臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第718號
110年度上訴字第719號
110年度上訴字第720號
上 訴 人
即 被 告 李鴻榮
選任辯護人 曾國華律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第562 號，中華民國110 年4 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第9807號、第14328
號、109 年度偵字第14950 號、第18737 號）及移送併辦（108
年度偵16372 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾參年捌月。 事 實
一、李鴻榮明知海洛因、甲基安非他命、大麻及MDMA分屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定列管第一級 毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻及MDMA 之各別犯意（其中附表壹編號12所示犯行，與陳家章有共同 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡；編號15、19所示犯行， 與潘仁智有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡；編號18所示犯 行，與潘仁智有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡），分別於 附表壹所示時間及地點、以所示方式販賣海洛因、甲基安非 他命、大麻及MDMA與所示之人（各次販賣毒品種類、交易時 間、地點、方式及有無共犯等情形，詳如附表壹所示）。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查 證據程序，且檢察官、被告及辯護人於法院審理時均明示同 意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告李鴻榮（下稱被告）於偵訊、原審及本院 審理坦承上開犯行不諱，核與證人即購毒者邱威舜（警一卷 第30頁至第50頁）、利建昌（警一卷第55頁至第63頁）、黃 仁助（警一卷第79頁至第84頁）、涂雅鳳（偵一卷第77頁至 第87頁、第107 頁、第108 頁）、呂伯卿（偵一卷第215 頁 至第227 頁、第239 頁、第240 頁）、呂宛庭（警二卷第14 頁至第27頁）、陳元龍（警三卷第47頁至第66頁）、吳貴華 （警三卷第85頁至第93頁）、李中建（警三卷第73頁至第78 頁）警詢或偵訊指證情節大致相符，復有被告所持用行動電 話之監聽譯文（出處及所對應犯行，各詳如附表壹所示）、 高雄市政府警察局刑事警察大隊及新興分局搜索扣押筆錄及 目錄表（警一卷第119 頁至第123 頁，警二卷第32頁至第36 頁，警三卷第135 頁至第138 頁）、搜索扣押現場照片（警 二卷第38頁、第39頁，警三卷第151 頁）、附表壹編號24、 25所示犯行現場蒐證照片（警三卷第87頁至90頁、第75頁、 第76頁）、內政部警政署刑事警察局108 年7 月23日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（偵一卷第317 頁、第318 頁）、高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第363 頁 、第364 頁）、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告 （偵四卷第59頁、第61頁、第63頁）、陳元龍、吳貴華及李 中建尿液採證代碼表（偵四卷第53頁至第57頁）在卷可憑， 復有附表貳編號1 至12、附表參編號8 所示之物扣案可佐。 再者，另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所 處刑罰非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無 公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量 ，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品 來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖 ，苟無獲利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他 人。是被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心 力而為上開販賣行為之理，足徵被告於本院審理所供如附表
壹所示販賣毒品係賺取量差供自己施用等語（院卷第293 頁 ），應屬實在，是被告顯係基於營利之意圖，所為自白核與 事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
