臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第863號
上 訴 人
即 被 告 沈延祥
選任辯護人 黃子芸律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 曾志圍
選任辯護人 蔡祥銘律師(法扶律師)
蔡晉祐律師(法扶律師)
徐萍萍律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蘇愛雪
選任辯護人 劉睿揚律師
鄧藤墩律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴字第680 號，中華民國110 年6 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17813 號、108 年
度偵字第19472 號、108 年度偵字第21398 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、丙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規定之第一級毒品；甲○○、乙○○亦明知甲 基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之 第二級毒品，未經許可，均不得持有、販賣，竟分別單獨或 共同為下列行為；
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表一編號1 至2 、12、16至17所示之時間、地點 ，各以附表一編號1 至2 、12、16至17所示之聯絡方式、價 格及交易方式，分別販賣甲基安非他命予乙○○、陳志彬、 吳宗霖、梁亦禎共5 次（交易毒品種類、時間、地點、數量 、價格，均詳如附表一編號1 至2 、12、16至17所載），而 分別牟取利潤。
㈡甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一編號3 所示之時間、地點，以附表一編號3 所示之聯絡 方式、價格及交易方式，販賣海洛因予詹聖義1 次（交易毒 品種類、時間、地點、數量、價格，均詳如附表一編號3 所 載，詹聖義旋又販賣第一級毒品海洛因部分，業經原審判處 罪刑確定），而牟取利潤。
㈢甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 於附表一編號4 至8 、10至11、13至15所示之時間、地點， 各以附表一編號4 至8 、10至11、13至15所所示之聯絡方式 、價格及交易方式，分別販賣海洛因予林怡伶、郭忠俊、林 修聖共10次（交易毒品種類、時間、地點、數量、價格，均 詳如附表一編號4 至8 、10至11、13至15所所載），而分別 牟取利潤。
㈣甲○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於附表一編號9 所示之時間、地點，以附表一 編號9 所示之聯絡方式、價格及交易方式，共同販賣海洛因 予郭忠俊1 次（交易毒品種類、時間、地點、數量、價格， 均詳如附表一編號9 所載），而共同牟取利潤。 ㈤乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表二各編號所示之時間、地點，各以附表二編號 所示之聯絡方式、價格及交易方式，分別販賣甲基安非他命 予如附表二各編號所示之交易對象共24次（交易毒品種類、 時間、地點、數量、價格，均詳如附表二各編號所載），而 分別牟取利潤。
㈥嗣警方分別對案外人宋國福所持用之0000000000號行動電話 ；對乙○○所有0000000000號行動電話；對甲○○所有0000 000000號行動電話實施通訊監察後，先於108 年9 月10日15 時50分許（起訴書誤載同日15時許），在高雄市○○區○○ 路000 號簡愛汽車旅館223 號房內，查獲另案通緝之甲○○ ，並當場扣得甲基安非他命1 包（含包裝袋，檢驗前淨重1. 266 公克、檢驗後淨重1.253 公克）、海洛因3 包（均含包 裝袋）；甲○○所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電 話（搭配扣案IPHONE6 PLUS廠牌，含SIM 卡1 枚）1 支、電 子秤1 台、所有供預備販賣毒品所用之夾鏈袋1 批；及與本 案販賣毒品無關之手機等物。再於109 年9 月11日上午8 時 50分，持法院核發之搜索票，至高雄市○○區○○○路00巷 00弄000 號詹聖義住處，實施搜索，當場扣得海洛因1 包（ 含包裝袋）【甲○○、詹聖義計被查獲海洛因4 包，其中2 包合計淨重0.22公克，驗餘淨重0.22公克，空包裝總重0.62 公克；另2 包合計淨重0.65公克，驗餘淨重0.64公克，空包
裝總重0.56公克】，及與本案販賣毒品無關之手機等物，因 而分別查知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之 卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即 被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告乙○○（下 稱被告乙○○）、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○） 及其等辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第37 7 頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供 或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重 要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證 據能力，而得採為認定被告三人犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、被告甲○○及被告乙○○部分：
