臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度侵上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 蕭人瑞
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年
度侵訴字第44號，中華民國110 年2 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4252號、第6737號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一編號1 所示之罪，處有期徒刑柒年貳月（如附表一編號1 「本院判決主文」欄所示）。
被訴犯如附表一編號2 所示之以藥劑使未滿18歲之少女被拍攝猥褻行為電子訊號罪部分，無罪。
事 實
一、甲○○係址設高雄市左營區某文理短期補習班（補習班名、 地址詳卷）之班主任，因而認識前去補習之學生代號AV000- A108060 之女子（民國92年10月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱甲女），其明知甲女係未滿18歲之少女且缺錢花用，又其 並無與甲女為性交易及媒介甲女為性交易之真意，竟基於以 藥劑強制性交之犯意，於108 年4 月6 日23時前某時許，向 甲女佯稱欲媒介甲女以新臺幣（下同）2 萬元代價與真實姓 名年籍不詳之同性戀女子為性交易，使甲女誤信後同意與該 女子進行有對價之性交行為，甲女因而於同年4 月7 日9 時 許前往上開補習班旁巷子赴約，甲○○遂駕駛車牌號碼0000 -00 號自用小客貨車搭載甲女，於同日9 時56分許進入址設 高雄市○○區○○路0000號之「伊甸風情精品旅館」308 房 後，再改向甲女佯稱性交易對象其實是男客，要求甲女先將 其當成男客練習，然甲女並未同意，甲○○誘使甲女飲用其 於不詳時、地摻入含Zolpidem成分、服用後會使人意識模糊 之藥物之檸檬紅茶後，待藥效發作，甲女陷於意識模糊、無 力抵抗之狀態下，甲○○即逕違反甲女之意願，在床上撫摸 、親吻甲女胸部、陰部及以手指插入甲女陰道內，對甲女為 強制性交得逞，待甲女甦醒後，另當場交付1 萬元予甲女（ 惟此部分非性交易之對價，詳後述）。嗣甲女清醒見己衣衫 不整，且感覺頭暈、頭痛、想吐，於同日14時許，由甲○○
駕車帶其返家，惟甲女返家後，仍感不適，遂告知其前男友 （真實姓名年籍詳卷，下稱甲男），甲男再轉知甲女之家人 ，甲女之家人乃於同日帶同甲女就醫檢查並報警處理，警再 於同年月18日8 時35分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索 票，至高雄市○○區○○街00號3 樓甲○○之住處執行搜索 後，扣得如附表一編號1 所示之行動電話1 支、附表二編號 3 至4 所示伊甸風情精品旅館發票及信用卡簽帳單各1 張， 因而查悉上情。
二、案經甲女、甲女之父即代號AV000-A108060A（真實姓名年籍 詳卷，下稱乙男）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊（下稱 婦幼警察隊）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯 刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條 第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第 1 款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、第 2 條第1 項分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身 分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6 條規定，包 括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就 讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。