（一）被告所為上開販賣毒品之行為後，毒品危害防制條例於民 國109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修 正公布，並於109 年7 月15日生效。修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項及第2 項規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金」，修正後之上開法條，其中第4 條第 1 項併科罰金之罰金刑提高為「新臺幣3 千萬元以下罰金 」；第4 條第2 項之法定刑則提高為「處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」， 經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例規定論處。
（二）核被告如附表壹編號2 至5 、9 至15、17、19、25所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪；附表壹編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條第2 項販賣第二 級毒品罪；附表壹編號6 至8 、16、18、20至24所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪。而被告上開因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命、大麻及MDMA之低度行為，應為其後販 賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告附表壹編號1 所示同時販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命係以一行為觸犯數罪名，為想像 競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告與陳家 章就附表壹編號12所示販賣第一級毒品海洛因犯行；與潘 仁智就編號15、19所示販賣第一級毒品海洛因犯行；與潘 仁智就編號18所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告上開所犯各罪 ，犯意各別，行為互異，應分論併罰。至臺灣高雄地方檢 察署108 年度偵字第16372 號移送併辦意旨書關於附表編 號1 至4 、6 、8 至21所示犯行部分，因與檢察官本案起 訴被告如附表壹編號1 至19所示犯行為同一事實，已為起 訴效力所及，本院自得併予審理。
（三）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一，刑法第47條第1 項定有明文。刑法第47條第1 項累 犯加重規定，就不分情節，一律加重「最低本刑」，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，牴觸憲法第23條比例原則，有關機 關應自解釋公布之日起2 年內修正等情，固經司法院大法 官於108 年2 月22日以釋字第775 號解釋在案。然除上開 情形及刑法第48條前段規定外，依解釋文所載，不生一事 二罰問題。經查，被告前於93年間因販賣毒品案件，經臺 灣高等法院高雄分院及最高法院分別以94年度上訴字第76 號、94年度臺上字第5942號判處8 月、6 月、5 年2 月確 定，嗣經減刑並入監執行，於97年12月30日假釋出監，嗣 於98年間因毒品等案件，先後經原審法院以100 年度簡字 第5407號判處有期徒刑4 月、4 月確定；以100 年度訴字 第1486號判處有期徒刑3 月確定；以100 年度審訴字第 3880號判處有期徒刑8 月、4 月確定；另經本院以102 年 度上更一字第19號判處有期徒刑2 年確定。上開98年間所 犯各罪經本院以103 年度聲字第437 號定應執刑有期徒刑 3 年7 月確定，上開假釋經撤銷後，應執行殘刑1 年7 日 ，入監執行並接續執行上開殘刑，嗣於103 年9 月30日假 釋出監，於假釋期間內另因毒品等案件，經原審法院先後 以104 年度審訴字第1316號、第1785號判處有期徒刑9 月 、4 月及9 月確定，並經原審法院定應執行有期徒刑1 年 5 月確定，上開假釋因而撤銷，應執行殘刑1 年3 月3 日 ，並與上開有期徒刑1 年5 月接續執行，於107 年2 月8 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，且無加重「最低本刑」，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，除法定刑為死刑 、無期徒刑依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定， 不得加重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 被告、辯護人於本院雖稱: 本案被告雖有符合刑法第47條 累犯之規定，依照司法院會議釋字第775 號解釋意旨，被 告前案所犯為施用毒品罪與本案之販賣毒品罪，二者罪質 不相同，應無累犯加重之適用云云，然是否有累犯之適用 與所犯前後案之罪質是否相同，並無關聯，被告、辯護人 此部分主張，並無足憑。
