臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第717號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林芷嘉
選任辯護人 盧凱軍律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳志豪
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴字第784 號，中華民國110 年3 月23日、4 月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第1212
8 號、108 年度偵字第14904 號、108 年度偵字第16569 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林芷嘉如其附表一編號2 至4 、陳志豪如其附表一編號1 至5 所示之罪（含沒收）及所定應執行刑部分，均撤銷。林芷嘉犯如附表一編號2 至4 「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號2 至4 「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。陳志豪犯如附表二編號1 至5 「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二編號1 至5 「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
林芷嘉其他上訴駁回。
林芷嘉前揭撤銷改判所處之刑不得易服社會勞動部分（即附表一編號2 、3 ）與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。沒收部分併執行之。
事 實
一、林芷嘉、陳志豪（2 人施用第二級毒品部分皆未經上訴而確 定）均明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有；另林芷 嘉亦明知第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）同 時係藥事法第22條第1 項第1 款規定所列管之禁藥，未經許 可，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、林芷嘉部分:
⒈林芷嘉意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，於民國108
年6 月7 日晚上7 時7 分許至當晚8 時18分間，購毒者陳國 蓉使用其男友莊柏翔之行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「想 要有個家」之林芷嘉聯繫購買毒品（如附表四編號1 對話紀 錄）。並經陳國蓉於同日晚上7 時53分10秒許，將購買毒品 之款項新台幣（下同）4,000 元，以匯款方式匯入林芷嘉之 王道商業銀行帳戶後。林芷嘉旋於當晚8 時18分聯繫後不久 ，前往高雄市○○區○○街0 ○0 號陳國蓉住處樓下，將重 約半錢（含袋重約1.8 公克）之甲基安非他命交予陳國蓉。 ⒉林芷嘉之前男友王進弘於108 年6 月19日及20日，使用行動 電話LINE通訊軟體，與暱稱「回憶會讓人變的更加堅強」之 林芷嘉聯繫由林芷嘉提供甲基安非他命之事宜（詳附表四編 號4 對話紀錄）後，於108 年6 月20日晚間10時27分對話後 不久，相約在高雄市○○區○○街0 號王進弘住處外，由林 芷嘉將重約1 錢（約3.8 公克）之甲基安非他命交付予王進 弘，並向王進弘收取其購入上開禁藥之成本價5,000 元。 ⒊王進弘於108 年6 月24日凌晨1 時17分許起，再使用行動電 話LINE通訊軟體，與暱稱「回憶會讓人變的更加堅強」之女 友林芷嘉，聯繫由林芷嘉提供甲基安非他命之事宜（詳附表 四編號2 對話紀錄）後，於同日晚間8 時20分許，林芷嘉駕 駛車號000-0000號自用小客車，前往在高雄市○○○區○○ ○路00號王進弘工作之冰店外後，王進弘進入前揭自用小客 車內，欲以林芷嘉購入上開禁藥之成本價10,000元，向林芷 嘉換取2 錢重量之甲基安非他命禁藥時，於雙方尚未授受禁 藥與現金前，經警當場查獲（詳後述），因而轉讓未遂。 ⒋林芷嘉於108 年4 月21日下午3 時56分許起，因暱稱「CEO 」之陳國蓉以LINE通訊軟體，與林芷嘉斯時之男友陳志豪聯 繫，向陳志豪購買甲基安非他命（詳附表四編號3 對話紀錄 ）。適因陳志豪無現貨，乃向不知情之林芷嘉調借價值3,00 0 元的甲基安非他命。林芷嘉遂基於轉讓禁藥之犯意，無償 將半錢（重約1.8 公克）之甲基安非他命交付予陳志豪。陳 志豪再於當晚8 時40分許後不久，在高雄市○○區○○街00 ○00號統一超商前，將半錢甲基安非他命交付予陳國蓉之友 人莊柏翔，其後再由陳國蓉於當晚22時34分許，將交易之價 金3,000 元轉入陳志豪之聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）帳 戶。
㈡、陳志豪部分:
⒈陳志豪於108 年3 月30日上午9 時2 分許起，以其所有之行 動電話（廠牌：蘋果iPhone，門號：0000000000），多次與 LINE通訊軟體暱稱「CEO 」之陳國蓉聯繫（對話時間及內容 ，詳附表五編號1 ），而達成買賣甲基安非他命合意，先由
