臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第907號
上 訴 人
即 被 告 蔡承翰
選任辯護人 梁志偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院110 年度訴緝字第6 號，中華民國110 年7 月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第4159號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡承翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與楊博 升（業經臺灣橋頭地方法院判處有罪確定）共同意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由楊博升持用門號000000 0000號行動電話，自民國108 年11月14日5 時26分起，與蔡 誠鑨所持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜 後，楊博升即透過社群軟體臉書（Facebook）聯絡蔡承翰前 往交易，蔡承翰遂於同日6 時31分後不久，在高雄市左營區 高鐵路與重信路路口，將價值新臺幣（下同）5,000 元之甲 基安非他命1 包販賣予蔡誠鑨，並當場收取蔡誠鑨所交付之 價金5,000 元，蔡承翰則將其中1,000 元分予楊博升。嗣經 警就楊博升所持用之門號0000000000號行動電話依法實施通 訊監察後，於109 年1 月16日8 時30分許，至楊博升位在高 雄市○○區○○路○○巷0 號住處執行搜索，扣得如附表所 示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告蔡承翰及辯護人於本院審判程序時，就本判決 所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第10 4 、105 頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、 合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般 證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據 ，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有 證據能力。
二、被告對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，核與證人即購毒
者蔡誠鑨、證人即共犯楊博升所證本件毒品交易過程均相符 ，並有蔡誠鑨與楊博升聯絡之通訊監察譯文、楊博升與被告 聯絡之手機對話記錄擷取畫面翻拍照片、路口監視器錄影畫 面翻拍照片（蔡誠鑨騎乘機車前往交易現場）在卷可稽。足 見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事 實之基礎。查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取 得，且量微價高，被告自稱不認識購毒者蔡誠鑨等語（見偵 三卷第101 頁），可認被告與蔡誠鑨並無親屬關係或任何情 誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告對 於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖， 豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予購 毒者蔡誠鑨之理，且被告已坦認就本件犯行獲利500 元等語 （見警卷第72頁），益徵被告就本件販賣第二級毒品犯行， 具有營利之意圖至明。綜上，被告任意性之自白，核與事實 相符，從而，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品犯行 ，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠被告行為後，109 年1 月15日公布之毒品危害防制條例第4 條、第17條條文，自109 年7 月15日（即公布後6 個月）施 行，其中第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑「處無 期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰 金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；另同條例第17條第2 項關於 偵審自白之要件，由修正前之「於偵查及審判中均自白」， 修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。經綜合整體比較前 述新、舊法結果，均以修正前之規定較有利被告，自應適用 其行為時即修正前之毒品危害防制條例處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與 楊博升就本件販賣第二級毒品犯行間，互有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈢刑之加重、減輕
⒈被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經判處徒刑確定， 經接續執行後於105 年3 月16日縮短刑期假釋，於105 年8 月27日保護管束期滿未撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院 大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯 情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以
避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其 所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符 憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前所犯之罪即為毒品犯罪 ，當知毒品之危害，其不思悔改而再犯罪質更重之販賣第二 級毒品罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情 ，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，除被告所犯販賣第二 級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
⒉被告於偵查、原審及本院審理中自白販賣第二級毒品罪，爰 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 依法先加（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減之。 ⒊被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7 年以上有期徒刑 ，被告所為本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑後，其法定最輕本刑應減為有期徒刑3 年6 月。參酌 被告販賣毒品之價格為5,000 元，並非小額交易，衡諸比例 原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無 情輕法重之情形，是被告所為本件販賣第二級毒品之罪行， 自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，辯護意旨認有此條 規定適用，尚非可採。