（四）按修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行 自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依 其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白 之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處 遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守 憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此 特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經 進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而 言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就 此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上 字第654 號、100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。 再者，販毒者與購毒者有所不同，購毒者因購毒管道不易 取得，通常僅有少數毒品來源，然販毒者為獲取不法利益 ，多提供毒品與多位購毒者，尤其倘若有同時販售不同種 類之毒品，就某次雙方見面毒品交易究竟有無成功，及所 交易為何種類之毒品，記憶難免模糊或有錯置，縱有雙方 見面前之通訊監察譯文，倘若該通話內容無相關暗語，或 僅有相約見面之對話，在未告以購毒者曾經指證該次通話 後有無進行毒品交易，及所交易毒品之種類等相關指證筆 錄內容，而要求販毒者於觀看內容晦暗之通訊監察譯文後 ，即能清楚且精確地回憶該次通話後有無進行毒品交易， 及所交易之毒品種類為何，不免有強人所難之虞。本案被 告於接受警詢時，員警固然有提供附表壹編號5 及11所示 2 次通話監聽譯文供被告觀看，惟員警並未告以各該購毒 者曾經指證各該次通話後有無進行毒品交易，及所交易毒 品之種類等相關指證筆錄內容，而觀以該2 次通話監聽譯 文均僅有聯絡見面事宜，且員警從未提供利建昌及涂雅鳳 指證該2 次通話後有向被告購買「海洛因」之相關指證筆 錄內容（詳警一卷第10頁，偵一卷第125 頁），是被告針 對附表壹編號5 所示與利建昌見面表示僅有無償轉讓甲基 安非他命給利建昌；針對附表壹編號11所示與涂雅鳳見面 則供稱係販賣甲基安非他命給涂雅鳳。而員警在被告上開 供述明顯與各該購毒者指證內容不符時，亦未提供各該購 毒者指證筆錄內容供被告回想是否有記憶錯置之情形。嗣 後檢察官未曾再針對附表壹編號11所示犯行對被告進行任 何偵訊，致使被告無從就此進行釐清，而充足偵查中自白 之要件，已影響被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益 。至於附表壹編號5 所示販賣海洛因給利建昌犯行，檢察
官於訊問被告時未提供任何通訊監察譯文給被告觀看，亦 未提示利建昌指證向被告購買海洛因之相關指證筆錄內容 ，僅口頭訊問被告：「另賣給利建昌海洛因三次，其中二 次利建昌拿木雕抵債？」，而被告回答：「他是有拿來要 抵，我跟他說我要現金，故我沒有收取木雕，這二次我就 請他施用」等語。被告否認2 次販賣海洛因給利建昌，是 否表示被告有承認販賣海洛因給利建昌1 次？且檢察官既 未以任何通訊監察譯文作為訊問被告之依據，則被告上開 陳述究竟有無包含附表壹編號5 所示犯行而為回答？均有 未明，是檢察官上開空泛的訊問內容等同於未針對附表壹 編號5 所示犯行進行具體明確之訊問。是被告無從就附表 壹編號5 所示犯行，於偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白，嚴 重影響被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益。準此， 本案被告於原審、本院審理時，就附表壹編號5 及11所示 犯行均已自白不諱，揆諸前開說明，應認本案被告就附表 壹編號5 及11所示之販賣第一級毒品犯行，均已符合毒品 危害防制條例第17條第2 項所定「偵查及審判中均自白」 之要件，應依法減輕其刑。至被告針對附表壹編號1 至4 、6 至10、12至25所示販賣第一級毒品及第二級毒品犯行 ，均於偵查階段自白犯行（出處詳如附表壹編號1 至4 、 6 至10、12至25「行為人自白情形」欄所載），復於原審 、本院審理自白不諱，堪認被告於偵查及審判中均曾自白 犯罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑。
（五）次按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於警詢供出 其附表壹編號6 至8 、16、18所示販賣甲基安非他命之來 源為綽號「阿豪」的黃郁豪（警一卷第9 頁，偵一卷第13 5 頁至第148 頁），並經高雄市政府警察局左營分局移送 臺灣高雄地方檢察署偵辦，有內政部警政署刑事警察局11 0 年2 月9 日函文及其檢附刑事案件報告書（彌封卷第93 頁至第98頁）可憑，足認被告所供其附表壹編號6 至8 、 16、18所示毒品來源為黃郁豪乙節，確屬有據，且有因而 查獲之情形，是被告附表壹編號6 至8 、16、18所示販賣 第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑，並與前揭累犯加重及自白減輕規定，除法 定刑無期徒刑不得加重外，均依法先加重後遞減輕之。至 被告其餘犯行有前揭累犯加重及自白減輕事由，則除法定 刑死刑、無期徒刑部分外，爰依法先加重後減輕之。另被
