強暴犯公 然侮辱之接續犯意，於107 年6 月4 日18時28分許，在同舍 房受刑人所得共聞共見之上開舍房內，為羞辱甲○，見甲○ 仰躺在地休息，先於同日18時28分26秒至同日18時28分34秒 許，走近甲○雙腳附近，以其雙手抓住甲○雙腳強行掰開， 並持續緊抓不放，再以其腳用力踩踏甲○作為男性象徵之生 殖器部位數次，續於同日18時28分58秒至同日18時29分4 秒 許，以相同方式實行上開強制行為，前後過程約38秒，以此 強暴手段，妨害甲○起身離去之權利，亦足以貶損甲○之人 格。
㈣顏仁義另基於利用權勢猥褻之接續犯意，於107 年6 月5 日 17時22分許（起訴書誤載為14分許），在上開舍房內，躺臥 在甲○身旁休憩時，見甲○僅身著內褲裸露上半身躺臥在地 上休息，利用其身為該舍房房長之權勢，先於同日17時22分 23秒至同日17時22分51秒許，以其左手撫摸甲○胸部，並於 同日17時25分許，將其左腳跨放在甲○大腿上後，於同日17 時25分13秒至同日25分18秒許，以其左手搓揉甲○乳頭，續 於同日17時26分43秒至同日17時27分30秒許，以其左手撫摸 甲○胸部，於同日17時27分50秒至同日17時28分26秒許，再
以其左手放在甲○胸部上，續於同日17時54分29秒至同日17 時54分41秒許，以其右手抓握甲○生殖器搓揉，前後過程約 32分18秒，對甲○實行猥褻行為，足以使甲○心生性之羞恥 與厭惡，然甲○因畏於顏仁義為該舍房之房長，不敢反抗， 只能隱忍屈從。
㈤許蓋瑞另基於強制、以強暴犯公然侮辱之接續犯意，於107 年6 月5 日17時59分許（起訴書誤載為56分許），在上開舍 房內，見甲○仰躺在地休息，為羞辱甲○，先於同日17時59 分6 秒至同日17時59分30秒許，走近甲○雙腳附近，以其雙 手抓住甲○雙腳強行掰開，並持續緊抓不放，再以其腳用力 踩踏甲○作為男性象徵之生殖器部位數次，續於同日17時59 分54秒至同日18時0 分12秒許、同日18時1 分5 秒至同日18 時1 分22秒許，以相同方式實行上開強制行為，前後過程約 2 分16秒，以此強暴手段，妨害甲○起身離去之權利，亦足 以貶損甲○之人格。
㈥許蓋瑞、張夏裕、李坤錡、宋健治基於二人以上共同犯強制 猥褻、以強暴犯公然侮辱之犯意聯絡，於107 年6 月11日17 時50分許，在同舍房受刑人所得共聞共見之上開舍房內，見 甲○僅身著內褲裸露上半身坐臥在地休息，為羞辱甲○，分 由許蓋瑞以將甲○雙手朝頭部方向拉直緊握、李坤錡拉住甲 ○左腳、宋健治拉住甲○右腳，使甲○呈現人字型躺臥在地 之狀態，張夏裕復將甲○所著內褲褪下，先以左手上下套弄 甲○生殖器後，右手再握住香蕉放在甲○作為男性象徵之生 殖器旁搖晃，過程約50秒，以此強暴手段，致使甲○無法抗 拒，對甲○實行猥褻行為，足以使甲○心生性之羞恥與厭惡 ，亦足以貶損甲○之人格。
㈦顏仁義、曾懷德、張夏裕、李坤錡、宋健治（王富良詳下述 無罪部分）基於二人以上共同犯強制猥褻、以強暴犯公然侮 辱之犯意聯絡，於107 年6 月12日18時7 分許，在同舍房受 刑人所得共聞共見之上開舍房內，見甲○僅身著內褲裸露上 半身躺臥在地休息，為羞辱甲○，分由顏仁義摀住甲○嘴巴 並抓住甲○右手、曾懷德抓住甲○左手、李坤錡及宋健治壓 制甲○雙腳，使甲○呈現類似大字型躺臥在地之狀態，張夏 裕復將甲○所著內褲褪下，以左手上下套弄甲○作為男性象 徵之生殖器，過程約49秒，以此強暴手段，致使甲○無法抗 拒，對甲○實行猥褻行為，足以使甲○心生性之羞恥與厭惡 ，亦足以貶損甲○之人格。
㈧許蓋瑞再基於強制、以強暴犯公然侮辱之犯意，於107 年6 月14日18時4 分許，在上開舍房內，見甲○坐臥在地休息， 為羞辱甲○，許蓋瑞即面向甲○而坐，以其雙手搔弄甲○腳
底後抓住甲○雙腳強行掰開，並持續緊抓不放，再以其腳用 力踩踏甲○作為男性象徵之生殖器部位數次，過程約1 分46 秒，以此強暴手段，妨害甲○起身離去之權利，亦足以貶損 甲○之人格。