陳國蓉將購毒價金4,000 元，轉入陳志豪之聯邦銀行000000 000000號帳戶，其後於當晚9 時11分許後不久，由陳國蓉委 請友人許文賢前往高雄市○○區○○街00○00號統一超商前 ，向陳志豪拿取甲基安非他命（約半錢，含袋重約1.8 公克 ）。
⒉陳志豪於108 年4 月5 日上午8 時40分許起至10時23分止， 仍以前揭行動電話，多次與LINE通訊軟體暱稱「CEO 」之陳 國蓉聯繫（對話時間及內容，詳附表五編號2 ⑴），而達成 買賣甲基安非他命之合意。其後陳國蓉即於同日上午10時23 分後至中午12時10分間某時（起訴書誤載為中午12時14分許 後不久），委請友人許文賢前往高雄市○○區○○街00○00 號統一超商前，向陳志豪拿取甲基安非他命（約4 分1 錢， 含袋重約0.9 公克）並交付價金2,000 元。 ⒊陳志豪於108 年4 月7 日上午8 時39分許起，仍以前揭行動 電話，多次與LINE通訊軟體暱稱「CEO 」之陳國蓉聯繫，而 達成買賣甲基安非他命合意。並由陳國蓉先於當晚8 時30分 許後不久，委請友人許文賢前往高雄市○○區○○街00○00 號「統一超商」前，向陳志豪拿取甲基安非他命（約4 分1 錢，含袋重約0.9 公克），其後陳國蓉始於當晚8 時27分許 ，將部分價金1,900 元，從其之合作金庫銀行（簡稱：合庫 ）帳戶，轉入陳志豪之上開聯邦銀行帳戶；暨於當晚8 時28 分許以LINE聯絡告知陳志豪「1 百裏面不夠錢，下次再給你 」等語（對話時間及內容，詳附表五編號3 ）。 ⒋陳志豪於108 年4 月21日下午3 時56分許起，仍以前揭行動 電話，多次與LINE通訊軟體暱稱「CEO 」之陳國蓉聯繫，而 達成買賣「半」之甲基安非他命之合意。陳志豪乃向林芷嘉 調取半錢之甲基安非他命（如前述㈠⒋），其後陳國蓉於當 晚8 時40分許後不久，委請男友莊柏翔前往高雄市○○區○ ○街00○00號統一超商前，向陳志豪拿取約定3,000 元之甲 基安非他命（實際重量不詳），陳國蓉再於當晚22時34分許 ，將價金3,000 元轉入陳志豪之上開聯邦銀行帳戶（對話時 間及內容，詳附表五編號4 ）。
⒌陳志豪於108 年4 月21日晚間11時23分許，仍以前揭行動電 話，與LINE通訊軟體暱稱「CEO 」之陳國蓉聯繫而達成買賣 「半、半」之甲基安非他命之合意後，至翌（22）日凌晨零 時21分間之某時（起訴書誤載為4 月22日凌晨零時23分許後 不久），陳國蓉即先委請男友莊柏翔前往高雄市○○區○○ 街00○00號「統一超商」前，向陳志豪拿取甲基安非他命毒 品（實際重量不詳）；陳國蓉則於翌（22）日1 時19分許， 將價金1,500 元轉入陳志豪之上開聯邦銀行帳戶（對話時間
及內容，詳附表五編號5 ）。
二、嗣於108 年4 月22日18時許，陳志豪在高雄市○○區○○街 0 號前，因另案通緝為警逮捕，陳志豪即主動供出其上開之 犯行並帶同警方扣得如附表三之2 所示之物，又供出林芷嘉 為其上開㈡⒋⒌犯行之毒品來源，經警持搜索票於前揭㈠⒊ 所示時地，在林芷嘉駕駛之車牌號碼000-0000號小客車上查 獲林芷嘉，及在該小客車上、林芷嘉位於高雄市○○區○○ 街0 號6 樓之6 住處，分別扣得如附表三之1 所示物品（名 稱、用途、查扣處，詳該附表），因而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性 質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人 即被告林芷嘉、陳志豪（下稱被告林芷嘉、陳志豪）、其等 辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見 本院卷第148 、149 、200 頁），且均未於言詞辯論終結前 聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取 證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以 之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。 而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力 ，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠、上開犯罪事實，業據被告林芷嘉、陳志豪於偵查、原審及本 院審理中坦認不諱（林芷嘉部分見偵二卷第212 至213 頁、 偵一卷第28頁，原審二卷第257 至258 頁、第272 至283 頁
