臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第858號
上 訴 人
即 被 告 湯順吉
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
110 年度訴字第58號，中華民國110 年5 月25日第一審判決（起
訴及移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第9 號、
第1160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥罪暨其定執行刑部分，均撤銷。湯順吉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
事 實
一、湯順吉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，不得販賣及轉讓，仍分別為 下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號00 00000000號行動電話（未扣案）作為其聯絡交易甲基安非他 命之工具，分別於如附表編號1 至4 所示交易時間、地點， 以如各該編號所示交易方式，販賣如各該編號所示價值及數 量之甲基安非他命給如各該編號所示交易對象即陳錦賢、陳 仰茂（各次交易之時間、地點、對象、方式、甲基安非他命 之價格及數量，各詳如附表編號1 至4 所示，即起訴書犯罪 事實欄一、㈠至㈣部分）。
㈡湯順吉基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109 年12 月12日19時許，在其位在屏東縣○○鎮○○路0 號住處內， 將裝有少量之甲基安非他命之玻璃球，以燒烤產生煙氣供陳 仰茂吸食方式，由陳仰茂當場施用，而無償轉讓甲基安非他 命給陳仰茂（即起訴書犯罪事實欄一、㈤部分）。二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、上訴人即被告湯順吉（下稱被告湯順吉） 及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院 卷第106 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取
證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實有關聯性， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定認定均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實欄所載之販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之事實 ，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證 人陳錦賢、陳仰茂證述相符，並有通訊監察譯文可資佐證， 被告自白與事實相符，亦堪認定。
二、甲基安非他命戕害國民健康，危害匪淺，向為政府查緝之目 標，觀諸被告與購毒者陳錦賢、陳茂仰間並非至親密友，若 無不法得利，應無甘冒遭緝法辦重刑之風險，無端贈送之理 ，參以被告在本院亦承認買500 元可賺200 元等語（見本院 卷第79頁），足認被告主觀上確係基於營利意圖，而販賣甲 基安非他命之價格至明。被告於如事實欄㈡所示時間、地 點，因陳仰茂向被告表示其沒有錢購買毒品，被告將裝有僅 供施用1 次數量之甲基安非他命之玻璃球交予陳仰茂等情， 業經認定如前，被告亦自承：我這次沒有打算向陳仰茂收錢 等語（見偵字第9 卷第219 頁），卷內亦無積極證據可證明 被告此次提供甲基安非他命予陳仰茂有何營利之意圖，是以 被告為無償轉讓甲基安非他命予陳仰茂，應堪認定。綜上所 述，被告前揭販賣、轉讓甲基安非他命犯行，事證明確，洵 堪認定。
三、論罪科刑：
㈠被告如事實欄㈠中附表編號1 至4 所示犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。如各該編 號所示持有第二級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告如事實欄㈡所示犯行：
甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範 之第二級毒品，復因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛生 福利部於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度 公告重申禁止使用在案，迄未變更，而同屬藥事法第22條第 1 項第1 款列管之禁藥，不得轉讓。經查，被告曾因違反毒 品危害防制條例案件經裁定觀察、勒戒，更曾因違反毒品危 害防制條例案件，經判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，對此當已明白知悉。又按行為人轉讓甲 基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人， 同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優 於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年
度台上字第1089號刑事判決參照）。被告如事實欄㈡所示 轉讓甲基安非他命犯行，因被告此次轉讓之甲基安非他命之 數量，依證人陳仰茂證述為僅供其施用1 次等語（見偵字第 9 卷第437 頁），則依卷內事證，自不能認為被告此次轉讓 數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第 2 款所定之淨重10公克，且被告此次亦非成年人轉讓未成年 人或轉讓懷胎婦女，揆之前揭說明，被告此部分所為，係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓禁藥甲基安 非他命前持有禁藥行為，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且 就被告此部分轉讓禁藥犯行既已適用藥事法處斷，基於法律 整體性原則，自不應就其持有禁藥甲基安非他命，割裂適用 毒品危害防制條例第11條第2 項規定，論以持有第二級毒品 罪，附此說明。
㈢被告所犯如事實欄㈠中附表編號1 至4 所示販賣第二級毒 品罪及如事實欄㈡所示轉讓禁藥罪，各次犯罪之時日不同 ，顯可區隔，在刑法評價上各具獨立性，其各次犯罪之犯意 各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣檢察官移送併案審理部分（110 年度偵字第1160號），與起 訴部分（110 年度偵字第9 號）之犯罪事實相同，屬事實上 同一案件，附此敘明。
㈤刑之加重事由
