臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第769號
上 訴 人
即 被 告 陳彥竹
選任辯護人 劉彥伯律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 謝伯庸
選任辯護人 陳佳煒律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院109 年度訴字第813 號，中華民國110 年3 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第6301號、第63
02號、第6303號、第6544號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：謝伯庸及陳彥竹都知道甲基安非他命是毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所規定的第二級毒品，不得擅 自持有、販賣，謝伯庸卻仍然意圖營利而基於販賣第二級毒 品的犯罪故意，於附表一編號1 至4 、6 至7 所載的時間、 地點，以各該編號所記載的金額及方式，先後販賣甲基安非 他命給各該編號所載的販賣對象（共6 次）。另謝伯庸、陳 彥竹共同意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意聯絡，於附 表一編號5 所載的時間、地點，以該編號所記載的金額及方 式，販賣甲基安非他命給該編號所示之販賣對象。之後因為 警方持法院核發的搜索票，於民國109 年7 月1 日晚上8 點 30分左右，至謝伯庸位於屏東縣○○市○○巷00○0 號的租 屋處搜索，當場扣得陳彥竹所持有之附表二所示物品及謝伯 庸所持有之附表四所示物品，另調取附表一各編號所示地點 的監視錄影畫面，因而查獲。
貳、程序事項：
一、刑事訴訟法第348 條規定已於110 年6 月16日公布，同年月 18日生效施行。而本案是於110 年7 月16日才繫屬本院，並 非刑事訴訟法施行法第7 之13條所規定仍適用修正前規定之 案件，故本案應適用修正後刑事訴訟法第348 條之規定，先 予說明。又修正後刑事訴訟法第348 條第3 項規定：「上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立
法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴 審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一 部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第 二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之 刑、沒收、保安處分或對『併罰所定之應執行刑』、沒收、 保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事 實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」，故數罪併罰所 定之應執行刑，依據現行法律的規定，已可不隨同其犯罪事 實，而單獨成為上訴之標的。本件上訴人即被告謝伯庸（下 稱被告謝伯庸）原就原審判決附表一編號1 至7 、9 至13、 15、16所示之14罪，均提起上訴，所持上訴理由之一，乃為 原審就該14罪所定執行刑過重。之後被告謝伯庸在本院審理 中，就本判決附表一所示7 罪以外的另7 罪均撤回上訴（即 本判決附表五所示7 罪），但其仍以原審所定執行刑過重作 為上訴理由。則在數罪併罰所定之應執行刑，可單獨為上訴 標的之情形下，本院自仍應就原審判決關於被告謝伯庸所犯 原審判決附表一編號1 至7 、9 至13、15、16所示14罪所定 執行刑是否妥適進行審判，先予指明。
二、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其 陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條有明文規定。查上訴人 即被告陳彥竹（下稱被告陳彥竹）於本院110 年11月2 日審 判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書 （審判期日傳票是於110 年9 月16日寄存送達其住所）、刑 事報到單、被告陳彥竹之戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表在卷可證。依據上述規定，本案在被告 陳彥竹不到庭陳述的情形下，直接進行判決。