經查，告訴人甲 女為本案性侵害犯罪之被害人，且判決為司法機關所製作必 須公示之文書，故為保護甲女之身分，本判決就甲女姓名、 生日、住所、就讀學校，僅記載代號、部分資訊或不予揭露 。而告訴人乙男為甲女之父親、案外人甲男為甲女之前男友 、案外人丙男為甲女之朋友、案外人乙女為甲女之學姊及同 為上開補習班之學生，若揭露上開人等之真實姓名，即可能 據此知悉甲女之真實身分，是其等之姓名應屬其他足資識別 甲女身分之資訊，故亦僅記載代號（其等之真實姓名年籍均 詳卷）。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬 傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別 定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法
踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第234 至240 頁），基 於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈 有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並 無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承其為上開補習 班之班主任，知悉甲女係未滿18歲之少女，其於108 年4 月 6 日23時前某時許，向甲女佯稱欲媒介甲女以2 萬元代價與 真實姓名年籍不詳之同性戀女子為性交易，使甲女誤信後同 意與該女子進行有對價之性交行為，甲女因而於同年4 月7 日9 時許前往上開補習班旁巷子赴約，由被告駕駛上開車輛 搭載甲女至伊甸風情精品旅館308 房後，被告又向甲女佯稱 性交易對象是男客，更要求甲女先將其當成男客練習，經甲 女拒絕後，提供甲女飲用摻有含Zolpidem成分藥物之檸檬紅 茶後，在床上撫摸、親吻甲女胸部、陰部及以手指插入甲女 陰道內，其後以行動電話拍攝甲女之全身裸照及陰部照片， 嗣後當場交付1 萬元予甲女等情，惟矢口否認有何以藥劑強 制性交犯行，辯稱：我與甲女係合意為性交易，因甲女會緊 張，故我徵得甲女同意後在甲女面前將可以緩和緊張情緒、 放鬆之藥劑摻入檸檬紅茶內，一杯交給甲女飲用，另一杯自 己飲用，性交及拍照當時甲女意識清楚，還一邊滑行動電話 與甲男聊天，性行為結束後，我有交付1 萬元作為性交易之 對價與甲女；我之前有打手槍，手上有精液，可能在手指插 入到甲女的陰部時，精液有進入到甲女下體，但是我的性器 沒有插入甲女的下體云云。辯護人則為被告辯稱：被告使甲 女飲用摻有Zolpidem成分藥物之檸檬紅茶、與甲女為性交行 為並未違反甲女意願，應僅構成刑法第227 條第3 項之罪； 又甲女就案發當時是否知悉被告放了「放鬆的藥」一節，前 後證述不一而有瑕疵，已難採信，且甲女於案發過程中均有 以臉書通訊軟體Messenger （下稱Messenger ）與甲男、丙 男聯繫，其自可對外求援，卻未為之，則甲女證稱其不願和 被告為性交易及不知被告將含Zolpidem成分之藥物摻入紅茶 等節實有可疑云云。
㈡經查：
⒈被告為上開補習班之班主任，其明知甲女係未滿18歲之少女 且缺錢花用，其於108 年4 月6 日23時前某時許，向甲女佯 稱欲媒介甲女以2 萬元代價與真實姓名年籍不詳之同性戀女