㈨曾懷德、許蓋瑞、張夏裕、李坤錡基於二人以上共同犯強制 猥褻、以強暴犯公然侮辱之犯意聯絡，於107 年6 月24日17 時31分許（起訴書誤載為30分許），在同舍房受刑人所得共 聞共見之上開舍房內，見甲○身著汗衫、內褲躺臥在地休息 ，為羞辱甲○，分由張夏裕從甲○身後以右臂自甲○頸後環 繞壓制甲○、許蓋瑞搔弄甲○腳底後抓住甲○雙腳、李坤錡 抓住甲○雙手並摀住嘴巴，使甲○呈現上半身垂直遭拘束之 坐姿，曾懷德復將甲○所著內褲褪下，由張夏裕輪流以左、 右手上下套弄甲○作為男性象徵之生殖器，過程約2 分29秒 ，以此強暴手段，致使甲○無法抗拒，對甲○實行猥褻行為 ，足以使甲○心生性之羞恥與厭惡，亦足以貶損甲○之人格 。嗣因監所主管察覺有異，調取該舍房內監視錄影畫面，因 而查悉上情。
二、案經甲○告訴及法務部矯正署高雄監獄報告臺灣高雄地方檢 察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、程序事項及證據能力：
㈠追加起訴之說明：
按一人犯數罪者，為相牽連之案件；於第一審辯論終結前， 得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事 訴訟法第7 條第1 項第1 款、第265 條第1 項定有明文。查 被告曾懷德因妨害性自主罪案件，分經檢察官起訴（即事實 欄㈠㈨部分）及追加起訴（即事實欄㈦部分）繫屬於本 院，屬一人犯數罪之情形，而為相牽連之犯罪，參諸前揭說 明，本院自得合併審理。
㈡證據能力之說明：
⒈證人即共同被告宋健治於警詢時就事實欄㈥關於被告許蓋 瑞部分之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 定有明文。查證人即共同被告宋健治於警詢時就事實欄 ㈥（即起訴書犯罪事實欄㈣）關於被告許蓋瑞部分之陳 述，性質上屬傳聞證據，被告許蓋瑞及其辯護人復表明不同
意上開警詢陳述具有證據能力（見本院110 年度侵上訴字第 30號卷二第143 頁），而證人即共同被告宋健治於原審審理 時到庭證述之內容，核與其等於警詢時所為之陳述大致相符 ，是證人即共同被告宋健治於警詢時就事實欄㈥關於被告 許蓋瑞部分之陳述，自不具有不可替代之「必要性」，不符 傳聞法則例外規定，自無證據能力。
⒉其餘部分證據：
除上述說明外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項 證據，均經檢察官、被告顏仁義等6 人及其等辯護人於本院 審理中，明示同意有證據能力（見本院卷二第143 、144 頁 ），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法 不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當 ，揆諸前開說明，自有證據能力；其餘各項非供述證據，亦 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯 過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序， 由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，本院 均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告許蓋瑞於本院審理時坦承前述事實欄㈢ ㈤㈧所載強制、以強暴犯公然侮辱犯行；上訴人即被告顏仁 義等6 人於本院審理時亦坦認客觀上有於事實欄㈠㈡㈣㈥ ㈦㈨對告訴人甲○實行各該行為，惟均矢口否認有何二人以 上共同犯強制猥褻、利用權勢猥褻、以強暴犯公然侮辱等犯 行，均辯稱：我們只是在跟甲○玩，主觀上沒有二人以上共 同犯強制猥褻、利用權勢猥褻、以強暴犯公然侮辱等犯意云 云。
三、經查：
㈠客觀行為暨不爭執部分：