三、本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、被告謝伯庸 及被告2 人之辯護人，在本院審判程序中都同意有證據能力 （見本院卷第193 頁），而被告陳彥竹也沒有在本院言詞辯 論終結前以言詞或書狀聲明異議。本院並考量這些陳述作成 時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的 待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重 當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於 真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法 第159 條之5 的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告謝伯庸在本院審理中，對於 犯罪事實欄所載的犯罪事實，全部都坦白承認；被告陳彥竹 在本院審理中雖未到庭，但其在原審審理中，對於犯罪事實 欄所載之附表一編號5 所示犯罪事實，亦坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告2 人有犯罪事實欄所 載的販賣甲基安非他命行為：
（一）被告謝伯庸在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述與自 白（見偵6303卷一第27至58、247 至253 頁、聲羈卷第70 至71頁、偵6303卷四第299 至302 、419 至429 、465 至 475 頁、偵6303卷五第9 至20、129 至137 頁、偵聲178 卷第28至29頁、訴卷一第91至96、225 至232 頁、訴卷二 第156 至167 頁、本院卷第133 至134 、192 、208 至21 1 頁）：證明被告謝伯庸於偵查、原審及本院審理過程中 ，對於附表一編號1 至7 所示犯行，均曾坦白承認；另關 於附表一編號5 部分，是由陳彥竹將販售之甲基安非他命 交付給方世吉等事實。
（二）被告陳彥竹在警詢、偵查及原審審理中的自白（見偵6301 卷一第17至35頁、偵6303卷一第229 至233 頁、偵6303卷 二第7 至16、153 至156 、159 至166 、181 至185 頁、 聲羈卷第38頁、偵聲178 卷第30至31頁、訴卷一第53至59 、187 至190 頁、訴卷二第163 、166 至168 頁）：證明 被告陳彥竹於偵查、原審審理過程中，對於附表一編號5 所示犯行，均曾坦白承認；且關於附表一編號5 部分，陳 彥竹所交付給方世吉之甲基安非他命是由謝伯庸所提供， 而販賣毒品所得亦是由謝伯庸取得等事實。
（三）證人蔣豐明在警詢、偵查中的陳述（見偵6303卷四第309 至319 、361 至362 頁）、謝伯庸位於屏東縣○○市○○ 路00○0 號租屋處的監視錄影翻拍照片（見偵6303卷四第 333 至334 頁）：證明附表一編號1 所示交易的情形。（四）證人賴信吉在警詢、偵查中的陳述（見偵6303卷一第227 至229 頁、偵6303卷二第115 至118 頁）、謝伯庸上述崇 武路租屋處的監視錄影翻拍照片（見偵6303卷二第99至10 3 頁）：證明附表一編號2 所示交易的情形。
（五）證人周政瑋在警詢、偵查中的陳述（見偵6303卷二第315 至324 頁、偵6303卷二第371 至375 頁）、謝伯庸上述崇 武路租屋處的監視錄影翻拍照片（見偵6303卷二第359 至 367 頁）：證明附表一編號3 所示交易的情形。（六）證人陳聖恩在警詢、偵查中的陳述（見偵6303卷四第149 至159 、219 至225 頁）、謝伯庸位於屏東縣○○市○○ 巷00○0 號租屋處的監視錄影翻拍照片（見偵6303卷四第 17 3至185 頁）：證明附表一編號4 所示交易的情形。（七）證人方世吉在警詢、偵查中的陳述（見偵6303卷四第213 至220 、259 至265 頁）、謝伯庸上述竹圍巷租屋處的監 視錄影翻拍照片（見偵6303卷四第251 至254 頁）：證明
附表一編號5 所示交易的情形。
（八）證人吳玠謙在警詢、偵查中的陳述（見偵6303卷四第5 至 11、61至63頁）、謝伯庸上述竹圍巷租屋處的監視錄影翻 拍照片（見偵6303卷四第53至57頁）：證明附表一編號6 所示交易的情形。
（九）證人徐志隆在警詢、偵查中的陳述（見偵6303卷四第71至 78、139 至145 頁）、謝伯庸上述竹圍巷租屋處的監視錄 影翻拍照片（見偵6303卷四第123 至127 頁）：證明附表 一編號7 所示交易的情形。
（十）屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（見偵6301卷一第127 至132 頁、偵6303卷一第95至99 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室 109 年8 月4 日濫用藥物檢驗報告（見偵6301號卷一第28 1 頁、偵6303號卷五第275 頁）：證明警方人員於109 年 7 月1 日晚上8 點30分左右，至屏東縣○○市○○巷00○ 0 號搜索時，當場扣得被告陳彥竹所持有之附表二所示物 品，及被告謝伯庸所持有之附表四所示物品等事實。