臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第850號
上 訴 人
即 被 告 鄭義憲
選任辯護人 廖威斯律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院109 年度訴字第771 號，中華民國110 年4 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10582 、1318
1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭義憲犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1 ⑴所示之第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋）沒收銷燬；附表編號3 、4 所示之物均沒收。
事 實
一、鄭義憲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，未經許可，不得持有、販賣。緣警方偵辦潘榮華（由 原審另行審結）之販毒案件，於民國109 年5 月12日16時45 分許拘獲潘榮華，經潘榮華向警方表示其第二級毒品甲基安 非他命來源為鄭義憲，並願協助查緝之。潘榮華遂於同日19 時31分至21時42分前不久，在高雄市鳳山區高雄市政府警察 局刑事警察大隊等處，以附表編號3 、4 所示手機內建之FA CETIME通訊軟體（暱稱「奧迪」）多次聯繫鄭義憲佯稱欲購 買甲基安非他命，並言明以新臺幣（下同）32萬元之價格購 買甲基安非他命500 公克，鄭義憲因見有利可圖，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，應允之，雙方相約 在址設高雄市○○區○○路000 號之雅泊汽車旅館交易。嗣 鄭義憲於同日21時42分許駕駛租用之車牌號碼000-0000號小 客車搭載無犯意聯絡之謝永振（業經檢察官為不起訴處分） 抵達上開汽車旅館，隨即為在場之員警當場逮捕因而未遂， 並經警當場扣得鄭義憲、謝永振所有之如附表所示之物。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人
之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告鄭義憲（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已 表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第 59至61頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證 據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之 不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事 實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警二卷第10至11頁，109 年度偵字第10582 號 卷〔下稱偵二卷〕第22頁，原審卷第139 頁，本院卷第78頁 、第84至85頁），且經證人即購毒者潘榮華證陳明確（見警 一卷第15至18頁），證人謝永振亦證述被告確有攜帶扣案如 附表編號1 ⑴所示毒品甲基安非他命至雅泊汽車旅館交易之 情事（見警二卷第46至52頁、偵二卷第20頁），並有被告與 謝永振之FACETIME帳號及通話紀錄截圖、高雄市政府警察局 刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、潘榮華與 被告之FACETIME通話視訊畫面截圖與通話譯文表、車牌號碼 000-0000號車輛之通行交易查詢、扣押物照片在卷（見警二 卷第53頁、第77至83頁、第105 頁、第107 至110 頁），及 附表編號3 、4 所示之物扣案可資佐證。又扣案之如附表編 號1 ⑴所示之物，經高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確檢出甲 基安非他命（詳附表編號1 ⑴「備註」欄所示），亦有該院 109 年7 月10日高市凱醫驗字第64835 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書可稽（見偵二卷第153 至155 頁）。是此部分之事實 ，足堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。查被告販賣上開毒品，可獲取一定之利潤，業據 其於原審供陳在卷（見原審卷第147 至148 頁），則被告為 本案販賣毒品甲基安非他命行為時，主觀上有營利意圖，自 堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法
論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年 1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布， 於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修 正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」 修正後之規定提高有期徒刑下限及罰金刑上限。又修正前同 條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修 正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用 。經比較新舊法結果，新法並未較為有利於行為人，自應適 用行為時即修正前之各該規定論處。
三、論罪：
按刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設 計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著 手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣 魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人 權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證 據資料，自可具有證據能力。從而，因犯罪行為人主觀上原 即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時， 自得成立未遂犯（最高法院107 年度台上字第4391號判決意 旨參照）。查潘榮華與警方配合而與被告聯繫毒品甲基安非 他命買賣事宜並相約交易，嗣被告依約攜帶毒品至約定地點 交付毒品、收取價金時為警查獲等情，業如前述，堪認被告 本即有販賣上開毒品甲基安非他命之犯意，且已著手實行販 賣毒品之構成要件行為，惟因潘榮華實際並無購買毒品之真 意，致被告販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。是核被告 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。又被告持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。
四、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被 告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品之犯行，已如 前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減 輕其刑。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量 犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一 時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情 ，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪 所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可 依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59 條酌減其刑之依據。