子為性交易，使甲女誤信後同意與該女子進行有對價之性交 行為，甲女因而於同年4 月7 日9 時許前往上開補習班旁巷 子赴約，由被告駕駛上開車輛搭載甲女於同日9 時56分許至 伊甸風情精品旅館308 房後，又向甲女佯稱性交易對象是男 客，要求甲女先將其當成男客練習，並使甲女飲用摻有含Zo lpidem成分藥物之檸檬紅茶後，在床上撫摸、親吻甲女胸部 、陰部及以手指插入甲女陰道內，嗣後當場交付1 萬元予甲 女等事實，已據被告於警詢、偵查及原審準備、審理中供承 不諱（見警卷第2 至17頁、第23頁，偵一卷第77至81頁，原 審卷第73至74頁、第305 頁、第341 頁、第346 頁），經核 與甲女於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（見警卷 第28至37頁，偵卷一第287 至291 頁，原審卷第308 至312 頁、第315 至318 頁），並有甲女手繪之現場圖1 紙、被告 與甲女之LINE、Messenger 對話紀錄、甲女與乙女之Messen ger 對話紀錄各1 份、上開車輛之車行紀錄1 紙、婦幼警察 隊偵辦本案照片8 張、原審108 年聲搜字第193 號搜索票、 婦幼警察隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押 物品照片3 張、高雄市補習班資訊管理系統查詢結果、車輛 詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局108 年7 月4 日刑 生字第1080058823號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫 院（下稱高醫）108 年7 月29日濫用藥物尿液檢驗報告、代 號與真實姓名對照表、甲女之全戶戶籍資料查詢結果各1 紙 、甲女與甲男之Messenger 對話紀錄1 份附卷可佐（見警卷 第42頁、第72至88頁、第97至106 頁、第115 至116 頁、第 162 至163 頁，偵卷一第325 至328 頁、第341 頁、卷末彌 封袋內；橋頭地檢署彌封袋內），及扣案如事實欄所載之行 動電話、伊甸風情旅館發票、信用卡簽帳單可證，此部分之 事實應堪認定。
⒉被告未得甲女同意即於檸檬紅茶內摻入含Zolpidem成分藥物 及以藥劑對甲女為強制性交等情，有卷內之資料可以認定， 茲說明如下：
①此部分事實，茲據甲女分別於：⑴警詢時證稱：「案發當日 早上9 時我從家裡走路去赴約，被告開車來，上車時他問我 要不要吃早餐，我回說不想吃，他說還直接開車到麥當勞得 來速車道點餐，點2 個豬肉滿福堡及2 杯紅茶，餐點由他付 錢拿取，在我還沒用餐飲料前，他又繞到1 間全家超商，他 叫我下車去幫他買2 條毛巾及口香糖，我買完回車上後他將 發票拿走，並跟我說你先放輕鬆喝一下飲料，我有喝2 口， 他跟我說要去汽車旅館等那個賣衣服的老闆娘，他之前有跟 我說過那個老闆娘是個女同性戀，想要跟我發生性關係，有
說她有先將2 萬元放在被告這邊，然後再視我跟她發生的性 關係到什麼程度，再由被告將錢轉交給我，因為當時我想要 將手機送修及買衣服，又想說對方是女生應該沒有關係，所 以我才會答應這件事；還沒到旅館前被告車停在路邊講跟我 講話，乙男從我的臉書上得知這個消息，當時傳訊息叫我不 要去，我想了一下跟被告講要取消，他回說下次好了，可是 他又說我們先去旅館妳再想想看，就將車開到左營區的汽車 旅館去了」、「在旅館房間內，被告突然跟我說等一下是個 男生要來，且已經跟那個男生收1 萬5 千元了，我問他不是 女生嗎怎麼突然變1 個男生，他回我說不是跟妳講過是男生 嗎，我跟他原本坐在不同的椅子，他叫我過去跟他一起坐在 沙發，他跟我說他的補習班很缺錢，要我幫助他度過難關， 因為這樣他就有收入，被告要我先把他當作是那個男生叫我 親他抱他，我覺得很噁心沒有照做，有跟他說我不要，他把 我拉過去我推開他，他要我放輕鬆一點喝那杯麥當勞買來的 紅茶飲料，要我至少喝一半才不會浪費，他直接將飲料遞到 我面前給我喝，我就喝了好幾口後突然頭很痛、有點暈，他 就說不然我們來練習一下，他把我拉過去他的手就將我的上 衣拉開，手由我上衣領口伸入摸我的胸部，我當時覺得很不 舒服又全身無力，沒有辦法去反抗他，我問他為什麼我會這 樣，他叫我不然先去床上躺著休息，他有幫我蓋被子又拿飲 料給我喝並躺在我旁邊強吻我，手又伸進來摸我胸部親我， 但我無力氣推開他，他撕破我身上的絲襪扯掉，然後把我的 外褲脫掉一直親我，將手伸進內褲內摸我的生殖器外部，並 以手指插入我的陰道內，接著脫掉我的內褲，當時我是還有 意識的」、「他將我上衣掀開親我胸部我覺得很痛，感覺他 是咬我的乳頭，他又把我的身體翻過來，將我臀部抬高，依 當時的體位他應是要從我背後插入陰道，但我沒感覺到他有 將陰莖插入就又將我放下，當時我看他身上僅著上衣及內褲 而已，後來他就自己下床了，然後我不知是昏倒還是睡著了 ，就沒有意識了；直到他把我叫醒，我才發現我身上沒有穿 內外褲，他衣著整齊叫我去洗澡，我頭很痛又想吐是他扶我 去浴室洗澡的，我簡單沖了一下穿好衣服在洗手台吐，他要 我回床上在躺一下休息，於是我回床上躺了5 到10分鐘左右 ，跟他說我要回去，由他開車送我回家，在車上我仍不舒服 ，是躺在座椅上，直到我家附近的馬路上，他叫我下車走回 家。