三、關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀 上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行 為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的 方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模 式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並 科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾 都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特 別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至 於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危 險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據 本案卷內所存證據資料，被告謝伯庸與附表所示的購毒者間 ，並沒有特殊的親誼關係存在，依照常情，其不至於在未圖 取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據被告謝 伯庸於本院審理中所述，其是因為要賺取「量差」（即買進 甲基安非他命後，取一部分供自己使用，剩餘者再為轉售） ，才會從事販毒的行為（見本院卷第134 頁），足見其為附 表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品犯行時，顯然具有營利 的意圖。另被告陳彥竹既然參與附表一編號5 所示之販賣毒 品行為，且其當時已是智慮成熟的成年人，就「我國法律對 於販賣毒品罪處以重刑，若不是有利可圖，一般人不可能會 從事販賣毒品行為」此一社會常理，自當有所瞭解。因此， 其對於謝伯庸藉由販毒行為而從中獲利的情形，自然無法推 稱不知，但其卻仍參與上述犯行，則陳彥竹有與謝伯庸共同
營利的意圖，亦甚明確。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行均足以認定，並應 依法予以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、新舊法比較部分：被告2 人行為之後，於109 年1 月15日修 正公布的毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等 規定，已於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第2 項部分，修正後的規定將法定刑提高，並沒有對被告2 人較 為有利。另關於該條例第17條第2 項部分，於修正前的內容 為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正時立法理 由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考 量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然是規定「審判 中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於 歷次審判中，即使只有1 次自白犯罪，自仍應認其符合修正 前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務 向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中 」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告 實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比較新舊法結果 ，此部分修正後的規定並未對被告2 人較為有利。經綜合比 較前述修正前、後的規定後，修正後的規定並沒有對被告2 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項的規定。二、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定的第二級毒品，因此，被告謝伯庸附表一編號1 至7 的犯 罪行為，及被告陳彥竹附表一編號5 的犯罪行為，都是犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪。 被告2 人因為販賣甲基安非他命給他人而持有第二級毒品甲 基安非他命的低度行為，分別被其各次販賣第二級毒品的高 度行為所吸收，都不另外論罪。
三、被告謝伯庸、陳彥竹2 人間，就附表一編號5 所示販賣第二 級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定 ，論以共同正犯。
四、被告謝伯庸所犯上述7 件販賣第二級毒品罪，犯罪時間不同 、行為有別，顯然是分別起意而為該7 件犯行，自應予以分 論併罰（即一罪一罰）。
五、刑的加重、減輕事由
（一）被告謝伯庸就附表一編號1 至7 所示7 次販賣第二級毒品 犯行，及被告陳彥竹就附表一編號5 所示販賣第二級毒品
犯行，於偵查及法院審理中都有自白犯行，已如前述，故 其2 人所為前述販賣第二級毒品犯行，均應適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項的規定予以減輕其刑。（二）刑法第59條規定部分：