告辯稱其所販賣海洛因之來源係綽號「大頭」的林文閔（ 警一卷第9 頁，偵一卷第135 頁至第148 頁），然員警並 未因被告供述查獲林文閔販賣海洛因犯行，有內政部警政 署刑事警察局109 年8 月4 日及110 年2 月26日函文（彌 封卷第91頁，原審院卷第277 頁）在卷可憑，故被告販賣 海洛因犯行無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之 適用，至於被告於本院陳稱其於最後一次警詢時曾向員警 另外提供情資稱其毒品均是來自於上手張晉瑋，但是警方 沒有再查證，該人聽說已經遭查獲云云，則張晉瑋縱然為 被告毒品來源，亦顯然不是因被告供出而查獲，自亦無上 開條文之適用，併此說明。
（六）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條 例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑 度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多 有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不 重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑符合比例原則。本件被告所販賣之第一級毒品 海洛因，交易之金額為1 千元至3 萬元間，尚非屯貨後大 量販賣之專業盤商，其藉此所獲致之利益尚難與毒梟販毒 規模相提並論，是就被告所犯附表壹編號1 至5 、9 至15 、17、19、25所示販賣第一級毒品罪，縱依偵審自白規定 減輕後，科以最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，誠屬情 輕法重；並參酌實務上，就販賣第一級毒品而無其他減刑 事由之行為人，均依刑法第59條予以酌減之情，則對已坦 承犯行之本案被告，若因其坦承犯行、經適用毒品危害防 制條例第17條第2 項予以減刑後，致其無法適用刑法第59 條予以酌減，此情形無異鼓勵被告毋庸坦承犯行，將使毒 品危害防制條例第17條第2 項規定之刑事政策目的形同虛 設，爰依刑法第59條規定，就被告所為如附表壹編號1 至 5 、9 至15、17、19、25所示犯行，均予以酌減其刑。至 於被告所犯其餘編號（販賣第二級毒品之罪），經依毒品 危害防制條例第17條第1 、2 項規定減刑，以原有法定刑 而言迭以減輕，處斷刑已減至輕度。本院審核後查無被告 此部分犯罪有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引
起一般同情，因而就本案販賣第二級毒品之罪，無適用刑 法第59條之餘地。
（七）上訴駁回部分
原審認被告罪證明確，依據司法院刑事判決精簡原則，引 用程序法條，並審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及 社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目販賣 海洛因、甲基安非他命、大麻及MDMA，助長毒品之流通， 致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社 會治安程度至鉅，惡性頗值非議，且施用毒品者因毒癮難 熬，為求足夠金錢購毒品解癮，不擇手段而為犯罪行為， 屢見不鮮，危害社會治安程度甚鉅，另考量被告犯後坦承 犯行，及構成累犯加重之毒品前科素行，為免重覆評價而 不予考量，並斟酌被告所販賣毒品之價值高低不同，及先 前為供出毒品來源而提供檢警相關資訊，因而查獲運輸第 三級毒品之犯罪集團，雖因與本案所販賣第一級毒品及第 二級毒品種類不同，而無法依毒品危害防制條例第17條第 1 項供出毒品來源之規定予以減刑，惟被告犯後積極配合 檢警追查毒品，足認被告犯後態度良好，復考量被告教育 程度為國中畢業，以打零工為業、日薪約1,300 元，未婚 無子女等教育及家庭經濟狀況等一切具體情狀，分別量處 如附表主文所示之刑。又說明沒收如下：⑴、被告於108 年5 月15日遭警扣得附表貳所示之物，其中附表貳編號1 至3 所示海洛因及其內含與海洛因難以析離，應一併視為 毒品之包裝袋，均係查獲之被告犯附表壹編號13所示販賣 第一級毒品犯行所剩之毒品；附表貳編號4 至11所示甲基 安非他命及其內含與甲基安非他命難以析離，應一併視為 毒品之包裝袋，均係查獲之被告犯附表壹編號18所示販賣 第二級毒品犯行所剩之毒品，均不問屬於犯人與否，依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同各該罪諭知 沒收銷燬。附表貳編號12所示電子磅秤，係供被告如附表 壹編號1 至19所示販賣海洛因及甲基安非他命所用之物， 業據被告供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，隨同被告如附表壹編號1 至19所示販賣毒品罪刑諭知 沒收。附表貳編號13至17所示之行動電話，被告辯稱係供 其玩遊戲使用，並無證據證明係供本案犯行所用，不予宣 告沒收。⑵、被告於109 年7 月16日遭警扣得附表參所示 之物，其中附表參編號8 所示之行動電話，係供被告如附 表壹編號24、25所示販賣甲基安非他命及海洛因所用之物 ，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同被告如附表壹編號24、25所示販賣毒品罪刑