被告前於101 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 原審法院判處有期徒刑2 年，上訴後經本院駁回其上訴而確 定，另因違反毒品危害防制條例案件，原審法院判處有期徒 刑8 月確定，經裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定，經入監 執行，於108 年5 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，迄109 年3 月16日假釋期滿未經撤銷其假釋等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可考。依司法院釋字第775 號 解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項 修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。準此，本案依被告如 事實欄㈠、㈡所示犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事。 則被告於109 年3 月16日視為受前案徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第 1 項規定，均應論以累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為
無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分法定刑，均加重 其刑。
㈥刑之減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行，業經 其於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並依刑法 第71條規定，先加（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加 重）後減之。
⑵按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重 法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（見最高 法院109 年度台上字第4243號判決參照）。被告就事實欄 ㈡所示轉讓甲基安非他命犯行，亦於警偵訊、原審及本 院坦承在卷，亦已如前述，是此部分同應依上開規定減輕 其刑。
⑶毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分： 被告於警詢時雖曾向警方供出其毒品來源（見偵字第9 號 卷第23至43頁，原審卷第95至99頁），繼於偵查中亦向承 辦檢察官供出其毒品來源（見同上偵查卷第217 至221 頁 ）。然經原審函詢相關承辦該案之偵查機關，屏東縣政府 警察局潮州分局函覆略稱：本案已製作相關指證筆錄，本 分局尚在積極偵辦中等語，有職務報告存卷可查（見原審 卷第93頁）；臺灣屏東地方檢察署檢察官函覆則稱：目前 尚未因被告之供述而查獲毒品來源等語，有臺灣屏東地方 檢察署110 年2 月5 日屏檢謀荒110 偵9 字第1109005178 號函附卷可考（見原審卷第49頁）；再經本院函查結果， 亦為相同之函覆（見本院卷第65-67 頁）。因此，檢警並 未因被告所供毒品來源而查獲，自無從依毒品危害防制條 例第17條第1 項減輕或免除其刑。
四、撤銷改判部分：
原審就被告實欄㈡所示轉讓禁藥罪部分，認事證明確，據 以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分亦應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，原判決未及適 用最高法院所為新見解，而未予減刑，尚有未洽，被告上訴 意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於轉讓禁藥 罪暨其定執行刑部分，均撤銷。爰審酌有毒品前科紀錄，明 知禁藥對人體健康購成危害，仍以之轉讓給陳仰茂施用，轉
讓方式係以將裝有少量甲基安非他命之玻璃球，以燒烤產生 氣體供陳仰茂吸食方式，由陳仰茂當場施用，轉讓數量不多 ，犯後復坦承犯行，態度良好等犯罪情節，兼衡其自述高中 畢業之智識程度，從事鋸木業，已婚、與妻子同住、孩子已 成年之家庭生活狀況（見原審卷第142 頁、本院卷第116 頁 ）等一切情狀，量處有期徒刑4 月。
五、上訴駁回部分：
㈠原審因認被告附表編號1 至編號4 所示販賣第二級毒品部分 事實明確，因而適用前揭規定及說明，審酌被告甲基安非他 命對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒 品之危害性，販賣毒品以牟利，助長毒品泛濫，嚴重危害國 民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺．被告附表編號 1 至4 所示交易對象共2 人、交易次數共4 次、各次販賣甲 基安非他命之價值，販賣數量非鉅，與大盤毒梟尚有不同、 被告犯後始終坦承犯行之態度、手段、犯罪情節，兼衡如上 所述之教育程度、從事之工作，家庭家庭生活狀況（如撤銷 改判所述）等一切情狀，就附表編號1 至4 所示犯行，各量 處如附表「論罪科刑、沒收欄」所示之刑。
㈡就沒收部分則以：⑴被告於事實欄㈠中附表編號1 至4 所 示販賣甲基安非他命時，係以持用門號0000000000號行動電 話1 支（內含該門號SIM 卡1 枚）與陳錦賢、陳仰茂聯絡談 定交易甲基安非他命事宜等情，業經被告自承在卷（見原審 卷第79頁），該行動電話自為供被告各該次犯販賣第二級毒 品罪所用之物，雖未經扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第38條第2 項但書 、第38條第4 項，不問屬於被告與否，於被告所犯如附表編 號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪主文內，各均併宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。⑵被告所犯如附表編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪， 其各該次販賣第二級毒品所得，均由被告取得，自係屬於被 告各該次犯罪所得，雖均未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告各該次販賣第二級毒品罪 主文內，各併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
㈢經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理 由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一 切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑 亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨以 其供出毒品來源，及原判決此部分量刑過重云云，指摘原判 決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬──────┬─────┬────────┬────────┐
