臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第795號
上 訴 人
即 被 告 黃玉鳳
選任辯護人 謝國允律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院1
09年度訴字第648 號，中華民國110 年3 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第3963、6964號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃玉鳳部分撤銷。
黃玉鳳共同犯如附表二所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年捌月。 事 實
一、黃玉鳳明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，未經許可，不得販賣或持有，竟與楊 迪勝（業經原審法院判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先後於如附表二所示之交 易時間、地點，以如附表二所示之交易方式，分別販賣第一 級毒品海洛因予蔡政智。嗣因警方依法對楊迪勝所持用之門 號0000000000號行動電話號碼執行通訊監察，並經警於民國 109 年4 月21日15時30分，持原審法院109 年聲搜字第355 號搜索票，至楊迪勝位於屏東縣○○鄉○○路000 巷00號之 住處執行搜索，並扣得如附表三所示之物，始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署偵查起訴。 理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據， 本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定 本案之證據。
二、經查：
㈠上開事實，業據被告黃玉鳳於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦承不諱（偵一卷第690 頁，原審卷第193 、206 頁，本 院卷第108 、166 頁），核與共同被告楊迪勝之供述及證人 即購毒者蔡政智於警詢、偵訊中證述之情節相符，並有如附 表二證據名稱及出處欄所示證據在卷及如附表三編號2 所示 之物扣案可證。堪認被告上開任意性自白均核與客觀事實相
符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。本件被告所為如附表二所示之販賣第一級毒品 海洛因予購毒者之過程，既如前述向購毒者收取金錢並交付 毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被 告而言應極具風險性，而被告與購毒者間復無深刻交情或其 他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定。依上開最高法院判決意旨，概可認被告 係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定。三、論罪科刑
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，未經許可，不得販賣及持有。
㈡新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪、第17條第2 項之自白減輕其刑規定業於109 年1 月 15日修正公布，並於同年7 月15日施行。其中： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2,000 萬元 以下罰金」，修正後則規定：「處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科3,000 萬元以下罰金」。修正後之規定提高 罰金刑上限，經比較新舊法之結果，修正後之規定未較有利 於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增 加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之 規定不利被告。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 較有利於被告之行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第17條第2 項之規定。
㈢核被告如附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有 第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告與共同被告楊迪勝就如附表二所示販賣第一級毒 品海洛因之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告所犯如附表二所示2 次販賣第一級毒品之犯行間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重及減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，先經原審法院以107 年度易字第1 097 號判決判處有期徒刑4 月確定，再經原審法院以108 年 度簡字第135 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪嗣經 原審法院以108 年度聲字第824 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，並於108 年8 月9 日易科罰金執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告受有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱屬累 犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至於司法院 釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法 院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年 度台上字第338 號判決意旨參照）。本案並無上開情事，被 告所犯上開2 罪自應依累犯規定均加重其刑( 法定刑為死刑 、無期徒刑部分依法不得加重) 。