⒈被告謝伯庸及辯護人主張：謝伯庸於偵查、審理過程中均 坦承犯行，且各次毒品交易金額不高，賺取的利益不多， 對治安及國民健康所生惡害非鉅，其惡性顯與長期、大量 販賣毒品之毒梟不同，若未依刑法第59條規定酌減其刑， 其定執行刑恐有過苛。另謝伯庸是因為陳彥竹患有心臟病 ，為幫其籌措醫藥費用，才會從事本件販毒行為，其犯罪 情狀在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，且屬情輕 法重，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告陳彥竹 及辯護人亦主張：陳彥竹是初犯，且販賣對象只有方世吉 1 人，並是受謝伯庸指示而從事毒品交易行為，收取的價 金也全數繳回給謝伯庸，本身並未獲得金錢利益，故其犯 罪情節、所生危害遠不如長期販賣毒品給不特定多數人之 大盤毒梟、中盤販毒者。又陳彥竹遭查獲後，始終坦承犯 行，即使處以法定最低刑，仍屬過重，在客觀上足以引起 一般同情而有情輕法重之情。此外，依據實務判決，情節 較重、危害性較大之販賣第一級毒品案件，即使有依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，法院仍多有再 依刑法第59規定減輕的情形，依據舉重明輕的法理，陳彥 竹的犯罪情節較輕，更無不得適用之理，故請求依刑法第 59條酌量減輕其刑。
⒉刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可者，認為即使宣 告法定最低度刑，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法 重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格 查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人 ，都知道不能夠從事，而被告2 人案發時為心智成熟的成 年人，其中謝伯庸表示自己的學歷為高中畢業（見本院卷 第90頁）、陳彥竹則表示其學歷為國中畢業（見訴卷二第 172 頁），可見其2 人智識能力並沒有不如一般正常人的 情形，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然無法推稱不知； 更遑論謝伯庸於為本件犯行之前，已有2 起販賣毒品案件 遭查獲並經法院判處罪刑在案的紀錄（參見臺灣高等法院 被告前案紀錄表），更是明確知道販賣毒品犯行的嚴重性 ，但其2 人卻仍然選擇從事本件販賣第二級毒品犯行，且 依卷內事證，亦未顯示其2 人是因為特殊環境或原因才為 此部分犯行，故其2 人的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並
沒有足以引起一般同情之處【被告謝伯庸所稱犯罪動機部 分，不但與其前述供稱其販毒只是為賺取「量差」而非金 錢利益有所矛盾，且社會上可經由正當方式賺取金錢的途 徑甚多，亦無因此即有販賣毒品的必要；至於被告陳彥竹 部分，其在本院審判範圍中，雖然只有附表一編號5 所示 之1 件販賣毒品犯行，但其於為本件犯行前一日，另有意 圖販賣營利而獨自販入多達半兩甲基安非他命的行為（即 原審判決附表一編號17部分），可見其販毒行為並非偶然 為之】。另對照被告2 人的犯罪情節及販賣第二級毒品罪 的法定刑及經前述減輕之後的處斷刑，即使考量被告2 人 犯後態度、販賣金額、實際獲利等情形，本院也認為並無 即使宣告最低度刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依 刑法第59條規定予以酌減其刑。
⒊依據毒品危害防制條例第4 條第1 項的規定，販賣第一級 毒品罪的最輕本刑是無期徒刑，故即使適用毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，依據刑法第65條第2 項 規定，仍須判處15年以上之有期徒刑。而依據修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項規定，販賣第二級毒品罪的最 輕本刑是7 年有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，其得判處之最低刑為有期徒刑3 年 6 月。同樣為販賣毒品行為、均有毒品危害防制條例第17 條第2 項規定之適用，卻僅因販賣毒品品項的不同，其可 判處的最低刑就有多達11年6 月的差別，而此一重大的刑 度差距，在判斷行為人是否具備「即使宣告法定最低度刑 ，仍嫌過重」、「因立法至嚴而有情輕法重情形」等刑法 第59條之適用要件時（該等要件均與刑度的輕重有關）， 自然會有實質上的影響，並無法只以「舉重明輕」的法理 ，即認行為人之販賣第二級毒品犯行，可援引販賣第一級 毒品犯行之例，而依刑法第59條規定酌減其刑。因此，被 告陳彥竹及辯護人以前述「舉重明輕」之主張，認為陳彥 竹應有刑法第59條規定之適用，並不可採。
⒋從而，被告2 人及其辯護人就本案應適用刑法第59條規定 酌減其刑之主張，均屬難予採認。
六、上訴論斷的理由：
（一）被告謝伯庸就原審判決附表一編號1 至7 、9 至13、15、 16所示14罪所定執行刑有提起上訴，已如前述。而該14罪 除本判決附表一所示7 罪外，另7 罪之犯罪事實及宣告刑 ，則經原審判認如本判決附表五所載。而本院審認原審就 謝伯庸所定執行刑妥適與否，即應以附表一所示7 罪之犯 罪事實及宣告刑（均屬本院可予審查的範圍）及附表五所
示7 罪之犯罪事實及宣告刑（均非本院所可審查的範圍， 應以原審所為之判決結果為依據）作為判斷基礎，先予說 明。