他違反我的意願，我覺得很噁心，因為我被下藥，頭痛 無力抵抗不了」等語（見警卷第30至36頁）。⑵於偵查中證 稱：「被告說有一個同性戀的女生要找我發生關係，會給我 1 萬元，並看狀況會給2 萬元，我看到乙男的訊息，他要我
不要去，我跟被告說就去一下好了，被告說那就去汽車旅館 想看看，之後被告就載我到汽車旅館，到汽車旅館後，被告 才講說是一名男生要來與我發生關係，一樣會給1 萬至2 萬 元，我就說不要，在載我到旅館前，被告有去麥當勞買檸檬 紅茶一人一杯及漢堡一人一份，我路上有喝檸檬紅茶，在旅 館被告一直要我喝飲料要我放鬆，被告說補習班缺錢，要我 再想想看與那名男生發生關係，我就在旅館喝檸檬紅茶，我 沒有看到被告在飲料內下藥或放任何東西」、「被告有說他 有一些藥可以放鬆，但他說他沒有帶，也沒有說要加在飲料 內」、「我在旅館喝完檸檬紅茶後，越來越不舒服，頭很痛 很暈，被告要我到床上休息」、「到床上，被告有對我做愛 撫動作，有摸我胸部、撕破絲襪、脫掉外褲、伸手進內褲摸 我的生殖器，過程中我迷迷糊糊，頭很痛，被告以手指插入 我陰道時我沒有反抗，但我沒有同意，因為我當時已經沒有 力氣了，被告將我翻到背面後，最後沒有插入，他就離開床 ，我不知道他去做什麼，我應該是睡著了等語（見偵一卷第 287 至290 頁）。⑶甲女於原審審理中證稱：「被告跟我說 同性戀的女生沒有要來，是一個男生要來，我沒有同意要與 該男生為性交易，我有跟被告說我不能接受男生」、「被告 就一直叫我喝麥當勞的檸檬紅茶，說讓我放鬆一下，把他當 成練習的對象，我完全不知道檸檬紅茶內有什麼東西，我也 沒有看到被告加藥進去，被告也沒跟我說他有加藥進去，被 告是跟我說他有可以放鬆的藥但他沒有帶，我和被告互動的 過程大概30分鐘到1 小時左右後我就睡著、不省人事了」等 語（見原審卷第311 至314 頁、第316 至317 頁）。審諸甲 女上述於警詢、偵查中及原審審理中歷次之證述，就其誤信 被告擬媒介同性戀女子與其性交易，始會同意由被告搭載至 旅館、其不同意與被告發生性行為，亦不知悉被告將藥物摻 入飲料等基本構成要件事實及重要情節之陳述，均前後一致 ，佐以被告與甲女為補習班師生關係，案發前互動頻繁，此 有被告與甲女二人之LINE對話紀錄可按（見警卷第58至72頁 ），足見被告與甲女平日關係良好，甲女當無杜撰前開情節 誣陷被告之動機，且甲女當時年僅15歲，衡以其學識及生活 經驗，尚屬心思單純，若非親身經歷，記憶難以抹滅，應無 法憑空杜撰此等如此枝節之被害情節，可徵甲女所為指證， 並非憑空杜撰。
②又甲女與甲男曾以Messenger 為下列對話（見警卷第57頁， 原審卷第125 至131頁，被害人LINE信息卷第213至216頁、 第223至225頁、第239 至246頁）： ⑴108 年4 月7 日13時35分起至14時46分間：「甲女：好不舒
服…。甲男：怎麼了。甲女：主任給的飲料，有加一些東西 。……甲男：他有沒有對你怎樣？甲女：沒有…頭很暈想吐 。……他沒有對我怎樣。甲男：阿他不是有加東西，就代表 他有意圖啊。甲女：他說加了讓我比較放鬆的藥，超想吐的 …。……甲男：我等等再你去找你媽。甲女：不要去找我媽 吧…。甲男：要啊，不然怎麼解決？……甲女：沒事啦…不 會再跟主任出去了。甲男：不管，我等等就帶你去找你媽。 甲女：這樣我會被罵…主任補習班都不用開了。真的沒事。 甲男：就是要這樣。有第一次就會有第二次。甲女：我不會 再跟他出去啦。……我沒事就好啦…不會有下次了。」 ⑵同日4 時11分起至4 時20分間：「甲女：我不想告訴家人啊 …。……就當沒有這件事吧。……我也不知道他有做什麼事 ，我暈很久。……我頭很痛，他就一直叫我喝飲料。……甲 男：他對你做了什麼妳都不知道？甲女：不知道…很不舒服 。」