被告顏仁義等6 人與告訴人甲○於下述行為時為法務部矯正 署高雄監獄同舍房之受刑人，被告顏仁義為該舍房之房長， 負責協調舍房內受刑人生活秩序並代表該舍房受刑人與監所 主管溝通，告訴人甲○則基於前述關係而受被告顏仁義監督 ，且因外表、聲音及個性較為陰柔，長期遭該舍房內受刑人 欺侮。詎被告顏仁義等6 人分別或共同為下列行為： ⒈緣被告顏仁義個人使用之空間在該舍房內最遠離廁所之房門 側角落，僅與告訴人甲○個人使用之空間相鄰，其於107 年 5 月21日17時54分許，躺臥在告訴人甲○身旁休憩時，見告 訴人甲○僅身著內褲裸露上半身坐在地上閱讀，先恣意以其 左手強拉告訴人甲○左手，並以其右手強行撫摸告訴人甲○ 之生殖器，因告訴人甲○掙扎甚烈，致被告顏仁義未能獨力
全然壓制告訴人甲○並引起被告曾懷德等其他舍友注意，乃 被告顏仁義獲悉被告曾懷德見狀上前坐在告訴人甲○對面地 上後，由被告曾懷德以其雙手掰開甲○雙腳，並將自己雙腳 抵住撐開告訴人甲○雙腳內側，使告訴人甲○雙腳無法併攏 亦無法以雙手護住生殖器，再由被告顏仁義俯身以其左手搓 揉告訴人甲○生殖器，過程約1 分32秒，其他舍友對上開情 事則視而不見或出聲嘲笑；
⒉被告顏仁義於107 年5 月21日18時10分許，在上開舍房內， 躺臥在告訴人甲○身旁休憩時，見告訴人甲○僅身著內褲裸 露上半身坐在地上寫信，以其左手撫摸、搓揉告訴人甲○乳 頭，過程約1 分15秒；
⒊被告許蓋瑞等其他舍友目睹前述事件後，見告訴人甲○無力 反抗被告顏仁義，對於告訴人甲○益發欺辱之心，詎被告許 蓋瑞基於強制、以強暴犯公然侮辱之接續犯意，於107 年6 月4 日18時28分許，在同舍房受刑人所得共聞共見之上開舍 房內，為羞辱告訴人甲○，見告訴人甲○仰躺在地休息，先 於同日18時28分26秒至同日18時28分34秒許，走近告訴人甲 ○雙腳附近，以其雙手抓住告訴人甲○雙腳強行掰開，並持 續緊抓不放，再以其腳用力踩踏告訴人甲○作為男性象徵之 生殖器部位數次，續於同日18時28分58秒至同日18時29分4 秒許，以相同方式實行上開強制行為，前後過程約38秒，以 此強暴手段，妨害告訴人甲○起身離去之權利，亦足以貶損 告訴人甲○之人格；
⒋被告顏仁義於107 年6 月5 日17時22分許，在上開舍房內， 躺臥在告訴人甲○身旁休憩時，見告訴人甲○僅身著內褲裸 露上半身躺臥在地上休息，先於同日17時22分23秒至同日17 時22分51秒許，以其左手撫摸告訴人甲○胸部，並於同日17 時25分許，將其左腳跨放在告訴人甲○大腿上後，於同日17 時25分13秒至同日25分18秒許，以其左手搓揉告訴人甲○乳 頭，續於同日17時26分43秒至同日17時27分30秒許，以其左 手撫摸告訴人甲○胸部，於同日17時27分50秒至同日17時28 分26秒許，再以其左手放在告訴人甲○胸部上，續於同日17 時54分29秒至同日17時54分41秒許，以其右手抓握告訴人甲 ○生殖器搓揉，前後過程約32分18秒；
⒌被告許蓋瑞另基於強制、以強暴犯公然侮辱之接續犯意，於 107 年6 月5 日17時59分許，在上開舍房內，見告訴人甲○ 仰躺在地休息，為羞辱告訴人甲○，先於同日17時59分6 秒 至同日17時59分30秒許，走近告訴人甲○雙腳附近，以其雙 手抓住告訴人甲○雙腳強行掰開，並持續緊抓不放，再以其 腳用力踩踏告訴人甲○作為男性象徵之生殖器部位數次，續
於同日17時59分54秒至同日18時0 分12秒許、同日18時1 分 5 秒至同日18時1 分22秒許，以相同方式實行上開強制行為 ，前後過程約2 分16秒，以此強暴手段，妨害告訴人甲○起 身離去之權利，亦足以貶損告訴人甲○之人格； ⒍被告許蓋瑞、張夏裕、李坤錡、宋健治於107 年6 月11日17 時50分許，在同舍房受刑人所得共聞共見之上開舍房內，見 告訴人甲○僅身著內褲裸露上半身坐臥在地休息，分由被告 許蓋瑞以將告訴人甲○雙手朝頭部方向拉直緊握、被告李坤 錡拉住告訴人甲○左腳、被告宋健治拉住告訴人甲○右腳， 使告訴人甲○呈現人字型躺臥在地之狀態，被告張夏裕復將 告訴人甲○所著內褲褪下，先以左手上下套弄告訴人甲○生 殖器後，右手再握住香蕉放在告訴人甲○作為男性象徵之生 殖器旁搖晃，過程約50秒；