，本院卷第147 、199 、224 頁；陳志豪部分見警四卷第5 至8 頁，偵四卷第14至15頁、偵一卷第26頁、偵二卷第202 、208 至209 頁，原審一卷第199 至202 頁，本院卷第147 、199 、226 頁），核與如附表一、附表二「備註欄」之證 人陳國蓉、王進弘、證人即同案被告陳志豪、林芷嘉之證述 （證據出處詳見上開「備註欄」）、其等間之LINE聊天紀錄 （詳見附表四、五）、暨帳冊翻拍照片、被告林芷嘉之王道 商業銀行00000000000000號帳戶交易明細、被告陳志豪聯邦 銀行000000000000號帳戶交易明細（見警五卷第97、101 頁 ）、陳國蓉之合作金庫商業銀行0000000000000 號帳戶開戶 資料（見警一卷第46頁、偵二卷第192 頁、警五卷第96頁， 原審一卷第301 頁）、王進弘之濫用藥物尿液檢體監管紀錄 表、煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學微 量研究科技中心檢驗報告（見警三卷第28至29頁、第31頁） 、苓雅分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警二卷第 137 至141 頁、第151 至159 頁）在卷可稽，復有如附表三 之1 編號8 至15、附表三之2 編號4 所示物品扣案可證。基 上，足徵被告林芷嘉、陳志豪所為前揭任意性自白核均與客 觀事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡、其次，販賣甲基安非他命毒品，並無一定之價格，隨供需雙 方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否，而 有不同標準，惟販賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤， 或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，依一般社會通 念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的 ，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價 量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經 查，本案依卷內事證，固無從得知被告如附表一編號2 至8 所示購入甲基安非他命之價格若干，然該等編號既均為有償 交易，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之 風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購 毒者之理；再佐以被告林芷嘉於偵訊時供稱：6 月7 日陳國 蓉跟我說要買半個，我跟哥仔拿一錢6 千元等語（見偵四卷 第76頁），而被告林芷於如事實欄㈠⒈所載時、地則販賣 予陳國蓉半錢即4,000 元，明顯已有利差；另被告陳志豪既 稱: 事實欄㈡⒈至⒊所示之3 次毒品交易，係找年籍不詳 之「阿龍」調貨；事實欄㈡⒋⒌所示之毒品則是女友林芷 嘉無償提供等語（見偵四卷第15頁），可見被告陳志豪於事 實欄㈡⒋⒌之犯行亦確有獲利。至其如事實欄㈡⒈至⒊
之犯行，雖無法獲知其間實際利差，被告陳志豪應無冒重刑 之危險出售毒品予他人之必要；況被告陳志豪亦一再明確供 稱其係販賣不是轉讓與陳國蓉如前述，從而，被告林芷嘉於 事實欄㈠⒈所示；陳志豪於事實欄㈡⒈至⒌所示販賣第 二級毒品犯行，均係基於營利之意圖所為無訛。㈢、又查: 甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。又甲基安非他命，亦經行政院衛生 署（已改制為衛福部）一再公告、重申禁用屬安非他命類之 減肥藥品及禁止使用安非他命類藥品，安非他命類藥品亦禁 止於醫療上使用，甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，多年來亦經相關主管機關及大眾傳 播媒體宣導，且甲基安非他命之危害，已為公眾所週知之事 ，被告林芷嘉亦坦認無訛如前述，可見被告林芷嘉對於第二 級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，有所認知。
㈣、綜上所述，本件事證已明確，被告林芷嘉於事實欄㈠⒈所 示之販賣第二級毒品犯行及如事實欄㈠⒉至⒋所示之轉讓 禁藥犯行；被告陳志豪如事實欄㈡⒈至⒌所示販賣第二級 毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪:
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林芷嘉如如事實欄㈠⒈及被告 陳志豪如事實欄㈡⒈至⒌所示所示販賣第二級毒品行為後 ，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定， 已於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修 正公布，並自公布後6 個月施行。修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五 百萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、 後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變 更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，參諸修正理由略以：「考量原 立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰 修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其
刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊 法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，上開被告林芷嘉、陳志豪所涉部分，自 應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2 項等規定。
㈡、次按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品外，亦為安非他命類藥品，並經行政 院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）75年7 月11日衛署 藥字第597627號公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第 1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故行為人明知為甲基 安非他命而轉讓予他人者，將同時成立毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條（規）競合情形，而應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一處斷。查被告林芷嘉明知甲基安非他 命為禁藥已如前述，其於如事實欄㈠⒉至⒋所示之時、地 轉讓予王進弘、陳志豪之數量及情狀，均無毒品危害防制條 例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之情形，故此法條競合關 係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪處斷（最高法院105 年度台上字第165 號 判決意旨參照）。
㈢、核被告林芷嘉如事實欄㈠⒈及被告陳志豪於如事實欄㈡ ⒈至⒌所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；另被告林芷嘉如事實欄㈠⒉⒊及⒋ 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（⒉⒋部分） 及第4 項轉讓禁藥未遂罪（⒊部分）。被告林芷嘉、陳志豪 各於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告林芷嘉轉讓甲基安非他命前 之持有行為，因與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行 為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完 整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害 防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意 旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定， 故就被告林芷嘉轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另 予處罰。又被告林芷嘉上開所犯1 次販賣第二級毒品罪及3 次轉讓禁藥罪；被告陳志豪上開所犯5 次販賣第二級毒品罪 ，犯意各別、行為互殊，各應予分論併罰。
㈣、公訴意旨雖認被告林芷嘉於事實欄㈠⒉⒊所為，亦具有販 賣毒品之故意及營利之意圖，而該當販賣第二級毒品之罪責
云云。然查: 以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為， 觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原 價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為 互殊，且異其處罰（最高法院104 年度台上字第2089號刑事 判決意旨參照）。核諸被告林芷嘉向王進弘收取之對價為1 錢5,000 元，均明顯低於同時期被告林芷嘉販賣予陳國蓉之 價格（半錢4,000 元）。又被告林芷嘉與王進弘斯時為男女 朋友，依渠等於該時期（108 年6 月19日及20日）之對話， 王進弘詢問「一個男生多少錢呢？」，被告林芷嘉回稱「6 」及迭稱只「賺5 百」等語（詳附表四對話記錄）。則被告 林芷嘉自承之1 錢成本5,500 元（6000減500 ），亦明顯高 於被告林芷嘉向王進弘收取之對價（1 錢5,000 元）；再者 ，參酌事實欄㈠⒉犯行當日，即108 年6 月20日渠等之對 話過程中，被告林芷嘉迭稱：「我有跟你計較什麼嗎？有時 候你沒給我賺，我有說什麼嗎？」、「我又沒每次都有賺好 嗎」等語。及一再向王進弘表明，其深愛王進弘，確遭王進 弘誤解及指責其賺取價差，致其深感痛苦甚至自殘（手又割 了一堆）。更因而以死立誓，表示「我發誓我如果真的賺你 很多，我出去就被車撞死，你的我跟你說多少，就是人家給 我的價，我一毛也沒多加上去，你要給我賺也好不要也罷， 我都沒關係。也沒想過要跟你計較。」等語（詳附表四編號 4 對話紀錄），則被告林芷嘉基此情感關係，而以其購毒之 成本價，甚至略低於成本之對價，提供毒品予王進弘，亦不 違常情；又於前揭對話過程中，被告林芷嘉稱：「要不要我 一個一個打去問給你看」，即表示可以當面讓王進弘聯繫毒 品上游。