⑶同日5 時48分起至6 時2 分：「甲男：我在妳家外面，出來 一下好嗎？妳媽等等會帶妳去醫院檢查。」
⑷同日23時54分起至108 年4 月8 日0 時4 分：「甲女：怎麼 辦…我真的怕會有什麼事。甲男：我在，不用怕，他不會對 你怎樣的。甲女：如果他今天有對我怎麼樣…我又要怎麼面 對？……好煩…好噁心。」
由上可知，甲女於案發後，即將其遭被告下藥一事告知甲男 ，然同時向甲男表示其人沒事，不欲追究被告之行為，甚至 仍擔心如事情曝光，被告之補習班將受影響，並阻止甲男將 此事告知其家人，後係因甲男仍將此事告知甲女家人，並由 甲女家人帶甲女就醫而使本案曝光後，甲女才開始擔心自己 且感到沮喪、害怕、厭惡，自上開甲女遭受侵害不久自然傳 達之訊息及反應，更可佐證甲女指證遭被告下藥、強制性交 、拍攝猥褻電子訊號等情，確實親身經歷，而非憑空杜撰， 洵屬信實。
③再觀諸甲女於108 年4 月7 日18時40分許，以Messenger 傳 送「主任放了什麼藥」、「做了什麼」、「我不舒服想去醫 院」等語予被告後，被告隨即回覆「其實沒有，妳好好睡一 覺就好了」、「那是我平常吃的感冒藥啦！真的沒甚麼，別 擔心」等語，甲女則回覆「我又沒感冒幹嘛吃感冒藥」等語 ，被告再回以「我說妳吃感冒藥啦！睡一覺就沒事了，要吃 點東西」等語，甲女復傳送「我覺得你有對我做什麼，身體 很不舒服」等語質疑，被告則覆以「我真的沒有，純粹拍照 」，甲女再詢問「飲料下了甚麼藥，感冒藥吃了會吐會頭痛 ？」等語，被告又回覆「真的是感冒藥要飯後吃，因為我習
慣加睡覺的藥，幫助我失眠，因為我常看的那家診所知道我 失眠，所以會幫我在我晚上睡前加重」等語，此有上揭被告 與甲女之Messenger 對話紀錄1 份附卷可佐（見警卷第73至 76頁、第79至81頁），可見甲女於案發前根本不知其飲用之 檸檬紅茶有遭被告加入其他物品，方會如此詢問被告，且被 告於甲女質問後，仍先避重就輕回覆甲女其僅係於飲料中摻 入感冒藥，待甲女追問後，方坦承是摻入安眠藥，由此益徵 甲女確不知悉、更無同意被告於飲料內摻入含Zolpidem成分 之藥物。
④另甲女於108 年4 月7 日20時許至高醫驗傷，所採集之尿液 經檢驗後，檢出Zolpidem陽性反應，有上揭尿液檢驗報告1 份在卷可參，而同樣每錠含Zolpidem hemitatrate 10 毫克 成分之「柔拍」及「樂必眠」適應症皆為失眠症，該等藥物 作用快速，須於睡前服用，或坐於床上服用，神經系統的不 良作用常見的有嗜睡、頭痛、頭暈，胃腸的不良作用常見的 有腹瀉、噁心、嘔吐、復痛，不可將Zolpidem處方用於18歲 以下之人，該等藥物用於18歲以下患者的療效和安全性尚未 被證實，在6 至17歲失眠伴隨注意力不足及過動孩童進行的 8 週研究，最常見精神與神經學的不良作用，頭暈為23.5% （安慰劑1.5%），頭痛為12.5% （安慰劑9.2%），年約15歲 之女子在Zolpidem作用下，無法排除產生頭暈、頭痛等症狀 之可能性等情，有「柔拍」膜衣錠及「樂必眠」膜衣錠之仿 單各1 紙、中化裕民健康事業股份有限公司109 年5 月20日 （109 ）中化裕民董字第0061號函1 份在卷可憑（見原審卷 第109 至112 頁、第169 至170 頁），是甲女上述昏睡、頭 痛、頭暈、嘔吐之情況與含Zolpidem成分藥劑之藥效及作用 相符。又參諸案發後被告針對甲女之質疑，曾以Messenger 傳送：「將近五個小時，你都半睡半醒之間」等語之訊息予 甲女，此有上揭被告與甲女之Messenger 對話紀錄1 份附卷 可佐（見警卷第87頁），益見甲女飲用被告所交付摻有Zolp idem成分藥劑之檸檬紅茶後，確實曾陷於意識不清及昏睡之 狀態。綜上，更見甲女所稱在不知情之情況下飲用含Zolpid em藥物成分之檸檬紅茶後，因藥性而有頭暈、頭痛、昏睡、 嘔吐等情形而無力反抗之情節確實可採。
⑤是基上事證相互勾稽以觀，堪認被告係於甲女不知情之情況 下將含Zolpidem成分之藥物摻入檸檬紅茶中再交與甲女飲用 ，再於甲女飲用後陷入意識模糊、身體乏力之無法抵抗情況 下，以手指插入甲女陰道內，對甲女為強制性交行為得逞。 ⑥被告之辯解及辯護人為其所辯皆無足採：