㈠上開事實，業據被告甲○○及被告乙○○於偵查及審理時自 白承認（見原審卷第262 至268 頁，本院卷第451 、452 、 454 頁；其餘詳附表一、二各編號之證據出處欄），並有附 表一、二各編號所示之人證、物證等證據為證（出處詳附表 一、二各編號證據出處欄、證據欄）。復有扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場相片、扣押物品相片 、搜索票為證（見警一卷第199 頁至第205 頁、第215 頁至 第219 頁、第223 頁以下、第243 頁、第245 頁至第251 頁 、第255 頁以下）。另被告甲○○扣案之甲基安非他命1 包 （含包裝袋，檢驗前淨重1.266 公克、檢驗後淨重1.253 公 克）、海洛因4 包（均含包裝袋，其中2 包合計淨重0.22公 克，驗餘淨重0.22公克，空包裝總重0.62公克；另2 包合計 淨重0.65公克，驗餘淨重0.64公克，空包裝總重0.56公克） ，經送驗後，確分別含有甲基安非他命、海洛因成分之事實 ，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部
調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（見偵二卷第307 頁 、第309 頁）。
㈡關於販賣毒品部分，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠 離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民 眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執 行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃 違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道， 亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關 係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否 嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等 諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠 非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情 ，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一 。查被告甲○○與如附表一各編號所示之購毒者；被告乙○ ○與如附表二各編號所示之購毒者，均並非至親，苟無利得 ，豈有甘冒重刑之風險，親自交付毒品，並收取價金。堪認 本件被告甲○○販賣如附表一各編號所示之毒品；被告乙○ ○販賣如附表二各編號所示之毒品，均有營利之意圖甚明。 從而，被告甲○○及被告乙○○自白均核與事實相符，並有 補強證據可佐，本案此部分事證明確，被告甲○○及被告乙 ○○上開犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
二、被告丙○○部分：
㈠附表一編號9 部分，被告丙○○否認與被告甲○○共同販賣 海洛因予證人郭忠俊。辯稱：當時僅係將公仔玩具盒子交予 郭忠俊，是用彩色膠帶封起來，不知該盒子裡面裝什麼東西 ，我將該盒子交付郭忠俊，郭忠俊給我新臺幣（下同）1,00 0 元說是要還甲○○，我後來打電話給甲○○，向甲○○說 郭忠俊要還你1,000 元，我能不能先拿該1,000 元去買東西 ，甲○○同意後，我就去7-11買東西，剩750 元就還給甲○ ○（見警五卷第234 至238 頁、原審卷第93、250 至254 頁 、本院卷第452 至454 頁）。經查：
⒈被告甲○○於附表一編號9 所示之時間、地點，以附表一編 號9 所示之聯絡方式、價格及交易方式，販賣海洛因予證人 郭忠俊之事實，業據被告甲○○自白在卷（見原審卷第262
頁），並經證人郭忠俊於原審審理中證陳：（問：‧‧記得 108 年5 月29日晚上9 點多，你打電話給甲○○女友說你到 了樓下，然後甲○○女友就拿海洛因下來給你嗎？）她幫我 開門，我上去拿；有給1,000 元等語（見原審卷第160 頁第 22行至第161 頁第4 行），復有如附表一編號9 所示之物證 為證（出處詳附表一編號9 所示之證據出處欄）。依據上開 證據方法，已可認定被告甲○○於附表一編號9 所示之時間 、地點，有以附表一編號9 所示之聯絡方式、價格及交易方 式，販賣海洛因予證人郭忠俊。因此，此部分所應審究者， 即為親手實行交付物件及收取價金之被告丙○○是否知悉交 付之物品為海洛因，而與被告甲○○有共同販賣第一級毒品 之犯行。