嗣於同日稍後，被告林芷嘉問：「有看到人嗎？」 ，王進弘稱：「有」，被告林芷嘉稱「有就好」及續問：「 他價格給你怎麼樣」，王進弘稱：「差不多」，被告林芷嘉 再問：「差不多是怎麼樣啊，說一下不行嗎，很神秘嗎？」 ，王進弘即傳送語音訊息予被告（詳附表四編號4 對話紀錄 ），即王進弘實際與被告林芷嘉之毒品上游見面洽詢價格後 ，王進弘亦肯認被告林芷嘉所回報之價格，確與上游告知之 價格，相差無幾。此外，事實欄㈠⒉犯行之當日下午，即交 付毒品前，被告林芷嘉更明確表示「我不賺這樣可以了吧！ 等等又要說我賺你很多了」、「這樣可以了吧！」等語（詳 上揭對話紀錄）。基此，依卷證資料所得，既無被告林芷嘉 購毒成本低於「一錢5,000 元」之明確事證，被告林芷嘉就 事實欄㈠⒉⒊之犯行，否認有何營利意圖，辯稱其與王進 弘是男女朋友關係，其並未賺價差且無販賣故意與營利意圖 ，僅係轉讓而已等語，自非無據。惟此部分之起訴事實與本
院認定被告林芷嘉此部分之犯罪事實間，其基本社會事實同 一，僅具有高低度之階段關係，本院仍應予以審理，爰依法 變更檢察官之起訴法條。
㈤、刑之加重、減輕事由：
⒈累犯之加重：
被告林芷嘉前因施用毒品案件，經原審法院以107 年度簡字 第847 號判處有期徒刑2 月確定，於108 年2 月23日准予易 科罰金執行完畢執行完畢；又因施用毒品案件，經原審法院 以108 年度簡字第503 號判處有期徒刑2 月確定，而於108 年10月15日准予易科罰金執行完畢；另被告陳志豪亦曾因施 用第二級毒品罪，經原審法院以102 年度簡字第3816號、10 2 年度審易字第2966號判決，各判處有期徒刑3 月、4 月、 4 月。上開3 罪經該院以103 年度聲字第812 號裁定應執行 有期徒刑8 月確定，並於103 年9 月11日因縮刑期滿執行完 畢出獄；又於105 年間因施用毒品案件，經原審法院以105 年度審易字第2194號判決判處有期徒刑5 月，並於106 年2 月2 日准予易科罰金執行完畢等情，均有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第97至107 、109 至12 0 頁) ，是被告林芷嘉、陳志豪前各受有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依 刑法第47條第1 項規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意 旨，衡酌被告林芷嘉、陳志豪前既曾因施用毒品案件，遭判 刑並執行完畢，理應知所警惕，竟各再犯本件罪質更為嚴重 之販賣或轉讓毒品罪，販賣毒品部分雖係同1 人，但其中被 告林芷嘉另轉讓禁藥犯行多達3 次；被告陳志豪販賣毒品部 分次數則多達5 次，顯見其等所為更是戕害他人身心健康， 足徵其等均未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情 節亦具相當惡性，自皆合於累犯加重其刑之立法目的，如加 重其所犯法定最低本刑，並無使其等所受刑罰超過其應負擔 罪責。是除其等各自販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部 分依法不得加重外，其餘部分依司法院大法官釋字第775 號 解釋意旨，認均有必要依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
⒉偵審自白之減刑：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法 理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵 查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑 。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備
構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述 之謂。至於該行為應如何適用法律，或被告、辯護人對阻卻 違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，均屬法院就所認定 之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題， 不影響其為自白。又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階 段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前 ，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院 為羈押前訊問時之自白均屬之。查：
⑴被告林芷嘉就如事實欄㈠⒈所示之販賣第二級毒品犯行； 被告陳志豪如事實欄㈡⒈至⒌所示5 次販賣第二級毒品犯 行，各已於偵查中供承在卷，復於原審、本院審理中坦承不 諱，業如前述，揆諸前揭說明，均應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，各予減輕其刑。