⑴辯護人為被告辯稱：甲女就案發當時是否知悉被告放了「放
鬆的藥」一節，前後證述不一而有瑕疵，已難採信云云。惟 按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，作合理之 比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，告 訴人之指述，難免因時間經過，致一部分記憶失真；或因多 次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者真意，致未能為完 整之陳述；或因訊問方式之不同，致回答用語不同但真意相 同；則祇要其基本事實之陳述，與真實性無礙時，即非不得 予以採信。經查，甲女於警詢時雖未敘及「被告叫我到沙發 坐他旁邊時，有說他有一些藥可以放鬆，但他說他沒有帶， 好像說是FM2 ，我知道是約會強暴藥，他沒有拿藥給我看， 也沒有說要加在飲料？」等語，然甲女於警詢、偵查及原審 審理中均證稱：我不知被告有將藥加在飲料內等語，並無證 述不一致之處；況甲女歷次對飲用飲料後有神智不清、被告 對其為性交行為及遭拍攝猥褻行為電子訊號之過程等基本事 實陳述，並無不符，實難以就上開細節之陳述略有不符，即 認其指述不可採。又本案案發後，甲女本不欲告知家人此事 ，且仍迴護被告擔心被告之事業會因本案受影響，業如前述 ，是以甲女係在被動之情形下被家人發覺遭受性侵，其並無 刻意設詞誣陷被告之動機，所為指訴應屬真實可信。 ⑵另被告辯稱：甲女會緊張，故當時我得甲女同意後在甲女面 前將可以緩和緊張情緒、放鬆之藥劑摻入檸檬紅茶內，一杯 交給甲女飲用，另杯自己飲用云云。然依被告所述其摻入飲 料中之藥物為「柔拍」膜衣錠，係錠狀藥物，如甲女同意服 用藥物緩解緊張情緒，大可直接吞服；又如擔心劑量攝取過 多亦可將藥錠剝半服用，實無須大費周章將藥物投入飲料中 ；復酌以「柔拍」膜衣錠之適應症為失眠症，本藥作用快速 ，須於睡前服用，或坐於床上服用，不可將Zolpidem處方用 於18歲以下之人等情，業如前述，被告亦自陳其有重度睡眠 障礙，故至診所拿取該藥物等語（見偵卷一第40頁），則該 藥物係安眠藥，且被告明知服用該藥物可使有重度睡眠障礙 之成年男子入眠，顯非單純緩解緊張情緒之藥物，被告卻將 之摻入甲女之飲料內使甲女飲用，顯見被告自始即非為緩解 甲女緊張情緒而將該藥物摻入甲女之飲料中。是被告辯以其 係為緩解甲女緊張情緒，得甲女同意後，為了稀釋藥性，才 當面將藥劑摻入甲女飲料內讓甲女飲用云云，實與常情有悖 ，殊無可信。
⑶況被告於108 年4 月18日警詢及偵查時雖供稱：我假裝為男 客要甲女先練習時，甲女說她會緊張，她就說不要了，她問
我這樣可以拿1 萬元嗎，我回說當然不行，打算以2 千元給 她趕緊打發掉這件事，她聽到後就說再試試看，當下我在我 包包內找到1 顆「樂必眠」安眠藥，她問我是什麼藥，我說 是幫助睡眠消除緊張的藥，她有點頭同意看著我將安眠藥放 入紅茶飲料中，該藥是我在張簡耳鼻喉科使用健保看病順便 拿的云云（見警卷第11頁，偵一卷第40頁）；惟於108 年5 月9 日警詢及同年5 月15日偵查時則供稱：我在飲料加入藥 物的時候，是將車停入伊甸風情精品旅館308 號車庫時，一 人一杯加1 顆，因為我開始緊張，我前面的包包內有感冒藥 ，裡面有放stilnox （即「柔拍」），會放鬆及舒壓，不會 胡思亂想的功能，我是將感冒藥中的stilnox 單獨拿出來， 甲女知道我有放stilnox ，我不是放「樂必眠」，「樂必眠 」是高雄榮民總醫院開的云云（見警卷第20頁，偵一卷第29 5 至296 頁），則被告關於案發當時取出置於飲料內之藥物 數量、種類、來源、於何時將藥物摻入甲女之飲料中之供述 前後不一，由此益見其所辯係臨訟卸責之詞，洵無可採。至 被告辯稱自己也有飲用摻有同樣藥劑之飲料云云，然依被告 自承：我以手指進入甲女陰道後，我就停了到沙發去坐邊觀 察她，在她去廁所吐的時候，我有自己戴保險套坐在沙發上 打手搶，結束後我駕駛上開車輛搭載甲女離開汽車旅館等語 （見警卷第14頁）；可見被告於性交過程迄結束時均係屬清 醒狀態，並無昏迷不醒之情事，苟被告確有飲用摻有相同藥 劑之飲料，又豈會如此？由此益徵被告所辯甲女事先佑悉其 有將藥物摻入飲料之情節，實無可採。