（二）原審認為被告2 人附表一所示犯行，犯罪事證明確，因而 適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條等規定，並 審酌：「毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重 影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應 嚴加非難，而被告2 人明知毒品對人體健康加害甚鉅，為 牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非 他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，加害國民身 心健康，並有滋生其他犯罪之可能，另考量被告2 人犯後 均坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得，及被 告2 人分別於原審審理時自稱之智識程度、經濟及家庭生 活狀況」等一切情狀，就被告謝伯庸附表一編號1 至7 所 示犯行、被告陳彥竹附表一編號5 所示犯行，分別量處附 表一各該編號原審主文欄所載之刑。
（三）原審另參酌：「被告謝伯庸販賣第二級毒品之次數共8 次 ，金額自500 元至1 萬5000元不等，轉讓禁藥次數共6 次 ；而其上述販賣第二級毒品之犯罪間隔非久，且是販賣同 一種毒品，各次犯罪手段類似，犯罪同質性較高，所犯數 罪對法益侵害之加重效果堪認較低，本於罪責相當性之要 求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非 難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專 屬性或同一性予以綜合判斷，再斟酌其犯罪行為之不法與 罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴 重性及貫徹刑法公平正義之理念」等情狀後，就被告謝伯 庸附表一、附表五所示共14罪，定其應執行之刑為有期徒 刑9 年6 月。
（四）原審另就沒收部分說明：
⒈扣案如附表四編號4 所示之無門號手機1 支，為被告謝伯 庸所有，供其本案販賣甲基安非他命給蔣豐明、賴信吉、 周政瑋、方世吉、吳玠謙所用之物（販賣給陳聖恩、徐志 隆部分，則未使用該手機），此經謝伯庸於供稱在卷（見 訴卷二第156 至167 頁），自應依毒品危害條例第19條第 1 項規定，於謝伯庸各該次販賣第二級毒品之罪刑項下分 別諭知沒收。
⒉被告謝伯庸本案販賣甲基安非他命所得金額，除附表一編 號4 部分購毒者賒帳未付，並未實際獲得利益而無須沒收 外，剩餘未扣案之所得應依刑法第38條之1 第1 項前段、
第3 項之規定，於謝伯庸各次販賣第二級毒品之罪刑項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
⒊被告謝伯庸扣案如附表四編號1 至3 、5 至8 所示之物， 經其否認與本案販賣第二級毒品有關（見訴卷二第166 至 167 頁），且尚乏證據證明謝伯庸有以該等扣案物供本案 販賣甲基安非他命使用，故無從認定與本案有關，自無從 為沒收之諭知。
⒋被告陳彥竹附表一編號5 所示共同販賣甲基安非他命所得 金額1000元，已經交給謝伯庸而無實際所得，自無須宣告 沒收。至扣案如附表二編號4 所示之物雖為陳彥竹所有， 但乃是陳彥竹向他人購毒所用之物，此經陳彥竹供陳明確 （見原審卷二第165 至166 頁），應非本案犯行所用之物 ，故不予沒收。又扣案如附表二編號2 所示之物，經陳彥 竹否認與本案販賣第二級毒品有關（見原審卷二第167 頁 ），且無證據證明陳彥竹有以該扣案物供本案販賣甲基安 非他命時使用，故無法認定與本案有關，自無從為沒收之 諭知。
（五）經核原判決之認事用法均無違誤，量刑也已經依刑法第57 條規定詳細審酌，且不論是宣告刑的結論或定執行刑的結 果，都屬妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確。（六）被告2 人上訴意旨如下：
⒈被告謝伯庸、陳彥竹均主張：被告前述販賣第二級毒品犯 行，應可依刑法第59條規定酌減其刑，原審判決未予適用 ，容有量刑過重之不當。
⒉被告謝伯庸另主張：被告販賣毒品對象都是認識的朋友， 對象重複，且被告未從中賺取金錢利益，而販賣數量、金 額不多，原審所定有期徒刑9 年6 月之執行刑，實屬過重 ，希望能定較低之執行刑，使被告日後能有機會回家照顧 父母。
（七）關於被告2 人前述上訴意旨（六）⒈部分，其2 人所為主 張均不可採，已如前述【詳見前述五、（二）部分】。而 關於被告謝伯庸前述上訴意旨（六）⒉部分，謝伯庸附表 一、五所示犯行中，最長期的宣告刑為有期徒刑4 年（附 表五編號4 部分），剩餘犯行的宣告刑總和為有期徒刑29 年8 月，原審就此等犯行所定之執行刑為有期徒刑9 年6 月，只比最長期的宣告刑多出有期徒刑5 年6 月（計算式 ：9 年6 月－4 年＝5 年6 月），幅度僅為上述剩餘犯行 宣告刑總和約18.5％【5 年6 月÷29年8 月＝18.5％（四 捨五入至小數點第一位）】。而在謝伯庸販賣第二級毒品