│編號│交易對象│交易時間 │交易地點 │毒品種類、│交易方式 │論罪科刑刑及沒收│
│ │ │ │ │價值及數量│ │ │
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│ 1 │陳錦賢 │109 年10月18日│屏東縣潮州鎮│價值新臺幣│湯順吉於109 年10│湯順吉販賣第二級│
│ │ │14時38分許 │中正路1 號「│（下同）50│月18日13時52分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │統一便利商店│0 元之甲基│、14時28分許持用│期徒刑伍年貳月。│
│ │ │ │合生門市」內│安非他命1 │門號0000000000號│未扣案之門號○九│
│ │ │ │之座位區 │包、數量不│行動電話與陳錦賢│00000000│
│ │ │ │ │詳 │聯絡相約見面交易│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命事宜│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │後，於左列時間、│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │在左列地點，經陳│新臺幣伍佰元，均│
│ │ │ │ │ │錦賢交付現金500 │沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │元，湯順吉即當場│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │交付左列價值、數│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │量之甲基安非他命│徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │予陳錦賢。 │ │
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│ 2 │同上 │109年11月11日 │屏東縣潮州鎮│同上 │湯順吉於109 年11│湯順吉販賣第二級│
│ │ │18時22分許 │潮義路「永豐│ │月11日18時12分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │加油站」旁之│ │持用門號00000000│期徒刑伍年貳月。│
│ │ │ │全家便利商店│ │80號行動電話與陳│未扣案之門號○九│
│ │ │ │外停車場 │ │錦賢聯絡相約見面│00000000│
│ │ │ │ │ │交易甲基安非他命│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │事宜後，於左列時│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │間、在左列地點，│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │經陳錦賢交付現金│新臺幣伍佰元，均│
│ │ │ │ │ │500 元，湯順吉即│沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │當場交付左列價值│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │、數量之甲基安非│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │他命予陳錦賢。 │徵其價額。 │
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼────────┤
│ 3 │陳仰茂 │109年10月19日 │屏東縣潮州鎮│同上 │湯順吉於109 年10│湯順吉販賣第二級│
│ │ │18時30分許 │新庄路與崙新│ │月19日18時2 分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │南路路口之榕│ │持用門號00000000│期徒刑伍年貳月。│
│ │ │ │樹下 │ │80號行動電話與陳│未扣案之門號○九│
│ │ │ │ │ │仰茂聯絡相約見面│00000000│
│ │ │ │ │ │交易甲基安非他命│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │事宜後，於左列時│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │間、在左列地點，│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │經陳仰茂交付現金│新臺幣伍佰元，均│
│ │ │ │ │ │500 元，湯順吉即│沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │當場交付左列價值│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │、數量之甲基安非│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │他命予陳仰茂。 │徵其價額。 │
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼────────┤
│ 4 │同上 │109年10月26日 │屏東縣潮州鎮│價值1,000 │湯順吉於109 年10│湯順吉販賣第二級│
│ │ │18時許 │潮州路轉進八│元之甲基安│月26日17時21分許│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │大森林樂園之│非他命1 包│持用門號00000000│期徒刑伍年肆月。│
│ │ │ │路口處 │、數量不詳│80號行動電話與陳│未扣案之門號○九│
│ │ │ │ │ │仰茂聯絡相約見面│00000000│
│ │ │ │ │ │交易甲基安非他命│號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │事宜後，於左列時│內含該門號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │間、在左列地點，│壹枚）及犯罪所得│
│ │ │ │ │ │經陳仰茂交付現金│新臺幣壹仟元，均│
│ │ │ │ │ │1, 000元，湯順吉│沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │即當場交付左列價│一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │值、數量之甲基安│宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │非他命予陳仰茂。│徵其價額。 │
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