⒎被告顏仁義、曾懷德、張夏裕、李坤錡、宋健治於107 年6 月12日18時7 分許，在同舍房受刑人所得共聞共見之上開舍 房內，見告訴人甲○僅身著內褲裸露上半身躺臥在地休息， 分由被告顏仁義摀住告訴人甲○嘴巴並抓住告訴人甲○右手 、被告曾懷德抓住告訴人甲○左手、被告李坤錡及宋健治壓 制告訴人甲○雙腳，使告訴人甲○呈現類似大字型躺臥在地 之狀態，被告張夏裕復將告訴人甲○所著內褲褪下，以左手 上下套弄告訴人甲○作為男性象徵之生殖器，過程約49秒； ⒏被告許蓋瑞再基於強制、以強暴犯公然侮辱之犯意，於107 年6 月14日18時4 分許，在上開舍房內，見告訴人甲○坐臥 在地休息，為羞辱告訴人甲○，被告許蓋瑞即面向告訴人甲 ○而坐，以其雙手搔弄告訴人甲○腳底後抓住甲○雙腳強行 掰開，並持續緊抓不放，再以其腳用力踩踏告訴人甲○作為 男性象徵之生殖器部位數次，過程約1 分46秒，以此強暴手 段，妨害告訴人甲○起身離去之權利，亦足以貶損告訴人甲 ○之人格；
⒐被告曾懷德、許蓋瑞、張夏裕、李坤錡於107 年6 月24日17 時31分許，在同舍房受刑人所得共聞共見之上開舍房內，見 告訴人甲○身著汗衫、內褲躺臥在地休息，分由被告張夏裕 從告訴人甲○身後以右臂自告訴人甲○頸後環繞壓制告訴人 甲○、被告許蓋瑞搔弄告訴人甲○腳底後抓住告訴人甲○雙 腳、被告李坤錡抓住告訴人甲○雙手並摀住嘴巴，使告訴人 甲○呈現上半身垂直遭拘束之坐姿，被告曾懷德復將告訴人 甲○所著內褲褪下，由被告張夏裕輪流以左、右手上下套弄 告訴人甲○作為男性象徵之生殖器，過程約2 分29秒； ⒑上開各情，業據被告顏仁義等6 人於警詢、偵訊及原審審理 時各自坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署107 年度他字第57
94號卷〈下稱偵卷〉第16-22 、25-26 、29-30 、33-34 、 37-38 、41-42 、325-335 、347-353 頁，原審法院109 年 度侵訴字第2 號卷一〈下稱原審法院一卷〉第79-84 、185 -189、286- 291、326-330 、376-380 、392-396 、465-47 2 、506-510 頁，原審法院109 年度侵訴字第2 號卷二〈下 稱原審法院二卷〉第10-16 頁，原審法院三卷第307-311 、 449-453 、484-488 、724-726 、737 頁），且經證人即告 訴人甲○於警詢、偵訊及原審審理時；證人即共同被告李坤 錡、證人即同案被告王富良於警詢、偵訊時；證人即共同被 告顏仁義、曾懷德、許蓋瑞、張夏裕、宋健治於警詢、偵訊 及原審審理時（不含證人即共同被告宋健治於警詢時就事實 欄㈥關於被告許蓋瑞部分之陳述）分別證述明確（見偵卷 第11-22 、25-26 、29-30 、33-34 、37-38 、41-42 、23 7-243 、325- 335、347-353 頁，原審法院三卷第92-146、 224-245 、403-417 頁），並有現場錄影光碟暨畫面翻拍照 片在卷可稽（見偵卷第249-306 頁、光碟存放袋），復經原 審當庭勘驗前揭現場監視錄影光碟無訛，亦有卷附原審勘驗 筆錄暨現場錄影光碟畫面翻拍照片可參（見原審法院二卷第 266-295 、299-417 、434- 453、463-492 頁，原審法院三 卷第13-34 、37-70 頁，原審法院109 年度侵訴字第62號卷 第30-36 頁），此部分之客觀行為及犯罪事實，自堪先予認 定。
㈡主觀犯意暨爭執部分：