⒉被告丙○○交付海洛因予證人郭忠俊係以何物包裝，被告丙 ○○是否可由外觀得知其所交付之物品係海洛因部分： ⑴被告甲○○於查獲翌日108 年9 月11日先於警詢中證稱：因 為家裡有1 包1 包裝好的海洛因，我就叫郭忠俊打電話給我 女友；我將海洛因留在住處梳妝台桌上；我女友是丙○○； （問：是否均已經用夾鏈袋分裝好？）我都留1 包0.1 公克 海洛因，有，已經分裝好了等語（見警一卷第18至19頁）。 ⑵證人郭忠俊亦於108 年9 月11日警詢中證稱：（問：毒品是 由何種方式包裝給予你本人？）是由甲○○女友交付的，以 及夾鏈袋包裝，毒品金額是1000元，我交付給甲○○的女友 等語（見警一卷第115 頁）。
⑶依據上開證據資料交互比對，已可認定被告甲○○賣予證人 郭忠俊之海洛因，業以夾鏈袋分裝完畢，並放置於梳妝台桌 上，證人郭忠俊向被告丙○○所取得之海洛因亦係以夾鏈袋 包裝，以此而言，被告丙○○自被告甲○○住處梳妝台上所 取得之海洛因，及交付予證人郭忠俊海洛因，確係以夾鏈袋 包裝，被告丙○○自明知所交付之物品為海洛因。 ⒊被告丙○○係於本案案發後一個多月之108 年10月17日警詢 時，以海洛因係以用彩色膠帶彌封之公仔玩具盒子交予證人 郭忠俊為辯，已與被告甲○○及證人郭忠俊前開互核一致之 證詞不符，且上開證人於初次警詢時均未曾提及有所謂之彩 色膠帶彌封之公仔玩具盒子，另查：
⑴被告甲○○於110 年5 月6 日原審審理中證稱：海洛因是自 己分裝的，用磅秤秤完後，放在夾鏈袋，纏上「透明」膠帶 後，再放在裝公仔的盒子裡面；我跟丙○○說「電視上」有 1 個小盒子，請她拿下去給郭忠俊；丙○○不知道盒子內裝 什麼；「梳妝台就是放電視的櫃子」；公仔盒子外沒有再用 膠帶封起來（見原審卷第145 至146 、152 至153 頁）。惟
查：①被告甲○○於初次警詢中陳稱係將海洛因1 包1 包以 夾鍊帶分裝，放在住處梳妝台；但於原審審理中改稱：將海 洛因放在夾鏈袋，纏上「透明」膠帶後，再放在裝公仔的盒 子裡面，公仔盒子外未以膠帶密封等語，前後所述已不一致 。②其中關於公仔盒子外部有無再以膠帶密封部分，亦與被 告丙○○於原審辯稱：當時僅係將公仔玩具盒子交予郭忠俊 ，是用「彩色」膠帶封起來等語不符。③因此，被告丙○○ 交付海洛因予證人郭忠俊時，該海洛因是否係放入公仔盒子 ，是否均以膠帶纏繞，確有可疑而不可信，自不能以被告甲 ○○於原審審理中所為證述對被告丙○○為有利之認定。 ⑵證人郭忠俊於110 年5 月6 日原審審理中證稱：平常直接向 甲○○購買時，甲○○有時候拿「菸盒」給我，有時候拿「 夾鏈袋」給我；跟甲○○都是買海洛因，海洛因交付是用菸 盒或夾鏈袋裝；（問：跟甲○○購買毒品，不管是甲○○親 自交給你，還是他女友交給你，你有沒有印象夾鍊袋有用膠 帶纏上？）印象中有用膠帶纏在夾鏈袋封口那邊，不是纏全 部，纏全部是纏衛生紙等語（詳原審卷第161 、168 頁）。 因此，①依證人郭忠俊上開證述，可知證人郭忠俊向被告甲 ○○所購買之海洛因，或係以夾鏈袋包裝，或係以菸盒包裝 ，並未以公仔盒子包裝；且縱使裝海洛因之夾鏈袋曾以膠帶 纏上，亦僅係纏住封口，並未纏繞整個夾鏈袋。②又在本次 交易之前，如附表一編號5 至8 所示之交易，均係採一手交 錢一手交貨方式，完成交易之事實，業據被告甲○○於警詢 中陳述在卷（詳警一卷第15頁至第18頁），堪認本次交易時 ，證人郭忠俊交付1,000 元予被告丙○○，應係支付本次交 易價金，並非償還之前積欠被告甲○○之債務。因此，證人 郭忠俊於原審審理中證述：有給1,000 元，沒有跟甲○○女 友（即丙○○）說是什麼錢等語，應可採信。則被告丙○○ 辯稱：郭忠俊給我1,000 元說是要還甲○○部分，尚不足採 。
⒋綜上，被告丙○○所為抗辯、被告甲○○事後翻異其詞，就 公仔盒子之外部有無以膠帶纏繞，係以透明或彩色膠帶纏繞 ，放置處為梳妝台或電視櫃等之陳述，均存有歧異之處，而 不足採信；且依證人郭忠俊之證述，其歷次向被告甲○○購 買後取得之海洛因，並未以公仔盒子包裝，則本次交易已難 認定該海洛因係置放於公仔盒子內。因此，被告甲○○就附 表一編號9 販賣海洛因予證人郭忠俊，被告丙○○應係依被 告甲○○之指示，將內裝有海洛因之夾鏈袋交付證人郭忠俊 ，並向證人郭忠俊收取1,000 元，被告丙○○對於上開交易 乃屬販賣第一級海洛因，且係由被告甲○○販賣予證人郭忠
俊等節，確實明知且有親自參與此部分之犯行。 ㈡末查，被告甲○○意圖營利，販賣如附表一編號9 所示毒品 予證人郭忠俊之事實，業經本院認定如前，而被告丙○○參 與此部分之販賣行為，是附表一編號9 部分，被告丙○○與 被告甲○○共同意圖營利，販賣海洛因予證人郭忠俊之事實 ，亦堪認定。被告丙○○前開所辯，尚無法為其有利之認定 ，應依法論罪科刑。
三、論罪
㈠法律變更
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告三人行為後，毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項於109 年7 月15日生效，經比較修正 前後之法律，修正後規定就製造、運輸、販賣第一級毒品之 併科罰金刑業已提高，而製造、運輸、販賣第二級毒品之有 期徒刑及併科罰金刑亦均提高；另同條例第17條第2 項偵審 自白減輕其刑規定，將修正前「偵查及審判中均自白」修正 為「偵查及歷次審判中均自白」，自以修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項規定，較有利於 被告三人，應適用被告三人行為時之法律即修正前之毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項之規定。 ㈡罪名及罪數