⑷至被告另辯稱：甲女於案發過程中均有以Messenger 與甲男 、丙男聯繫，可見性交及拍照當時其神智清楚云云；辯護人 則為被告辯以：甲女於案發過程中既可以Messenger 與甲男 、丙男聯繫，其自可對外求援，卻未為之，則甲女證詞實有 可疑云云。惟查甲女與甲男、丙男之Messenger 對話紀錄觀 之，甲女自案發當日10時58分起至13時35分止間，皆未有與 甲男傳訊、自同日9 時58分起至12時34分止間，皆未有與丙 男傳訊，此有上揭甲女與甲男、丙男之Messenger 對話紀錄 1 份在卷可參，可知其間至少有1 個半小時時間甲女並無對 外聯繫之情，則被告上揭所辯，顯與事實不符。再者，甲女 於案發當時有頭暈、頭痛、想吐等身體不適之症狀，並有昏 睡等意識不清之情形，業如前述，再佐以甲女於案發當時之 年紀尚輕，在理解社會情境及面對侵害狀況如何提防應變、 自我保護之知能，應較一般成年人薄弱，自難期待甲女需於 被害後立即求救方符一般正常人之反應，則揆諸上開意旨， 自不能以此遽認甲女並無遭受被告以藥劑性侵之情事。
⑸綜上，被告及辯護人上部分之辯解，皆不可採，俱無從採為 被告有利之認定。
⒊甲女並無與被告為性交易之合意：
被告復辯以：我與甲女係合意為性交易，性行為結束後，我 有交付1 萬元作為性交易之對價與甲女云云。經查，被告對 甲女為強制性交行為後，雖給予甲女1 萬元，甲女並將之收 下，固經認定如前，然甲女自始至終均未同意以該1 萬元作 為與被告為性交行為之對價，此情業經甲女於警詢供稱：被 告要我先把他當作是那個男生叫我親他抱他，我沒有同意， 案發後他把我叫醒時突然丟1 萬元給我的，只說妳不是缺錢 嗎，就給妳啊等語（見警卷第31至32頁、第35頁、第37頁） ；於偵查中供稱：在沖澡前，被告拿1 萬元給我，沒有說什 麼錢，我有收下1 萬元，我當時沒有問為何要給我，可能是 我跟被告說要買東西他先給我的等語（見偵一卷第289 頁） ；於原審審理時供稱：我沒有同意要與男生性交易，我有跟 被告說我不能接受男生，後來要離開旅館前，被告有給我1 萬元，但他沒有講原因，就叫我收起來等語明確（見原審卷 第311 頁、第315 頁），佐以案發後被告傳予甲女之訊息內 容記載：「本來想說這次你賺不到我朋友的錢，所以先殿（ 應為「墊」之誤載）10,000祝（應為「助」之誤載）你度過 難關，卻被你誤解」等語，此有上揭被告與甲女之Messenge r 對話紀錄1 份附卷可證（見警卷第87頁），且被告與甲女 Messenger 中亦否認有對甲女性交，業如前述，足見被告與 甲女間自始並無為性交易之合意，被告上揭所辯，僅為臨訟 推諉卸責之詞，要無可採。
⒋被告無以陰莖插入甲女陰道之方式對甲女強制性交： 公訴檢察官固另認被告另有以陰莖插入甲女陰道之方式對甲 女強制性交等語。惟查，甲女於警詢及偵查中皆供稱被告有 以手指插入其陰道之方式對其強制性交，被告沒有用陰莖插 入其陰道等語，業如前述；再佐以甲女陰道採樣經鑑定僅檢 出男性Y 染色體DNA-STR 型別，未檢出精子細胞，以前列腺 抗原檢測法檢測結果亦呈陰性反應等情，有內政部警政署刑 事警察局108 年6 月14日刑生字第1080033347號鑑定書1 份 在卷可稽（見偵一卷第319 至322 頁），故不論依採證之證 物或前開甲女之指述，均不足證明被告有以陰莖插入甲女陰 道之事實，起訴書亦僅認定被告有以手指插入甲女陰道。至 被告於案發後雖曾委請乙女將避孕藥交與甲女，此為被告所 自承（見偵一卷第297 頁），並有甲女與乙女之LINE對話紀 錄1 份存卷可參（見警卷第89至96頁），然被告供稱：我當 時有打手槍，不確定有無精液流在床上等語（見偵一卷第29
