臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第726號
上 訴 人
即 被 告 潘淩涓
選任辯護人 黃佩琦律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
0 年度訴緝字第1 號，中華民國110年4月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6484號；併辦案號：
臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第8926號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告潘淩涓（下稱被 告）犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪（另被告被訴施用第二級毒品判決公訴不受理部分業 已確定），共7 罪，併說明臺灣屏東地方檢察署檢察官以10 8 年度偵字第8926號移送併辦部分，與檢察官起訴之犯罪事 實同一，為起訴效力所及，自得併予審究。且被告前於民國 106 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院定應 執行有期徒刑9 月確定，暨於107 年間，同因違反毒品危害 防制條例案件，經本院撤銷改判有期徒刑8 月確定，兩案接 續執行，於107 年11月30日縮短刑期假釋付保護管束，並於 108 年3 月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，審酌後認 除販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加 重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重 其刑。復依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 均減輕其刑，故依法先加後減，其中被告所犯如原判決附表 編號1 至3 、6 所示部分，因符毒品危害防制條例第17條第 1 項之規定，亦減輕其刑，故依法先加後遞減輕之，並各量 處如原判決附表編號1 至7 主文欄所示之刑及沒收，及諭知 應執行有期徒刑6 年6 月。核其認事用法及量刑均無不當， 應予維持，爰引用第一審判決書關於被告有罪部分記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴暨辯護意旨略以：被告與李賢秀（業經原審判處應 執行有期徒刑9 年確定）係夫妻，而李賢秀外遇不斷，被告 方會對李賢秀緊迫盯人，盡可能與李賢秀同進出，故購毒者 向李賢秀買毒品時，李賢秀乃指示被告幫忙接聽電話、或陪
同前往交易毒品，被告並非毒品交易之主要對象，對於交易 毒品之金額、數量皆無主導決定之權限，亦未從此等毒品交 易中獲取任何利益，被告係為保全婚姻而為，客觀上足以引 起一般人之同情，實屬情輕法重而顯可憫恕，原審判決對被 告所犯如附表編號1 至6 所示犯行未依刑法第59條規定酌減 其刑，殊值可議；另本案購毒者僅4 人，且購毒者多係與李 賢秀聯繫而交易，販賣金額為新台幣（下同）1,000 元至多 3,000 元，所得皆係李賢秀收取，販賣金額及數量均不多， 犯罪情節與惡性尚非深重，而被告自始坦承犯行，勇於面對 司法，原審量刑亦值斟酌，請撤銷原判決，再依刑法第59條 酌減其刑並從輕量刑云云。
三、經查:
㈠、按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量 之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所犯如 原判決附表編號1 至7 之販賣第二級毒品甲基安非他命（下 稱甲基安非他命）之犯行，既已適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，其中附表編號1 至3 、6 之 犯行，更依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑 已如上述，則適用該規定減輕或遞減其刑後，其刑度相較原 本之法定刑，已有減輕。且甲基安非他命對國民健康及社會 秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、施用、販賣，被告 上訴暨其辯護意旨雖稱被告係因情感因素，為保全婚姻，始 跟隨其夫李賢秀外出，且依指示幫忙接聽電話、或陪同前往 交易毒品，並非交易之主要對象，客觀上確實有可憫之處云 云。惟依證人即購毒者方○強（即原判決附表編號1 、2 之 購毒者）所證稱：「（你是與國仔〔即李賢秀〕交易毒品或 是與他老婆交易毒品？）我是跟他們兩個交易毒品，在大都 會網咖的時候他們兩個都在，我是先拿3000元給國仔，然後 他老婆留在現場跟我聊天，國仔去拿毒品，拿回來交給我， 完成交易」等語（見警一卷第318 頁）；證人陳○三（即原 判決附表編號3 之購毒者）則證稱：錢是國仔收的，女生（ 即被告）坐後座丟毒品給我云云（見警一卷第280 頁）；另 證人陳○辰（即原判決附表編號4 至6 之購毒者）則證稱：
接聽電話的女子（即被告）與「國仔」是應該是夫妻，2 人 每次交易都有一起到等語（見警一卷第193 至208 頁），顯 見被告於原判決附表編號1 至6 所示之時、地均有一定程度 參與販賣毒品及自主性，況被告及其夫李賢秀自身已身受毒 品之害，卻又將毒品販賣或提供予同受毒害之人，使自己與 其等毒癮益深，對個人、家庭甚至社會秩序均造成嚴重負面 影響，被告甚且於原判決附表編號7 之時、地自行1 人販賣 甲基安非他命，交易金額更達5,000 元，高過與其夫李賢秀 歷次共同販賣之金額，是被告所為究屬殘害或係為維婚姻之 圓滿，已甚瞭然，縱認被告並非以販賣毒品為業之「大盤」 、「中盤」，被告行為之不法內涵亦難認輕微，客觀上皆不 足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶 嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之 餘地。
㈡、次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列 一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度 台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。 又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最 高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。其次法律上 屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由 裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外 ，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之 理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量 之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規 定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30 年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義 ，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪 之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制， 此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院 自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而 刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的， 係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵 犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍
應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪 非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、 各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加 重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特 定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷 外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪 之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權 利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參 照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界 限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑。 查原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、 理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條 所列各款一切情狀（詳見原審判決「理由欄」貳、）， 分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條 第5 款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公 平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用 法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失 出失入之情形或違法之處。
四、綜合上情，原審認本件並無適用刑法第59條之餘地，其認定 要屬妥當、亦無濫用量刑職權、悖於定應執行刑之恤刑目的 之情事。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖維中提起公訴、移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
書記官 洪以珊
附件:
臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴緝字第1號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘淩涓 女 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路00○00號
選任辯護人 黃佩琦律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2208號、108 年度偵字第6484號）、移送併辦（108年度偵字第8926號），本院判決如下： 主 文
潘淩涓犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
潘淩涓被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、潘淩涓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟 分別為下列行為：
㈠潘淩涓、李賢秀共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表編號1 至6 所示時間、地點，以附表編 號1 至6 所示方式，分別販賣各該編號所示價格之甲基安非 他命予附表所示之人共計6 次（李賢秀違反毒品危害防制條 例部分，業經本院以108 年度訴字第1006號、108 年度易字 第1260號判決有罪確定）。
㈡潘淩涓基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於附表編號7 所示時間、地點，以附表編號7 所示方式，販 賣附表編號7 所示價格之甲基安非他命予附表所示之人1 次 。
二、嗣警對李賢秀持用之行動電話實施通訊監察，始悉上情。三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本件下列所引被告潘淩涓以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備 程序中均表示無意見，同意有證據能力，且迄至本案言詞辯 論終結前未再聲明異議，就此等供述證據，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，認有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違
反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋， 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中坦承不 諱（警一卷第121 頁至第133 頁，偵一卷第5 頁至第11頁， 聲羈卷第8 頁至第10頁，本院三卷第61頁至第63頁、第149 頁至第159 頁、第197 頁至第211 頁），核與附表「證據」 欄所示證人於警詢、偵查、本院審理中之證述大致相符，且 有附表「證據」欄所示證據在卷可憑，足證被告任意性自白 與事實相符。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有 利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品 之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差或毒 品量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價 格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評 估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖， 被告實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予附表所示之 人之理。況被告於警詢、本院訊問時自陳：附表編號1 至6 部分，販毒所得都是李賢秀拿去，我跟李賢秀販賣毒品是因 為我們想要攢錢，李賢秀會把販毒所得花在我們2 人生活基 本開銷，而附表編號7 部分，我賣徐○佐新臺幣（下同）5, 500 元的毒品，我本來想賺500 元，但徐○佐只付我3,000 元等語（警一卷第132 頁，本院卷第62頁），顯見被告係藉 由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取毒品價差牟利甚 明。
㈢綜上，附表編號1 至7 部分事證明確，被告犯行均堪認定， 應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告附表編號1 至7 所示行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條 第2 項業經總統公布修正，並自民國109 年7 月15日起生效 施行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；且修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 ：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，經綜合比較法定刑、法定減刑原因等一切情形 ，以修正前之規定對被告較為有利，故附表編號1 至7 部分 應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處 。
㈡是核被告附表編號1 至7 所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。