⒈事實欄一㈠即如附表一編號1 至2 、12、16至17部分，核被 告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○各次販賣前持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，均應為各次販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒉事實欄一㈡即如附表一編號3 部分，核被告沈延所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。被告甲○○販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應 為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另 此部分檢察官係起訴被告甲○○及同案被告詹聖義共同販賣 毒品予「偉仔」。但經審理後，認係由被告甲○○販賣毒品 予被告詹聖義，再由被告詹聖義販賣毒品予「偉仔」，被告 甲○○並未共同販賣毒品予「偉仔」。由於檢察官係起訴被 告甲○○持有毒品後，再共同販賣毒品予「偉仔」，故關於 被告甲○○共同販賣毒品予「偉仔」部分，核與前開持有毒 品部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。 但被告甲○○販賣毒品予被告詹聖義部分，核與前開持有毒 品部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應
併予審究。
⒊事實欄一㈢即如附表一編號4 至8 、10至11、13至15部分， 核被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○各次販賣前持有第 一級毒品海洛因之低度行為，均為各次販賣第一級毒品海洛 因之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋事實欄一㈣即如附表一編號9 部分，核被告甲○○、被告丙 ○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。被告甲○○、被告丙○○間，就上開犯 行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、被 告丙○○販賣前共同持有第一級毒品海洛因之低度行為，為 共同販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪 。
⒌事實欄一㈤即如附表二各編號部分，核被告乙○○所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告乙○○各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，均應為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高 度行為所吸收，均不另論罪。
⒍被告甲○○如附表一各編號所示之犯行17次；被告乙○○如 附表二各編號所示之犯行24次，均犯意各別，行為互異，應 各予分論併罰。
㈢刑之加重減輕部分
⒈累犯加重部分
⑴被告甲○○前因強盜案件，經本院以96年度上訴字第1709號 判決判處有期徒刑10年，上訴後，經最高法院以97年度台上 字第857 號判決駁回上訴而確定。又因施用毒品案件，經臺 灣高雄地方法院以97年度訴字第259 號判決判處減為有期徒 刑4 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定。上開兩案接續執 行後，於103 年1 月16日縮短刑期假釋出監，於106 年3 月 8 日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執 行完畢。
⑵被告乙○○前因業務侵占案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度審易字第84號判決判處有期徒刑8 月確定，於105 年2 月2 日縮刑期滿執行完畢出監。
⑶上情均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告二人 於前揭徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯前開有期徒刑以 上之罪，均為累犯。又依司法院釋字第775 號解釋文意旨， 現行累犯規定係因「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超
過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」而經宣告 違憲並有修正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、 「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過 苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個 案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不 相當之情形發生。經查：被告甲○○於前案執行完畢後，又 再犯本案販賣毒品重罪；被告乙○○前案執行完畢後，亦再 犯本案販賣毒品重罪，可認被告二人均對刑罰反應能力薄弱 ，且無司法院釋字第775 號解釋文意旨所指論以累犯將發生 罪刑不相當等情，因死刑、無期徒刑不得加重，爰依刑法第 47條第1 項之規定，就被告甲○○販賣第一級毒品部分，僅 就罰金刑部分，分別加重其刑；就被告甲○○、乙○○販賣 第二級毒品部分，僅就有期徒刑及罰金刑部分，分別加重其 刑。