、轉讓禁藥之對象多有不同、人數多達12人（僅附表一編 號4 、7 與附表五編號5 、7 有所重複，故其上訴意旨所 稱販賣對象重複，顯與事實不符），而使甲基安非他命廣 為擴散、危害多人身體健康；且謝伯庸於為本件犯行之前 ，曾有2 次販賣毒品犯行遭查獲並經法院判處罪刑在案的 紀錄，已如前述，足見其未能因另案遭查獲、判刑而知所 警惕，故依其人格特性需施以較長之執行期間方能收矯正 之效等狀況下，即使考量上訴意旨所述各項情狀，亦難認 原審就謝伯庸所定應執行刑有過重之情。
（八）從而，本件被告2 人以前述理由提起上訴，均無理由，應 予駁回其上訴。
伍、被告謝伯庸附表五所示犯行部分，及被告陳彥竹販賣第二級 毒品未遂部分（即原審判決附表一編號17部分），均已因其 2 人撤回上訴而確定；同案被告張瑋鑫部分，則因檢察官及 張瑋鑫均未上訴而確定，故此等部分均不屬於本院審判的範 圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────┬───────┬─────────────┬───────────┐
│編號 │販賣對象│販賣時間、地點│交易方式、金額（新臺幣） │原審主文 │
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│1 （原│蔣豐明 │109 年3 月15日│謝伯庸於左列時間前不久，持│謝伯庸販賣第二級毒品，│
│審判決│ │下午3 點37分左│其所有之附表四編號4 所示手│處有期徒刑參年捌月。扣│
│附表一│ │右，謝伯庸位於│機，以LINE與蔣豐明聯繫交易│案如附表四編號4 所示之│
│編號1 │ │屏東縣○○市○│毒品事宜後，謝伯庸就在左列│物沒收；未扣案之販賣第│
│） │ │○路OO○O 號的│時間、地點，交付數量不詳的│二級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │租屋處樓下 │甲基安非他命給蔣豐明，並向│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │蔣豐明收受價金500 元。 │能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤
│2 （原│賴信吉 │109 年3 月18日│謝伯庸於109 年3 月17日下午│謝伯庸販賣第二級毒品，│
│審判決│ │晚上9 點52分左│4 點43分前不久，持其所有之│處有期徒刑參年捌月。扣│
│附表一│ │右，謝伯庸上述│附表四編號4 所示手機，以交│案如附表四編號4 所示之│
│編號3 │ │○○路租屋處 │友軟體Grindr與賴信吉聯繫交│物沒收；未扣案之販賣第│
│） │ │ │易毒品事宜後，賴信吉於109 │二級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │年3 月17日下午4 點43分左右│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │，至謝伯庸上述崇武路租屋處│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │樓下，先將500 元價金給謝伯│，追徵其價額。 │
│ │ │ │庸，謝伯庸再於左列時間、地│ │
│ │ │ │點，交付數量不詳的甲基安非│ │
│ │ │ │他命給賴信吉。 │ │
├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤
│3 （原│周政瑋 │109 年3 月19日│謝伯庸於左列時間前不久，持│謝伯庸販賣第二級毒品，│
│審判決│ │上午11點55分左│其所有之附表四編號4 所示手│處有期徒刑參年拾月。扣│
│附表一│ │右，謝伯庸上述│機，以LINE與周政瑋聯繫交易│案如附表四編號4 所示之│
│編號7 │ │○○路租屋處 │毒品事宜後，謝伯庸就在左列│物沒收；未扣案之販賣第│
│） │ │ │時間、地點，交付數量不詳的│二級毒品所得新臺幣參仟│
│ │ │ │甲基安非他命給周政瑋，並向│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │周政瑋收受價金3000元。 │能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│4 （原│陳聖恩 │109 年6 月28日│謝伯庸與陳聖恩在左列時間、│謝伯庸販賣第二級毒品，│
│審判決│ │晚上8 點11分左│地點商議交易毒品事宜後，謝│處有期徒刑參年拾月。 │
│附表一│ │右，謝伯庸位於│伯庸當場交付數量不詳的甲基│ │
│編號10│ │屏東縣○○市○│安非他命給陳聖恩，至於價金│ │
│） │ │○巷OO○O 號的│2000元，則因陳聖恩賒欠而尚│ │
│ │ │租屋處 │未收受。 │ │
├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤
│5 （原│方世吉 │109 年6 月30日│謝伯庸於左列時間前不久，持│謝伯庸共同販賣第二級毒│
│審判決│ │上午9 點57分左│其所有之附表四編號4 所示手│品，處有期徒刑參年拾月│
│附表一│ │右，謝伯庸上述│機，以交友軟體Grindr與方世│。扣案如附表四編號4 所│
│編號12│ │○○巷租屋處外│吉聯繫交易毒品事宜後，在左│示之物沒收；未扣案之販│
│） │ │ │列時間、地點，由陳彥竹將謝│賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │伯庸所有的甲基安非他命（數│壹仟元沒收，於全部或一│