諭知沒收。附表參編號1 、5 所示含海洛因之煙草1 包及 甲基安非他命殘渣袋，係被告施用毒品所剩；附表參編號 4 、6 所示吸食器及鏟管，係被告施用甲基安非他命所剩 ；附表參編號2 、3 、7 、9 所示之含卡西酮之咖啡包、 舌下錠、內含門號0000000000之手機及帳本等物，均與被 告本件犯行無關，均不予宣告沒收。⑶、販賣毒品所得金 錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒 收。未扣案被告如附表壹編號1 至20、23至25所示各次販 賣毒品所得，及未扣案供附表壹編號1 至23所示犯行所用 之行動電話1 支，自應隨同被告所犯上開各罪，分別依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項，及毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於原審審理雖然針對 附表壹編號23至25所示販賣毒品犯行辯稱未收到價金（原 審院卷第283 頁），然被告於警詢已針對此部分販毒已收 取價金乙事坦承不諱（警三卷第10頁、第22頁、第28頁） ，此與被告針對附表壹編號21、22所示販毒於歷次警詢、 偵訊及原審審理均否認收到價金之情形不同，倘若被告就 附表壹編號23至25所示販毒確實未收到價金，何以被告於 警詢尚知就其他販毒辯稱未收到價金，卻仍就編號23至25 所示販毒坦承有收到價金，足認被告於原審審理關於此部 分翻異前詞，應無可採，應以被告警詢所供，較與事實相 符等語；經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收諭知 均屬妥適。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。（八）原判決撤銷部分（即定應執行刑部分）： ⑴、按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應 執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之 刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣 告其罪刑及定其應執行之刑而言。基此，數罪併罰雖於同 一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與 「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則 之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅 因執行刑有誤，可將定執行刑部分改判，其他罪刑部分駁 回上訴。
⑵、原判決就被告各犯行所論之罪刑，並無違誤，已如前述。 然原判決在審酌被告先後所為販賣第一、二級毒品罪共25 罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多 數犯罪責任遞減原則等事項後，就被告所犯前述25罪定應 執行刑為有期徒刑17年3 月，雖未違反刑法第51條第5 款 規定所定之「外部界限」，而有其依據。但就本案而言，
除原審所審酌前述事項外，尚有：「被告是於短暫時間內 為上述各罪，時間上甚為密接；再者，原審係以108 年5 月15日被告遭第二次查獲之時點後，另再販賣第一、二級 毒品，及原審判決附表壹編號21至25所示之犯行，而認被 告具有一再以販毒謀生之人格特質，惟縱使原審以前開理 由認定而從重定刑，則應僅限於108 年5 月15日時點之後 所為之犯行，而非就被告所為25次犯行於定執行刑時同為 一概整體之認定，否則，無異以後案之犯行再作為前案之 量刑因子，其所定執行刑的結果，即難認妥適。被告上訴 指摘及此，為有理由，是原審定執行刑之裁量權行使既失 公允而無法維持，應由本院將原判決關於定執行刑部分撤 銷。
⑶、刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重 原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定 應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予 以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過 程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪 之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性， 並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政 