㈢被告販賣第二級毒品前為販賣而持有甲基安非他命，係意圖 販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為該販賣甲基安 非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告與證人即共同被告李賢秀（下稱證人李賢秀）就附表編 號1 至6 部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤被告所犯7 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。臺灣屏東地方檢察署檢察官以108 年度偵字 第8926號移送併辦部分，與檢察官起訴之犯罪事實同一，為 起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。 ㈥附表編號1至7部分均構成累犯：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1 項定有明文。查被告前因①違反毒品危害 防制條例案件，經本院以106 年度審訴字第3 號判決處有期 徒刑7 月、3 月確定，復經本院以106 年度聲字第1518號裁 定定應執行有期徒刑9 月確定；②違反毒品危害防制條例案 件，經本院以107 年度訴字第106 號判決處有期徒刑8 月，
檢察官上訴後，臺灣高等法院高雄分院以107 年度上訴字第 571 號撤銷原判決，改判有期徒刑8 月確定，前揭①、②部 分接續執行，於107 年11月30日縮短刑期假釋付保護管束， 於108 年3 月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告於執行完畢 後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，均為累犯。 至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108 年度台上字第338 號刑事判決意旨參照），而本件被 告犯罪情節，均無上開解釋所指罪刑不相當之情事，除無期 徒刑部分依法不得加重外，均依上揭規定加重其刑。 ㈦附表編號1 至7 部分均有修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。該規 定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證 據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件， 當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與 權益；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵 查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言， 不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外 情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號 判決意旨參照）。查被告就附表編號1 至6 所示犯行，於警 詢、偵查、本院審理中均自白業如前述，爰依該條規定，減 輕其刑。而附表編號7 所示犯行，於偵查階段之歷次警詢、 偵訊時，員警、檢察官均未就此部分犯行訊問被告，致被告 未能有就此部分犯行自白之機會，嗣於準備程序及審理中， 被告均對附表編號7 所示犯行坦承不諱，揆諸上開說明，就 附表編號7 部分於偵查中未自白之不利益不應由被告承受， 故認被告附表編號7 所示犯行，仍符合修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項要件，爰依該規定減輕其刑。
㈧附表編號1 至3 、6 部分有毒品危害防制條例第17條第1 項 規定之適用，附表編號4、5、7部分則無：
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。經查，被告供出毒品來源 為證人黃英泰，而證人黃英泰108 年6 月10日16時16分許、 108 年6 月13日17時41分許、108 年6 月14日12時34分許， 3 度販賣甲基安非他命予被告及證人李賢秀之事實，業經屏 東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署偵辦，臺灣屏東地 方檢察署以109 年度偵字第1755號提起公訴，本院以109 年 度訴字第231 號判決證人黃英泰均有罪，證人黃英泰上訴後 ，臺灣高等法院高雄分院以109 年度上訴字第1246號判決證 人黃英泰均有罪等情，有屏東縣政府警察局110 年1 月28日 屏警刑偵一字第11030333400 號函暨函覆資料、本院109 年 度訴字第231 號判決、臺灣高等法院高雄分院109 年度上訴 字第1246號判決各1 份可佐（本院三卷第107 頁至第146 頁 、第251 頁至第269 頁）。且雖本案係因員警偵辦證人李賢 秀販賣毒品案件時，對證人李賢秀實施通訊監察，而合理懷 疑證人李賢秀與證人黃英泰有毒品交易情事，惟依證人李賢 秀、證人黃英泰通訊監察譯文所示（本院三卷第133 頁至第 136 頁），均使用毒品交易暗語，被告嗣於該次筆錄說明該 對話之真意，並指證該次對話後其即向證人黃英泰購買甲基 安非他命等情，衡情若非被告於該次筆錄中證述交易毒品之 經過，憑該通訊監察譯文至多只能懷疑該3 次通話與毒品交 易有關，但顯然無法進而據以查獲、起訴證人黃英泰之販毒 行為。故雖屏東縣政府警察局110 年3 月11日屏警刑偵一字 第11031532800 號函暨職務報告函覆「警方已從通訊監察譯 文中得知黃英泰販賣毒品予潘淩涓、李賢秀，並非因潘淩涓 供出毒品上手才進而得知黃英泰販毒之事」（本院三卷第17 7 頁至第179 頁），本院認仍應認為檢警之所以得以查獲證 人黃英泰販毒行為，被告之指證不可或缺，而認檢警有因其 供述而查獲。再觀諸該毒品上游遭查獲之案情與被告附表編 號1 至3 、6 部分具有先後且相當之因果關係及必要之關聯 性，故上開部分均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 輕其刑。又考量被告已有多次違反毒品危害防制條例之前科 紀錄，故不予免除其刑，附此敘明。被告附表編號4 、5 、 7 部分犯罪行為時間均早於108 年6 月10日16時16分許，故 此部分難認有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘 地甚明。
㈨本案並無刑法第59條之適用：
被告之辯護人雖請求就被告附表編號1 至6 所示犯行，依刑 法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖 為法院依法得行使裁量之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同 情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全 部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。毒品戕害國人身心 健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以 高度刑罰遏止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁止， 仍執意販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，顯見其並未考 慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。且本件其所犯附表編 號1 至3 、6 部分，經累犯加重、再依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑1 年3 月，而附表編號 4 、5 部分，經累犯加重、再依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項減刑後，最輕法定本刑可減至3 年7 月，已無過 重情事，復酌以本件並無積極事證足認被告販賣第二級毒品 時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情 ，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，本件被告所為尚 無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則， 是自無從依刑法第59條規定酌減其刑。另附表編號7 部分， 辯護人並未請求依刑法第59條酌減其刑，且該編號所示犯行 係被告單獨販賣毒品予證人徐○佐，犯罪惡性較附表編號1 至6 部分為重，故無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。 ㈩按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重 及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1 項定有明文 。查被告附表編號1 至3 、6 所示犯行，同時有1 種加重事 由、2 種減輕事由，爰依上開規定先加重後遞減輕之。被告 附表編號4 、5 、7 所示犯行，同時有1 種加重事由、1 種 減輕事由，爰依上揭規定先加後減之（無期徒刑部分不得加 重已如上述）。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有詐欺、違反毒品危害 防制條例等前科（構成累犯部分不重複評價），素行難謂良 好，其不思以正當方式賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安 非他命以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人， 戕害他人健康，對社會治安造成危害，其與證人李賢秀共同 販賣第二級毒品所得共計6,800 元、販賣對象3 人、販賣次 數6 次；單獨販賣第二級毒品實際所得3,000 元、販賣對象