│ │ │ │量不詳）交付給方世吉，並向│部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │方世吉收受價金1000元，再將│收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │該1000元價金轉交給謝伯庸。├───────────┤
│ │ │ │ │陳彥竹共同販賣第二級毒│
│ │ │ │ │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │ │ │。 │
├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤
│6 （原│吳玠謙 │109 年6 月30日│謝伯庸於左列時間前不久，持│謝伯庸販賣第二級毒品，│
│審判決│ │中午12點44分左│其所有之附表四編號4 所示手│處有期徒刑參年捌月。扣│
│附表一│ │右，謝伯庸上述│機，以LINE及交友軟體Grindr│案如附表四編號4 所示之│
│編號13│ │○○巷租屋處外│與吳玠謙聯繫交易毒品事宜後│物沒收；未扣案之販賣第│
│） │ │ │，謝伯庸就在左列時間、地點│二級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │，交付數量不詳的甲基安非他│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │命給吳玠謙，並向吳玠謙收受│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │價金500 元。 │，追徵其價額。 │
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│7 （原│徐志隆 │109 年7 月1 日│謝伯庸與徐志隆在左列時間、│謝伯庸販賣第二級毒品，│
│審判決│ │上午11點50分左│地點商議交易毒品事宜後，謝│處有期徒刑參年捌月。未│
│附表一│ │右，謝伯庸上述│伯庸當場交付數量不詳的甲基│扣案之販賣第二級毒品所│
│編號16│ │○○巷租屋處 │安非他命給徐志隆，並向徐志│得新臺幣壹仟元沒收，於│
│） │ │ │隆收受1000元價金。 │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │額。 │
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附表二：被告陳彥竹之扣案物
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│編號 │品名 │備註 │
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│1 │甲基安非他命6 包 │經原審於陳彥竹所犯另案中諭知沒收銷燬│
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│2 │甲基安非他命與愷他命混│驗前淨重：1.001 公克， │
│ │合包1 包 │驗後淨重：0.997 公克 │
├───┼───────────┼──────────────────┤
│3 │電子磅秤1 台 │經原審於陳彥竹所犯另案中諭知沒收 │
├───┼───────────┼──────────────────┤
│4 │iPhone 8手機1 支（IMEI│ │
│ │：000000000000000 、門│ │
│ │號：0000000000） │ │
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附表三：被告張瑋鑫之扣案物（與上訴範圍無關，略）附表四：被告謝伯庸之扣案物
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│編號 │品名 │備註 │
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│1 │甲基安非他命1 包 │驗前淨重：2.058 公克， │
│ │ │驗後淨重：2.054 公克 │
├───┼───────────┼─────────────────┤
│2 │玻璃球吸食器2 支 │ │
├───┼───────────┼─────────────────┤
│3 │電子磅秤1 台 │實際所有人為陳彥竹 │
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│4 │蘋果手機1 支（無門號）│警方扣押物品目錄表編號5 │
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│5 │蘋果手機1 支 │ │
├───┼───────────┼─────────────────┤
│6 │蘋果手機1 支 │ │
├───┼───────────┼─────────────────┤
│7 │夾鏈袋1 包 │實際所有人為陳彥竹 │
├───┼───────────┼─────────────────┤
│8 │現金14,000元 │新臺幣1千元鈔票14張 │
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