6 頁）；甲女於偵查中亦證稱：被告當時有打手槍等語（見 偵一卷第290 頁），佐以甲女內褲褲底內側確有檢出精子細 胞（見上揭內政部警政署刑事警察局108 年6 月14日刑生字 第0000000000號鑑定書），是被告辯稱：我是因於案發過程 中有打手槍，我不確定有沒有精液流在床上，為保險起見， 才叫乙女拿避孕藥給甲女等語，非顯不可能，尚難僅以被告 此一行為遽認被告曾以陰莖插入甲女陰道之方式對甲女為強 制性交。從而，此部分既無積極證據足資證明，依「罪疑惟 輕」原則，自應為被告有利之認定，無從遽認被告涉有公訴 檢察官所指以陰莖插入甲女陰道之方式對甲女強制性交之情 事。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開辯解，應屬事後卸責之 詞，不足採信；辯護人前開辯解，亦無可採；被告前揭犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器以外之其他身 體部位進入他人之性器之性侵入行為，刑法第10條第5 項第 2 款定有明文。查被告將其手指插入甲女陰道之行為，自屬 上開規定所稱性交行為。
㈡次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。又上開 加重規定係以被害人年齡所設特別規定，對於被害人為未滿 18歲之兒童或少年予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，倘刑法分則各 該條文已有就被害人年齡為加重規定，自毋庸再另依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。又刑 法第222 條第1 項之加重強制性交罪，除第2 款規定對未滿 14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女 犯之，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利 與權益保障法所稱之少年，依同法第2 條規定，係指12歲以 上未滿18歲之人。如對於未滿14歲以下之少年犯刑法第222 條第1 項第2 款及其餘各款之加重強制性交罪者，構成刑法 第222 條第1 項第2 款、及其餘各款之加重強制性交罪，僅 依該條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。而對於同屬 少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯刑法第222 條第1 項第 2 款外其餘各款之加重強制性交罪者，如以其犯刑法第222 條第1 項其餘各款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，不啻二度 加重其刑，顯失公平。是就此情形，應認該加重強制性交罪
，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其 刑（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案 第9 號研討結果、最高法院103 年度台上字第19號判決要旨 參照）。
㈢核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第4 款之以藥劑強制 性交罪。起訴書雖記載被告所為係犯兒童及少年性剝削防制 條例第33條第1 項以藥劑使少年為有對價之性交行為罪；惟 查，被告與甲女間自始並無為性交易之合意，業經認定如前 ，自與兒童及少年性剝削防制條例第33條第1 項規定之構成 要件不相符合，起訴書記載認本案被告係犯兒童及少年性剝 削防制條例第33條第1 項以藥劑使少年為有對價之性交行為 罪，固有未恰，然此部分業經公訴檢察官變更起訴法條為以 藥劑強制性交罪（見原審卷第345 至346 頁），自毋庸再變 更起訴法條。而被告對甲女性交前，親吻其胸部、下體之猥 褻行為，為性交行為所吸收，不另論罪。再被告於行為當時 為年滿20歲之成年人，甲女則為未滿18歲之少女且為被告所 明知，業如前述，是被告行為時固屬已滿20歲之成年人而對 未滿18歲之少年犯罪，惟依前揭說明，被告所犯刑法第221 條第1 項第4 款之以藥劑犯強制性交罪，不再依兒童及少年
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