⑷又被告乙○○之辯護人於本院以：被告乙○○前案係犯持有 、施用毒品及竊盜犯行，與販賣第二級毒品罪質及侵害法益 均不同，原審論以累犯顯有不當（見本院卷第39至30、475 頁）。然查：本案被告乙○○所犯之犯罪類型為販賣毒品罪 ，固與先前所犯罪名為不同類型，然而罪質相異之非同類型 累犯仍屬刑法第47條第1 項之適用範圍，司法院前開解釋意 旨亦未指明罪質非同類型之累犯應予限縮不適用，辯護意旨 認為本案就此部分不應論以累犯云云，顯有誤解。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分 被告甲○○就附表一各編號所示之犯行；被告乙○○就附表 二各編號所示之犯行，均已分別於偵查及審理中均自白犯行 （出處同前），爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑。而被告丙○○並未於偵查及審理中 就社會事實予以自白坦承，尚無前開規定之適用。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分
本案未因被告三人之供述而查獲毒品上游來源之事實，有高 雄市政府警察局小港分局109 年10月25日高市警港分偵字第 10972524600 號函及所附職務報告可參（見原審卷第63頁以 下），且被告三人於本院審理時亦未就此部分提出上訴或為 有利於己之主張，是被告三人無毒品危害防制條例第17條第 1 項規定之適用。
⒋刑法第59條部分
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
⑵查修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」。審酌同為販賣 第一級毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然 法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為 非重。本件被告甲○○、丙○○販賣第一級毒品海洛因之行 為，雖不可取，然就被告甲○○、被告丙○○販賣海洛因對 象、次數而言，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之 犯罪型態，亦有差異，自非達罪無可赦之嚴重程度，本院認 量處最低法定刑度均猶屬過重，顯均有可憫恕之情形，爰就 被告甲○○、被告丙○○販賣第一級毒品犯行，均依刑法第 59條規定，酌量減輕其刑。
⑶被告甲○○就所犯販賣第二級毒品部分提起上訴，主張有刑 法59條適用（見本院卷第24至27、474 至475 頁），惟查： 被告甲○○所違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，因符 合累犯加重及偵審自白減輕要件，可得宣告刑之範圍得減輕 至有期徒刑3 年7 月以上。辯護意旨泛以被告甲○○之犯罪 情狀、犯後態度、所得利益作為上訴理由（見本院卷第27頁 上段、第474 頁），但仍未證明或釋明被告甲○○有何特殊 之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而販賣 第二級毒品應受有期徒刑3 年6 月以下之酌減優惠，被告甲 ○○據此提起上訴，並無具體理由。
⒌被告甲○○販賣第一級毒品部分，其罰金刑部分，均先加重 而後遞減輕其刑；其餘法定刑部分，均依毒品危害防制條例 第17條第2 項、刑法第59條之順序，遞減輕其刑。被告甲○ ○、乙○○販賣第二級毒品部分，其有期徒刑及罰金刑部分 ，均先加重而後減輕其刑。
四、駁回上訴之理由
㈠原審以被告三人犯行明確，予以論罪科刑，並審酌： ⒈刑罰裁量部分：爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○正值青 壯，被告甲○○、乙○○明知甲基安非他命；被告甲○○、
丙○○明知海洛因，均對人體造成危害，竟仍單獨或共同販 售上開毒品圖利，助長毒品氾濫，行為均有可議，考量被告 甲○○、乙○○犯後均坦承犯行；被告丙○○犯後否認犯行 ，並參以其賣出毒品之數量、所得；兼衡被告甲○○於原審 自陳學歷為高職畢業，已離婚，育有1 子19歲，仍就學中， 由其扶養，現從事吊車司機，月收入約5 至6 萬元；被告丙 ○○於原審自陳學歷為高職肄業，已離婚，育有1 子，由其 扶養，現從事專櫃賣衣服工作，月收入約3 萬元；被告乙○ ○於原審自陳學歷為國中畢業，已婚，無子女，現從事防水 、防漏工作，月收入約3 至4 萬元等一切情狀，分別量處如 附表一、二各編號主文欄所示之刑；並就被告甲○○定其執 行刑為有期徒刑16年，被告乙○○定其執行刑為有期徒刑11 年。
⒉沒收部分：
⑴被告甲○○部分：①扣案0000000000號行動電話（搭配扣案 IPHONE6 PLUS廠牌，含SIM 卡1 枚）1 支、電子秤1 台，係 被告甲○○所有供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，宣告沒收之。②扣案夾鏈袋1 批，係被 告甲○○所有供預備販賣毒品所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。③未扣案0000000000號、000000 0000號、0000000000號行動電話（各搭配不詳廠牌，各含SI M 卡1 枚）3 支，係被告甲○○所有供販賣毒品所用之物， 依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定 ，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 均追徵其價額。③被告甲○○未扣案之販賣毒品所得（詳附 表一各編號所示），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，均追徵其價額。④至被告甲○○其餘扣案之物，核均 與本案販賣無關，爰均不宣告沒收之。