⒈我國刑法體系所稱之犯罪故意，係指行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背 其本意，其要求行為人所應具備者，係對於客觀構成要件之 事實本身及規範意義，有合乎一般社會意義下之認知，並不 要求行為人對於構成要件之意義有著法律專業上精確認知， 亦即具備學說上所稱之「基於外行人平行價值判斷而來形成 之不法意義內容之認知」，即為已足，而行為人主觀上具備 何種犯罪之故意，則隱藏於行為者內心之中，自須從行為人 之外在表徵及其行為時之客觀具體情狀一一檢視詳審細究而 判斷之。
⒉而我國刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思 形成與決定之自由，而性之自由涉及人類尊嚴最根本之保障 ，具有高度公益色彩，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自 主犯罪之處罰，依被害人性意思決定自由受妨害程度之不同 ，異其處罰之輕重，並不限於明白違反被害人之意願對其實 行性交行為乙途。首先，對被害人性意識決定自由妨害程度 最高者，係以違反被害人意願之方法，妨害被害人之性意識
決定自由，對其實行性交、猥褻行為，依個案具體情形，分 別依刑法第221 條之強制性交罪、同法第222 條之加重強制 性交罪，或同法第224 條之強制猥褻罪、同法第224 條之1 之加重強制猥褻罪處罰。其次，行為人雖未以違反被害人意 願之方法，但未得到被害人同意，利用被害人已陷於不知或 不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，對於被害人實 行性交或猥褻行為，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害 ，依刑法第225 條之乘機猥褻性交或猥褻罪仍予處罰。再者 ，縱以行為人未違反被害人之意願實行性交、猥褻行為，刑 法仍有下述三種類型處罰，以資保護被害人，對於被害人因 適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄 ，與未成年人合意性交或猥褻，仍構成刑法第227 條之與未 成年人性交或猥褻罪；對於因處於身受行為人監督、扶助、 照護等不對稱關係中之劣勢地位，因被害人欠缺完全之性自 主判斷能力，未能為健全、正確之性意思決定，刑法第228 條之利用權勢性交或猥褻罪仍予犯罪化；至對於陷入行為人 有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊，被害人同意與 之性交者，其性意思決定亦具有瑕疵，則屬刑法第229 條之 利用詐術性交罪保護之範疇。
⒊析言之，前述我國刑法上之強制猥褻罪，係以對於男女以強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，或利用 被害人，而為猥褻之行為，此所謂「違反其意願之方法」， 係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人 意願之方法而言，其違反被害人意願之程度，並不以類似於 所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法 ，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被 害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，凡是悖離被 害人意願情形，皆可該當，學理上乃以「低度強制手段」稱 之；相較於此，利用權勢猥褻罪，則係行為人對於因親屬、 監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他 相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為 性交或猥褻為其要件，此所稱「其他相類關係受自己監督、 扶助、照護」，並不以法律明文規定者為限，只要行為當時 行為人在法律上或事實上立於對被害人為監督、扶助、照護 之地位，即為已足，就形式上而言，此種情況下，行為人非 但未明白違反被害人意願，甚而業經被害人同意，然因雙方 處於實質關係地位不對等之狀態，行為人利用此權勢或機會 對於被害人實行猥褻行為，被害人雖同意該行為，無非礙於 上揭某程度之服從關係「隱忍屈從」，對於被害人之性意思 決定自由構成妨害。此外，刑法上所謂「猥褻之行為」，並