⒉被告於偵查、原審及本院審理中均坦承本案2 次販賣第一級 毒品犯行，已如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。
⒊被告於警方未獲悉其毒品上手前，即供稱毒品來源係向綽號
「林人傑」之男子購買，嗣經警方後續追查，發現被告所稱 前揭綽號「林人傑」之人其真實姓名為鍾鶴鳴，警方詢問鍾 鶴鳴後，查獲鍾鶴鳴曾於109 年3 月3 日及109 年3 月21日 ，各販賣25,000元、21,000元之海洛因予被告，鍾鶴鳴涉犯 販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查 起訴等情，有屏東縣政府警察局110 年9 月22日函附職務報 告、刑事案件移送書、臺灣橋頭地方檢察署110 年度偵字第 6387、6788號起訴書各1 份在卷可參( 見本院卷第129-139 頁) 。被告分別於109 年3 月3 日、109 年3 月21日購入大 量海洛因後，再於109 年3 月19日、109 年3 月24日分別販 賣少量海洛因予蔡政智，時間尚屬緊接，數量亦稱合理，應 具有關連性，堪認被告於本案所販賣之毒品海洛因其來源確 係鍾鶴鳴，且鍾鶴鳴已被查獲。因此，被告2 次販賣第一級 毒品罪均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 。
⒋被告所犯販賣第一級毒品罪，販賣對象僅蔡政智1 人，販賣 次數僅2 次，且交易金額均非鉅額，所販賣之海洛因數量有 限。被告犯罪情節雖非重大，但被告之犯行已依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑，已無刑罰過重，情堪憫恕，客觀上足以 引起一般人同情之情狀，自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。
⒌被告如附表二所示2 次販賣第一級毒品犯行，均同時有前述 累犯加重及修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定、毒 品危害防制條例第17條第1 項規定之減輕事由，依法應先加 重（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後遞減輕 之。
四、被告如附表二犯罪事證明確，原審據以論處罪刑，固非無見 。惟查：被告於本案已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯 鍾鶴鳴，業如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑，尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判 決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部 分撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因屬列管之第一級毒品， 戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取 毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得 ，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂， 為本案販賣第一級毒品之犯行，助長毒品流通，致生危害於 社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不該； 惟念其犯後坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲其他正犯， 犯後態度佳，參酌其各次販賣毒品之對象、數量，及犯罪所
得之多寡，暨考量被告國中畢業之智識程度，入監前從事網 拍工作，月收入約2 、3 萬元，經濟狀況勉持，已婚，育有 1 子1 女，均已成年等一切情狀，分別量處如附表二「主文 欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之 立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑， 如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑 罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而 非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）。本院審酌被告2 次販賣第一級毒品之時間則集中於10 9 年3 月份，販賣對象僅蔡政智1 人，又其各次販賣毒品均 應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、 目的之相當性，茲就其所犯各罪，定其應執行如主文第2 項 所示之刑，以資警惕。又扣案如附表三編號2 所示之物，為 共同被告楊迪勝所有，且供被告與共同被告楊迪勝於如附表 二所示犯行中使用，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定於被告所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收之。另未 扣案之被告與楊迪勝共同犯如附表二所示2 次犯行之犯罪所 得均由被告取得，為被告及楊迪勝2 人於原審審理時供述在 卷（原審卷第207 頁），爰依刑法第38條之1 第1 項規定於 被告所犯罪刑項下宣告沒收，並依同條第3 項規定於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、原判決關於共同被告楊迪勝部分，未經上訴，已經原審法院 判決確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：被告楊迪勝部分（業經原審法院判處罪刑確定）
附表二：被告與楊迪勝共同販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬────┬───────┬─────────┬──────────┬──────────┬─┐
│編│ │ 交易時間 │ │ │ │備│
│ │ 交易 │ （民國） │ 交易方式 │ 證據名稱及出處欄 │ 主文欄 │註│