⑵被告丙○○部分：如附表一編號9 部分，被告丙○○係在販 賣毒品交易完成後，始使用未扣案之0000000000號行動電話 與被告甲○○聯絡，該行動電話應非共同販賣毒品所用之物 ，爰不宣告沒收之。被告丙○○未扣案之販賣毒品所得250 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⑶被告乙○○部分：①未扣案0000000000號行動電話（搭配IP HONE6 廠牌，含SIM 卡1 枚）1 支，係被告乙○○所有供販 賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法 第38條第4 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。被告乙○○未扣案之販賣毒 品所得（詳附表二各編號所示），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⑷扣案毒品部分：①被告甲○○被扣得之甲基安非他命1 包（ 含包裝袋，檢驗前淨重1.266 公克、檢驗後淨重1.253 公克 ）、海洛因3 包（均含包裝袋）；同案被告詹聖義被扣得之 海洛因1 包（含包裝袋）【被告甲○○、同案被告詹聖義計 被查獲海洛因4 包，其中2 包合計淨重0.22公克，驗餘淨重 0.22公克，空包裝總重0.62公克；另2 包合計淨重0.65公克 ，驗餘淨重0.64公克，空包裝總重0.56公克】，經送驗後， 確分別含有甲基安非他命、海洛因成分，因係屬毒品，且包 裝上開毒品之包裝袋，亦與該毒品難以析離，爰均依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。鑑驗 耗損部分，因已滅失，爰均不宣告沒收銷燬之。經核原判決 認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告三人提起上訴，其中被告甲○○主張所犯販賣第二級毒 品部分有刑法59條適用，被告乙○○主張本案犯行無刑法第 47條第1 項適用，被告丙○○上訴主張應為無罪諭知等部分 ，均核無理由，業如前述；被告甲○○及被告乙○○上訴意 旨另以就其等所犯部分，以原審量刑過重，為此提出上訴（ 見本院卷第23至27、31、474 至476 頁）。經查： ⒈各罪刑罰裁量部分：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原 則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定 之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外 ，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法 與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素 ，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰 目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實 體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為 基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查 ：原審就被告甲○○及被告乙○○於本案所犯各罪，因有加 重減輕情形，所犯販賣第一級毒品罪之處斷刑為有期徒刑7 年6 月以上、所犯販賣第二級毒品罪之處斷刑為有期徒刑3 年7 月以上，以量刑區間而言，原審就被告甲○○販賣第一 級毒品罪係判處7 年8 月至7 年9 月之間，就被告甲○○、 被告乙○○販賣第二級罪係分別判處3 年9 月至4 年、3 年 7 月至3 年10月之間，原審實以最低處斷刑量刑區間，依個 案不同予以評價往上酌增幾個月之刑度，且本院審核後原審
確有妥為審酌刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度， 符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事 ，被告甲○○及被告乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決刑 罰裁量不當，為無理由。
⒉定應執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰 經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當 之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告甲○○所 犯各罪之全部刑期，已逾有期徒刑之上限即30年數倍，所犯 罪名共17罪，原審就其主刑部分僅定應執行刑為有期徒刑16