不限於特定行為形式，不須如同性交須以性器進入他人之性 器、肛門、口腔及使之接合，或以性器以外之其他身體部位 、器物進入他人之性器、肛門及使之接合之行為，亦不以異 性之間為限，同性間行為亦無不可，凡係性交行為以外，依 一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使 被害人感到性之嫌惡或恐懼之一切行為而言，均皆該當。 ⒋至於性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，雖與前 述刑罰性侵害犯罪，均涉及性意思決定自由之法益保護，然 構成要件截然不同，性騷擾罪係指前述性侵害犯罪以外，基 於性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其 為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身 體隱私處之行為，行為態樣特徵在於行為人對於被害人之身 體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為。相較於強制猥褻罪所 規定「違反其（即指被害人）意願之方法」，性騷擾罪係以 「乘被害人不及抗拒」作為構成要件，並不以有無違反被害 人意願作為判斷標準。易言之，強制猥褻罪乃侵害被害人之 性自主決定權，妨害被害人性意思形成及決定之自由，性騷 擾罪則因被害人性自主決定權未及形成，尚未達於妨害性意 思之自由之程度，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及 與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態，兩者迥然有別。具 體而言，如自客觀行為外觀判斷，強制猥褻罪之行為人，在 加害行為實施中，通常必需耗費一定時間，具有延時性特徵 ，此係壓制對方、滿足己方性慾行動進展所必然；性騷擾罪 則因利用被害人不及抗拒，故特重短暫性、偷襲性，事情必 在短短數秒發生並結束，被害人根本來不及或無餘暇予以抗 拒或反對。
⒌關於刑法上猥褻之行為，是否需足以滿足行為人之性慾？查 刑法妨害性自主罪章規定之猥褻行為，係指性交以外，依社 會一般通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾之一切行 為而言。而猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義，通常隨 著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差異，甚至 受行為人與被害人之年齡、平日互動及親誼關係而影響，具 有浮動性，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無猥褻之 主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌事發當時社會 通念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點 、態樣，並參酌行為人與被害人之年齡、親誼關係及平日互 動情形，綜合審酌、認定；而客觀上足以刺激或滿足性慾且 與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害 性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第224 條所稱之「 猥褻行為」，並不以行為人主觀犯意在滿足其個人性慾為必