1 人、販賣次數1 次，所為實應非難，惟念及被告犯後始終 坦承全部犯行，犯後態度尚可，且被告與證人李賢秀均稱： 附表編號1 至6 販毒所得係由李賢秀取走等語（本院一卷第 83頁，本院三卷第62頁），且附表編號1 至6 所示購毒者均 係撥打證人李賢秀持用之手機門號，被告應係幫忙證人李賢 秀接聽電話、陪同證人李賢秀前往交易之角色，犯罪參與程 度較證人李賢秀為低，兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟 狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷第210 頁）等 一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並諭知如 主文所示之應執行刑。
三、沒收：
㈠犯罪所用之物：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 扣案行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張），係 供被告附表編號1 至7 所示犯行所用之物，有通訊監察譯文 在卷可憑，不問該行動電話屬於何人所有，均依前揭規定於 被告所犯附表編號1 至7所示罪刑項下宣告沒收。 ㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查附表編號7 「交易方式」欄所示被告取得之價金3,000 元為被告犯罪所 得且未扣案，爰依前開規定，於被告附表編號7 所示罪刑項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（本件販毒 所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言 ）。另附表編號1 至6 「交易方式」欄所示之價金均為被告 及證人李賢秀犯罪所得，且全數由證人李賢秀收受已如前述 ，且附表編號1 至6 所示價金均已於本院108 年度訴字第10 06號、108 年度易字第1260號判決中，在證人李賢秀所犯罪 刑項下沒收全額，被告並無保有此部分犯罪所得情事，故附 表編號1 至6 部分販毒價金不在被告所犯罪刑項下宣告沒收 。
㈢其餘扣案物，無證據證明與本案上揭部分有關，爰不於此部 分罪刑項下宣告沒收。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告潘淩涓基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於108 年7 月23日4 時許，在屏東縣屏東市媽祖 廟旁不詳旅館客房內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻
璃球，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。因認被告潘淩涓涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項 施用第二級毒品罪。
貳、被告施用毒品前案概況說明：
被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度毒聲 字第1244號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 於99年7 月13日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署以 99年度毒偵緝字第222 號為不起訴處分確定。復於前揭觀察 、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以99年度審訴字第2699號判決處應執行有期徒刑10月 確定，而被告未曾因施用毒品案件經檢察官為附命戒癮治療 之緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 。
參、經查：
一、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院10 9 年度台上字第3826號判決意旨參照）。
二、109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本 條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度 台上大字第3826號裁定意旨參照）。
三、被告前次施用毒品經觀察勒戒，於99年7 月13日執行完畢， 並經檢察官為不起訴處分確定，除經公訴意旨說明，並有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可見被告本次於108 年7 月23日再行施用毒品時，距離其前次觀察勒戒執行完畢 釋放時間已逾3 年。但因被告曾於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，檢察官承最高法院97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨，認為被告再為本案施用毒 品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或 「5 年後再犯」之情形，認為應依同條例第10條規定予以追 訴處罰，並於109 年7 月15日前繫屬於本院，故於本案起訴
繫屬於本院時並未違法，然承上開最高法院109 年度台上大 字第3826號裁定意旨，應由本院依照修正後之毒品危害防制 條例規定處理。
四、毒品危害防制條例於87年修正公布時，對於施用毒品者，認 其係具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制 戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序，嗣於97年4 月30日修 正公布第24條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期 以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者 得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開2 程序並行之雙 軌模式。迨本次毒品危害防制條例修正，復強調「治療勝於 處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或 強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交 替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品 者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構 外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情 節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化 而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附 命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依 個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、