│ │ 對象 ├───────┤ │ │ │ │
│號│ │ 交易地點 │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼─────────┼──────────┼──────────┼─┤
│⒈│蔡政智 │109 年3 月19日│蔡政智先後以門號08│①楊迪勝於警詢、偵訊│(楊迪勝部分業經原審 │即│
│ │ │13時10分許 │-0000000、00-00000│ 及原審審理中之自白│法院判處罪刑確定） │起│
│ │ ├───────┤44號公用電話，與楊│ （警一卷第42至44頁│ │訴│
│ │ │屏東縣屏東市和│迪勝持用如附表三編│ 、偵一卷第689 頁、│黃玉鳳共同犯販賣第一│書│
│ │ │生市場外道路 │號2 所示之物聯絡毒│ 原審卷第81、134、1│級毒品，累犯，處有期│附│
│ │ │ │品交易事宜後，楊迪│ 93、206頁） │徒刑柒年陸月。扣案如│表│
│ │ │ │勝因毒品數量不足，│②黃玉鳳於警詢、偵訊│附表三編號2 所示之物│二│
│ │ │ │遂邀同黃玉鳳於左列│ 及原審審理中之自白│沒收；未扣案之犯罪所│編│
│ │ │ │時間，前往左列地點│ （警一卷第69至70頁│得新臺幣玖佰元沒收，│號│
│ │ │ │，共同販賣1,000 元│ 、偵二卷第293 頁、│於全部或一部不能沒收│1 │
│ │ │ │之海洛因予蔡政智，│ 原審卷第134、193、│或不宜執行沒收時，追│ │
│ │ │ │因蔡政智身上款項不│ 206頁） │徵其價額。 │ │
│ │ │ │足，黃玉鳳遂讓蔡政│③蔡政智於警詢及偵訊│ │ │
│ │ │ │智賒欠100 元，僅向│ 中之證述（警一卷第│ │ │
│ │ │ │蔡政智收受900 元。│ 133至135頁、偵一卷│ │ │
│ │ │ │ │ 第677 至678 頁） │ │ │
│ │ │ │ │④通訊監察譯文表（編│ │ │
│ │ │ │ │ 號:C15-1,C15-2）（│ │ │
│ │ │ │ │ 偵一卷第127頁） │ │ │
│ │ │ │ │⑤指認犯罪嫌疑人紀錄│ │ │
│ │ │ │ │ 表（警一卷第317至 │ │ │
│ │ │ │ │ 323頁） │ │ │
├─┼────┼───────┼─────────┼──────────┼──────────┼─┤
│⒉│蔡政智 │109 年3 月24日│蔡政智先後以門號08│①楊迪勝於警詢、偵訊│(楊迪勝部分業經原審 │即│
│ │ │12時50分許 │-0000000、00-00000│ 及原審審理中之自白│法院判處罪刑確定） │起│
│ │ ├───────┤82、00-0000000號公│ （警一卷第44至47頁│ │訴│
│ │ │屏東縣屏東市民│用電話與楊迪勝持用│ 、偵一卷第689 頁、│黃玉鳳共同犯販賣第一│書│
│ │ │生路中華電信門│如附表三編號2 所示│ 本院卷第81、134 、│級毒品，累犯，處有期│附│
│ │ │市外走廊 │之物聯絡毒品交易事│ 193 、206 頁） │徒刑柒年陸月。扣案如│表│
│ │ │ │宜後，楊迪勝因毒品│②黃玉鳳於警詢、偵訊│附表三編號2 所示之物│二│
│ │ │ │數量不足，遂邀同黃│ 及原審審理中之自白│沒收；未扣案之犯罪所│編│
│ │ │ │玉鳳於左列時間，前│ （警一卷第70至73頁│得新臺幣壹仟元沒收，│號│
│ │ │ │往左列地點，共同販│ 、偵二卷第293 頁、│於全部或一部不能沒收│2 │
│ │ │ │賣1,000 元之海洛因│ 原審卷第134、193、│或不宜執行沒收時，追│ │
│ │ │ │予蔡政智，並當場完│ 206頁） │徵其價額。 │ │
│ │ │ │成交易。 │③蔡政智於警詢及偵訊│ │ │
│ │ │ │ │ 中之證述（警一卷第│ │ │
│ │ │ │ │ 135至138頁、偵一卷│ │ │
│ │ │ │ │ 第677 至678 頁） │ │ │
│ │ │ │ │④通訊監察譯文表（編│ │ │
│ │ │ │ │ 號:C16-1 ,C16-2,C1│ │ │
│ │ │ │ │ 6-3,C16-4 ）（偵一│ │ │
│ │ │ │ │ 卷第128至129頁） │ │ │
│ │ │ │ │⑤監視器畫面擷圖照片│ │ │
│ │ │ │ │ （警一卷第285 至287│ │ │
│ │ │ │ │ 頁） │ │ │
│ │ │ │ │⑥指認犯罪嫌疑人紀錄│ │ │
│ │ │ │ │ 表（警一卷第317至 │ │ │
│ │ │ │ │ 323頁） │ │ │
│ │ │ │ │⑦車輛詳細資料報表（│ │ │
│ │ │ │ │ 偵二卷第483頁） │ │ │
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附表三：扣案物部分
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│編號│扣案物品 │數量│ 備 註 │
├──┼─────────┼──┼─────────────────────────┤
│ 1 │(楊迪勝部分，業經 │ │ │
│ │原審法院判決確定）│ │ │
│ │ │ │ │
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│ 2 │蘋果廠牌行動電話 │1支 │⒈即警一卷第383頁扣押物品目錄表編號18(含SIM卡1張、│
│ │ │ │ 門號：0000000000、IMEI：000000000000000） │
│ │ │ │⒉楊迪勝所有，供附表一、附表二與購毒者聯繫之用。 │
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│ 3 │(楊迪勝部分，業經 │ │ │
│ │原審法院判決確定）│ │ │
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│ 4 │(楊迪勝部分，業經 │ │ │
│ │原審法院判決確定）│ │ │
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│ 5 │(楊迪勝部分，業經 │ │ │
│ │原審法院判決確定）│ │ │
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│ 6 │(楊迪勝部分，業經 │ │ │
│ │原審法院判決確定）│ │ │
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