要（最高法院107 年度台上字第4497號、103 年度台上字第 2416號刑事判決參考）。
⒍另刑法第309 條之公然侮辱罪，係指在不特定人或多數人得 以共見共聞之場合，以使人難堪為目的，直接以言語、文字 、圖畫、或動作表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人 在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言， 倘行為人係以施用不法之有形物理力，實行侮辱行為，不論 係對人實施之直接強暴或對物施暴而影響及於人之間接強暴 行為，即構成同條第2 項所稱之以強暴犯公然侮辱罪。 ⒎事實欄㈠部分，被告顏仁義、曾懷德客觀上有於前揭時、 地，以強拉告訴人甲○雙手、撐開告訴人甲○雙腳等有形不 法腕力，拘束告訴人甲○之身體，違反告訴人甲○之意願， 強行撫摸、搓揉告訴人甲○生殖器，過程約1 分32秒等情， 有前述卷附現場監視錄影光碟畫面翻拍照片在卷可參，核與 證人即告訴人甲○於警詢、偵訊及原審審理時俱證稱：曾懷 德幫我取綽號叫「妹妹」，也有叫「三八」等用來罵女生或 形容女生的，同舍房的人覺得我有女生的氣息，當時我原本 在看書，顏仁義就伸手摸我的生殖器，我有抵抗，顏仁義硬 要弄我，我身體整個傾斜去閃躲，有大聲喊叫還是說不要， 我講話如果比較大聲，聲音會比較沒有那麼男生，我不知道 其他人是不是模仿性行為的叫床聲或呻吟聲，但是其他人就 會故意用很奇怪的語調去重複「不要、不要……」，然後加 上我想阻止的人或其他人的名字，通常有一個人用我，旁邊 另一個人看了就跟著下來，所以曾懷德走過來，我雙手有護 住生殖器，曾懷德要求我把手伸出去時，我沒有很積極反抗 ，是因為原本我不知道他們要做甚麼，如果曾懷德說手給我 ，我沒有照做，我後面會更慘，後來曾懷德把我的腳撐開， 顏仁義就過來搓弄我的生殖器，我並沒有同意顏仁義跟曾懷 德對我做上開行為等語相符（見偵卷第13、238-239 頁，原 審法院三卷第95-119頁），依一般社會通念，以手搓揉對方 男性之生殖器，係一般性行為常見之舉，自然具有高度之性 意涵，已屬足以誘起、滿足、發洩人之性慾而使被害人感到 性之嫌惡或恐懼之猥褻行為，尤以本件案發當時被告顏仁義 、曾懷德及告訴人甲○均係長期在監執行之人犯，依其等所 處時空環境，完全無從循正常管道接觸到異性，在在突顯告 訴人甲○氣質陰柔，此等氛圍更屬濃烈，此觀證人即共同被 告顏仁義於警詢時證稱：當時我出手抓甲○的下身，說「你 已經勃起怎麼不去打手槍（即套弄男性生殖器）打一打」等 語（見偵卷第21頁）；證人即共同被告許蓋瑞於原審審理時 證稱：好像有一點感覺甲○氣質屬於比較陰柔或偏向女性等
語甚明（見原審法院三卷第129 頁），堪認被告顏仁義、曾 懷德二人係以違反告訴人甲○意願之方法，妨害告訴人甲○ 之性意識決定自由，對告訴人甲○實行猥褻行為甚明。被告 顏仁義雖辯稱：「大家都是男孩子，如果他是女孩子的話才 有強制猥褻的可能。在我們的認知上面，我們真的是跟甲○ 玩，主觀上並沒有要猥褻。我不會認為大家這樣玩是猥褻。 」，被告曾懷德雖辯稱：「我認為這樣是在玩。」云云，惟 依前所述，縱使被告顏仁義、曾懷德主觀上並非為發洩自己 之性慾，僅與被告曾懷德共同強行撫摸告訴人甲○之生殖器 ，仍屬對告訴人甲○實行猥褻行為，足以使告訴人甲○心生 性之羞恥與厭惡。其等所辯，均無可採。
⒏事實欄㈡㈣部分：被告顏仁義為該舍房之房長，負責協調 舍房內受刑人生活秩序並代表該舍房受刑人與監所主管溝通 一節，已經被告顏仁義於原審審理時以證人身分證稱：我是 該舍房「掌房」，是監所長官認為我比較有能力叫我擔任， 平日協調舍房內日常用品等語（見原審法院三卷第142 -14 3 頁）；證人即共同被告許蓋瑞於警詢、原審審理時證稱： 顏仁義是我們舍房裡面的「掌房」，「（所謂『掌房』是監 所選出來的，還是你們自己舍房裏面覺得這個人適合，就推 由他擔任？）我印象中應該是主管挑的。」，「（關於方才