本院審酌被告固坦承販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，有如上述，然販賣毒品甲基安非他命，不 僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被 告僅為貪圖一己之私利，即販賣檢驗後淨重多達488.373 公 克之甲基安非他命，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起 一般之同情，而有對其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期 猶嫌過重之情事，更遑論本案被告所犯，經適用刑法第25條 第2 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑後，其最輕本刑應已符合罪刑相當性及比例原則，故辯護 人請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，尚難採納。五、原審認被告販賣第二級毒品罪證明確，因而予以論科，固非 無見。惟按，毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查 獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級 毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」， 此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與被告犯罪事實有關 之毒品而言。與是否自現場查獲、扣押所得無關，亦即縱係 於現場查獲、扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適 用（最高法院102 年度台上字第196 號判決參照）。本件扣 案如附表編號1 ⑵所示之毒品甲基安非他命，係謝永振所有 ，業經被告供陳在卷（見本院卷第61頁），並有高雄市政府 警察局刑警大隊扣押物品目錄表在卷可稽（見警二卷第81頁 ），堪以認定，原判決亦同為此認定（見原判決附表編號1 「數量」欄所載），則依之上開說明，就被告本案所犯，自 僅得就附表編號1 ⑴之與本案被告犯罪事實有關之毒品宣告 沒收銷燬，原判決就與被告犯罪事實無關之附表編號1 ⑵所 示毒品，竟併予宣告沒收銷燬，法律適用核有違誤。被告上
訴指摘原判決對其所犯，未依刑法第59條規定酌減其刑，因 而量刑過重而有不當，雖無理由，然原判決既有前開違誤之 處，且影響犯罪事實之認定，自應由本院將原判決撤銷改判 。
六、科刑：
爰審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以 戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅 影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使 社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生 產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政 府嚴令禁止，竟販賣毒品甲基安非他命牟利，且其販賣之毒 品純質淨重逾300 公克，原擬販售之金額亦非低，所為實應 予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，堪認犯後態度尚可，復 考量其本案販賣毒品之金額，雖非些微，然終究與大盤出售 數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別；再衡以被告自陳之 智識程度、經濟暨生活狀況（見原審卷第147 頁、本院卷第 85頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月。七、沒收：
㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查 ，附表編號1 ⑴所示扣案之毒品，經送檢驗後，確檢出含第 二級毒品甲基安非他命成分（見該編號「備註」欄所載）， 且為被告所擬出售予潘榮華之毒品，應依前開規定宣告沒收 銷燬。包裝上開扣案甲基安非他命毒品之包裝袋，因與該毒 品難以析離，應整體視同毒品，併依前開規定宣告沒收銷燬 。至送驗耗損之毒品因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。 ㈡扣案如附表編號3 、4 所示之手機（均無SIM 卡），係被告 所持用而供本案販賣毒品犯罪所用之物，為被告所自陳（見 原審卷第49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2 所示之毒品愷他命，與被告本件犯行無關 ；另扣案如附表編號5 至7 所示之物，均非屬違禁物，且無 證據證明與本案犯罪有關，均不予宣告沒收。
㈣扣案如附表編號1 ⑵所示之毒品，與被告本案犯罪事實無關 ，亦不隨同被告罪刑宣告沒收銷燬。
八、共同被告潘榮華業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。參、檢察官就附表編號1 ⑵所示之為謝永振所有之第二級毒品甲 基安非他命，已聲請宣告沒收銷燬（見起訴書第4 頁），原 審未予裁判，本院無從審究，應由原審另行裁定，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 吳宗霖
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────┬────────────┬──────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │備註 │沒收與否之說明 │
│ │ │ │（證據出處） │ │
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│ 1 │甲基安非他命 │⑴1 包（被告│含包裝袋，檢出第二級毒品│依毒品危害防制條例第│
│ │ │所有） │甲基安非他命成分（檢驗前│18條第1 項前段沒收銷│
│ │ │ │淨重488.399 公克，檢驗後│燬 │
│ │ │ │淨重488.373 公克，純度約│ │
│ │ │ │64.30 ％，檢驗前總純質淨│ │
│ │ │ │重約314.041 公克） │ │
│ │ │ │（高雄市立凱旋醫院109 年│ │
│ │ │ │7 月10日高市凱醫驗字第64│ │
│ │ │ │835 號濫用藥物成品檢驗鑑│ │
│ │ │ │定書，見偵二卷第153 至 │ │
│ │ │ │155 頁） │ │
│ │ ├──────┼────────────┼──────────┤
│ │ │⑵1 包（謝永│含包裝袋，檢出第二級毒品│原審未就此依檢察官之│
│ │ │振所有） │甲基安非他命成分（檢驗前│聲請單獨宣告沒收銷燬│
│ │ │ │淨重0.503 公克，驗後淨重│ │
│ │ │ │0.482 公克，純度56.27 ％│ │
│ │ │ │，檢驗前總純質淨重0.283 │ │
│ │ │ │公克） │ │
│ │ │ │（高雄市立凱旋醫院109 年│ │
│ │ │ │7 月10日高市凱醫驗字第64│ │
│ │ │ │835 號濫用藥物成品檢驗鑑│ │
│ │ │ │定書，見偵二卷第153 至15│ │
│ │ │ │5 頁） │ │
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│ 2 │愷他命 │1 包（被告所│檢出第三級毒品愷他命成分│不予宣告沒收 │
│ │ │有） │（檢驗前淨重0.762 公克，│ │
│ │ │ │檢驗後淨重0.737 公克，純│ │
│ │ │ │度約60.77 ％，檢驗前總純│ │
│ │ │ │質淨重約0.463 公克） │ │
│ │ │ │（高雄市立凱旋醫院109 年│ │
│ │ │ │7 月10日高市凱醫驗字第64│ │
│ │ │ │835 號濫用藥物成品檢驗鑑│ │
│ │ │ │定書，見偵二卷第153 至15│ │
│ │ │ │5 頁） │ │
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│ 3 │I PHONE手機（無 │1 支（被告所│ │依毒品危害防制條例第│
│ │SIM 卡） │有） │ │19條第1 項規定沒收 │
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│ 4 │I PHONE手機（無 │1 支（被告所│ │依毒品危害防制條例第│
│ │SIM 卡） │有） │ │19條第1 項規定沒收 │
├──┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│ 5 │I PHONE 手機（09│1 支（被告所│ │不予宣告沒收 │
│ │00000000門號SIM │有） │ │ │
│ │卡1 張 ） │ │ │ │
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│ 6 │中國信託銀行卡（│1 張（被告所│ │不予宣告沒收 │
│ │卡號：0000000000│有） │ │ │
│ │039155） │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼────────────┼──────────┤
│ 7 │現金新臺幣6500元│（被告所有）│ │不予宣告沒收 │
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