策，如毒品危害防制條例第17條之法定減刑事由，在量刑 權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內 部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責， 俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數 罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就 各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非 難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、 各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會 之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性 ，為妥適之裁量。本院經綜合考量原審已審酌之前述事項 、原審漏未審酌之上述事項，及被告依上述犯行具體犯罪 事實所呈現整體犯行的應罰適當性等一切情狀後，認被告 所犯前述各罪，其應執行刑以定為有期徒刑13年8 月較為 適當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條，第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴及移送併辦，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 陳金卿
附表壹：
┌──┬───┬────┬────────┬──────┬─────┬───────────┐
│編號│行為人│購毒者 │ 交易方式 │販毒所得 │行為人自白│原審主文（本院維持） │
│ │即販毒├────┤ ├──────┤情形 │ │
│ │者 │交易時間│ │持用門號 ├─────┤ │
│ │ ├────┤ ├──────┤購毒者指述│ │
│ │ │交易地點│ │監聽譯文 │情形 │ │
├──┼───┼────┼────────┼──────┼─────┼───────────┤
│ │ │邱威舜 │邱威舜於107 年11│20,000元 │羈押訊問（│李鴻榮販賣第一級毒品，│
│ │ │00000000│月28日晚上8 時57├──────┤聲羈卷第17│累犯，處有期徒刑捌年陸│
│ │ │00 │分以行動電話0958│0000000000 │頁） │月。扣案附表貳編號12所│
│ │ ├────┤584800撥打李鴻榮├──────┤ │示之物沒收。未扣案內含│
│ │李鴻榮│107 年11│所有門號00000000│警一卷第14至│ │門號0000000000號SIM 卡│
│ │090342│月28日晚│83號行動電話聯絡│16頁 │ │之行動電話壹支及販賣毒│
│ 1 │5983 │上10時許│後，李鴻榮於左列│ ├─────┤品所得新臺幣貳萬元沒收│
│ │ ├────┤時間、地點，交付│ │警詢（警一│，於全部或一部不能沒收│
│ │ │高雄市楠│價值20,000元，重│ │卷第31至33│或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │梓區土庫│量約半錢之毒品海│ │頁） │其價額。 │
│ │ │一路台糖│洛因及2 錢之毒品│ │ │ │
│ │ │量販店附│甲基安非他命各1 │ │ │ │
│ │ │近被告車│包，並收取20,000│ │ │ │
│ │ │上 │元。 │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼──────┼─────┼───────────┤
│ │ │邱威舜 │邱威舜於107 年12│3,000元 │羈押訊問（│李鴻榮販賣第一級毒品，│
│ │ │00000000│月6日凌晨1時16分├──────┤聲羈卷第17│累犯，處有期徒刑捌年。│
│ │ │00 │以行動電話095858│0000000000 │頁） │扣案附表貳編號12所示之│
│ │ ├────┤4800撥打李鴻榮所├──────┤ │物沒收。未扣案內含門號│
│ │ │107 年12│有門號0000000000│警一卷第16至│ │0000000000號SIM卡之行 │
│ │李鴻榮│月6 日晚│行動電話聯絡後，│17頁 ├─────┤動電話壹支及販賣毒品所│
│ 2 │090342│上9 時45│李鴻榮於左列時間│ │警詢（警一│得新臺幣參仟元沒收，於│
│ │5983 │分許 │、地點，交付價值│ │卷第35至36│全部或一部不能沒收或不│
│ │ ├────┤3,000元，重量約8│ │頁） │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │高雄市苓│分之1 錢之毒品海│ │ │額。 │
│ │ │雅區武慶│洛因1 包，並收取│ │ │ │
│ │ │三路97巷│3,000元。 │ │ │ │
│ │ │1 號王修│ │ │ │ │
│ │ │強家中 │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼──────┼─────┼───────────┤