四、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段 、第11條、第47條第1 項規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此而販賣第二 級毒品甲基安非他命，行為實有可議；復考量被告所為對於 甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、 身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個 人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑 事非難；另斟酌本案毒品交易價格及數量雖然非低（約為5, 000 元、1 錢），但次數僅有1 次，惡性及犯罪情節與大盤 毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；再衡酌被告犯後已坦承 犯行之態度，兼衡其自承學歷為高職肄業、入監前從事木工 、單親與父同住及家境勉強等一切情狀，量處有期徒刑3 年 10月。復就沒收部分敘明：①被告本件犯行之販賣毒品所得 雖未扣案，然被告已經收取，且將其中1,000 元轉予共犯楊 博升，亦無證據足認被告將其餘之犯罪所得4,000 元轉給第 三人，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。②扣案如附表編號1 、2 所示之物，雖係共犯楊博升 所有供本件犯罪所用之物，然無證據足認被告有就上開扣押 物有所有權或事實上處分權；扣案如附表編號3 至10所示之
物則非被告所有，且共犯楊博升陳稱此部分扣押物均與本案 無關，復無其他證據可認此部分扣押物係供被告為本件犯罪 所用之物，乃均不宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不 合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
五、對原判決之上訴說明
被告上訴意旨略以：被告所為本件犯行業經原判決認定：「 次數僅有1 次，惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易 模式尚屬有別」，以其情節論，惡性恐非重大不赦，按毒品 危害防制條例第4 條第2 項所定罪刑論處，誠有情輕法重之 感，在客觀上足以引起一般之同情，容有情堪憫恕之處，得 依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑，原判決僅以上情作為 量刑審酌之依據，未斟酌被告縱依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，仍不影響被告得再適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑，容有不適用刑法第59條規定之違誤，而指 摘原判決不當云云。惟查，刑法第59條規定所謂「犯罪情狀 顯可憫恕」，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始足 當之。法院於審酌是否適用刑法第59條規定時，本應衡量被 告犯罪之法定最低刑度為何，所為科刑始符罰當其罪之量刑 原則，且適用刑法第59條酌減其刑之要件本為「科以最低度 刑仍嫌過重」，自應先依所有法定減刑事由予以減輕其刑後 ，再決定是否酌量減輕其刑，被告經減刑後若無宣告法定低 度刑期猶嫌過重之情形，自不得依本條規定再行酌減。反之 ，若未有任何法定減刑事由可減輕其刑，於有宣告法定低度 刑期猶嫌過重之情形時，即得依本條規定酌減其刑，自不待 言，容無所謂適用刑法第59條規定時，無庸考慮依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減刑後之法定低度刑期之旨。原 審綜合被告犯罪之情狀後，認被告依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減刑後，並無情輕法重之情形可言，而被告犯 罪之動機、手段、生活狀況、犯罪所生危害及犯後態度等， 僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減 輕之理由，與法自屬無違，上訴意旨以被告經依法減刑後， 仍有情輕法重之情形而符合刑法第59條規定，應予條酌減其 刑，自有未合。至上訴意旨所舉案例之犯罪情節與本案不盡 相同，無從比附援引，併此敘明。被告以上開上訴意旨，指 摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項（109 年7 月15日修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────┬──┐
│編號│扣押物品名稱 │數量│
├──┼─────────────────────────┼──┤
│1. │電子磅秤 │1 台│
├──┼─────────────────────────┼──┤
│2. │夾鏈袋 │1 包│
├──┼─────────────────────────┼──┤
│3. │HTC 廠牌行動電話（序號：000000000000000 、00000000│1 支│
│ │0000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 張） │ │
├──┼─────────────────────────┼──┤
│4. │第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重18.423公克、驗後淨│1 包│
│ │重18.400公克，純度約53.63%，驗前總純質淨重9.880 公│ │
│ │克【偵二卷第81頁之高雄市立凱旋醫院109 年3 月9 日高│ │
│ │市凱醫驗字第63535 號濫用藥物成品檢驗鑑定書】） │ │
├──┼─────────────────────────┼──┤
│5. │第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1.330 公克、驗後淨│1 包│
│ │重1.302 公克，純度約54.55%，驗前總純質淨重0.726 公│ │
│ │克【同上濫用藥物成品檢驗鑑定書】） │ │
├──┼─────────────────────────┼──┤
│6. │第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.240 公克、驗後淨│1 包│
│ │重0.212 公克，純度約62.83%，驗前總純質淨重0.151 公│ │
│ │克【同上濫用藥物成品檢驗鑑定書】） │ │
├──┼─────────────────────────┼──┤
│7. │安非他命吸食器 │1 組│
├──┼─────────────────────────┼──┤
│8. │蘋果廠牌行動電話（序號：000000000000000 號，內含門│1 支│
│ │號0000000000號SIM 卡1 張） │ │
├──┼─────────────────────────┼──┤
│9. │硫酸鋇（Barium sulfate）（毛重1032.5公克，未檢出毒│1 包│
│ │品成分【原審訴字卷第69頁之內政部警政署刑事警察局10│ │
│ │9 年7 月8 日刑鑑字第1090035148號鑑定書】） │ │
├──┼─────────────────────────┼──┤
│10. │硫酸鋇（Barium sulfate）（毛重1028.5公克，未檢出毒│1 包│
│ │品成分【同上鑑定書】） │ │
└──┴─────────────────────────┴──┘