│ │ │邱威舜 │邱威舜於107 年12│3,000元 │羈押訊問（│李鴻榮販賣第一級毒品，│
│ │ │00000000│月10日晚上11時5 │──────│聲羈卷第17│累犯，處有期徒刑捌年。│
│ │ │00 │分以行動電話0958│0000000000 │頁） │扣案附表貳編號12所示之│
│ │ ├────┤584800撥打李鴻榮│──────│ │物沒收。未扣案內含門號│
│ │李鴻榮│107 年12│所有門號00000000│警一卷第17頁│ │0000000000號SIM卡之行 │
│ 3 │090342│月10日晚│83號行動電話聯絡│ ├─────┤動電話壹支及販賣毒品所│
│ │5983 │上11時41│後，李鴻榮於左列│ │警詢（警一│得新臺幣參仟元沒收，於│
│ │ │分許 │時間、地點，交付│ │卷第39至40│全部或一部不能沒收或不│
│ │ │────│價值3,000元，重 │ │頁） │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │高雄市苓│量約8分之1錢之毒│ │ │額。 │
│ │ │雅區武慶│品海洛因1包，並 │ │ │ │
│ │ │三路97巷│收取3,000元。 │ │ │ │
│ │ │1 號王修│ │ │ │ │
│ │ │強家中 │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼──────┼─────┼───────────┤
│ │ │邱威舜 │邱威舜於107 年12│1,000元 │警詢（警一│李鴻榮販賣第一級毒品，│
│ │ │00000000│月11日上午10時24├──────┤卷第17至18│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│ │ │00 │分以行動電話0958│0000000000 │頁）、羈押│月。扣案附表貳編號12所│
│ │ ├────┤584800撥打李鴻榮├──────┤訊問（聲羈│示之物沒收。未扣案內含│
│ │李鴻榮│107 年12│所有門號00000000│警一卷第18頁│卷第17頁）│門號0000000000號SIM卡 │
│ │090342│月11日晚│83號行動電話聯絡│ ├─────┤之行動電話壹支及販賣毒│
│ 4 │5983 │上7時5分│後，李鴻榮於左列│ │警詢（警一│品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │許 │時間、地點，交付│ │卷第40至41│，於全部或一部不能沒收│
│ │ ├────┤價值1,000 元，重│ │頁） │或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │高雄市苓│量約0.2 公克之毒│ │ │其價額。 │
│ │ │雅區武慶│品海洛因1 包，並│ │ │ │
│ │ │三路97巷│收取1,000 元。 │ │ │ │
│ │ │1號王修 │ │ │ │ │
│ │ │強家中 │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼──────┼─────┼───────────┤
│ │ │利建昌 │利建昌於107 年11│價值2,000元 │無 │李鴻榮販賣第一級毒品，│
│ │ │00000000│月21日晚上9時7分│之木雕品 │ │累犯，處有期徒刑柒年拾│
│ │ │30 │以行動電話090725├──────┤ │壹月。扣案附表貳編號12│
│ │ ├────┤3430號撥打李鴻榮│0000000000 │ │所示之物沒收。未扣案內│
│ │李鴻榮│107 年11│所有門號00000000├──────┤ │含門號0000000000號SIM │
│5 │090342│月21日晚│83號行動電話聯絡│警一卷第70頁├─────┤卡之行動電話壹支及販賣│
│ │5983 │上10時6 │後，李鴻榮於左列│ │警詢（警一│毒品所得價值新臺幣貳仟│
│ │ │分許 │時間、地點，交付│ │卷第60至61│元之木雕品沒收，於全部│
│ │ ├────┤價值2,000 元，重│ │頁） │或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │高雄市苓│量不詳之毒品海洛│ │ │行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │雅區三多│因1 包，利建昌以│ │ │ │
│ │ │一路14 6│木雕品換取上開毒│ │ │ │
│ │ │號名貴飯│品。 │ │ │ │
│ │ │店11樓9 │ │ │ │ │
│ │ │號房 │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼──────┼─────┼───────────┤
│ │ │黃仁助 │黃仁助於107 年12│1,000元 │警詢（警一│李鴻榮販賣第二級毒品，│
│ │ │00000000│月22日下午5 時13├──────┤卷第18至19│累犯，處有期徒刑壹年陸│
│ │ │25 │分以行動電話0902│0000000000 │頁）、偵訊│月。扣案附表貳編號12所│