⑵次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，則較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院刑事大法 庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照），此亦為最高 法院最近統一之見解。查被告林芷嘉就如事實欄㈠⒉至⒋ 所示轉讓甲基安非他命之事實，於偵查、原審及本院亦均自 白犯行，而甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品外，同屬藥事法第22條第1 項 第1 款所列管之禁藥，是被告林芷嘉如事實欄㈠⒉至⒋所 為亦屬藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪所規範之事實，揆 諸前揭說明，被告林芷嘉如事實欄㈠⒉至⒋所示轉讓禁藥罪 部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減 輕其刑。
⒊供出毒品來源因而查獲之減刑：
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文，然所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年 度台上字第203 號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係， 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲其
他正犯或共犯，即得依前開規定予以減刑（最高法院97年度 台上字第1475號判決意旨參照）；另行為人轉讓同屬禁藥之 第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量 ）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條 例第17條第2 項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑 ，已如前述，本於同一法理，倘被告符合毒品條例第17條第 1 項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始 符平等原則（最高法院110 年度台上字第552 號刑事判決意 旨參照）。經查:
⑴被告林芷嘉部分:
被告林芷嘉於108 年7 月25日警詢及偵訊中時供出其事實欄 ㈠⒈至⒊所示販賣及轉讓之甲基安非他命係向綽號「哥仔 」之林○南所購得，另如事實欄㈠⒋所轉讓之甲基安非他 命係向綽號「吳圓」之陳怡瑩所購得等語（見偵二卷第128 至130 、211 至213 、245 至249 頁），惟被告林芷嘉雖曾 指認綽號「哥仔」為真實姓名林○南之男子，然依卷附臺灣 高等法院在監在押全國紀錄表所示，林○南自107 年1 月3 日起，即因案羈押於桃園看守所（見原審卷第233 至234 頁 ），自不可能為其毒品來源，嗣被告林芷嘉稱係因對該上手 長相有些模楜故，而其所稱綽號「哥仔」之男子，經警方至 被告林芷嘉所稱交易地點查緝及調閱相關資料後，仍未能查 證犯嫌真實姓名年籍及正確居住地，致無法追查犯嫌真正身 分，亦查無不法事證；至被告林芷嘉所稱向吳怡瑩（綽號吳 圓）之女子人購買部分，則經警局報請臺灣高雄地方檢察署 檢察官指揮偵辦，並由原審法院核准實施監察後，警方於10 8 年9 月10持原審法院核發之搜索票緝得吳怡瑩到案，且已 移送臺灣高雄地方檢察署偵查，經起訴後，原審法院以109 年度訴字第44號、第347 號判處吳怡瑩有期徒刑在案等節， 凡此均有高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊109 年3 月2 日 職務報告、原審法院109 年度訴字第44號、第347 號刑事判 決足憑（見原審一卷第87至91、二卷第153 至172 頁）。本 院審諸上情，及斟酌綽號「吳圓」之陳怡瑩確於108 年4 月 初某日，以18,000元販賣重量半台之甲基安非他命予被告林 芷嘉（詳參上揭判決），而此與被告林芷嘉於事實欄㈠⒋ 部分之犯行間有時序上之因果關係，毒品價量上亦有論理上 之合理關聯，參諸上開最高法院之見解，被告林芷嘉就所犯 如事實欄㈠⒋轉讓禁藥之犯行，應認亦有供出毒品來源因 而查獲之減刑事由，考量被告林芷嘉本案所為之轉讓第二級 毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節仍非輕，自不宜
逕予免除其刑，爰就此部分依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
⑵被告陳志豪部分:
被告陳志豪如事實欄㈡⒋⒌所示2 次販賣甲基安非他命犯 行，依高雄市政府苓雅分局109 年11月19日高市警苓分偵字 00000000000 號函覆略以：因被告陳志豪指證毒品上游，而 查獲林芷嘉等語（見原審一卷第399 至403 頁），是本院審 酌其向被告林芷嘉無償取得甲基安非他命及其於如事實欄 ㈡⒋⒌所示之2 次販賣甲基安非他命犯行，彼此間確有有時 序上之因果關係，毒品價量上亦有論理上之合理關聯，足見 被告就如事實欄㈡⒋⒌所示2 次販賣甲基安非他命犯行確有 供出毒品來源因而查獲之減刑事由，考量被告陳志豪本案所 為之販賣第二級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節 非輕，均不宜逕予免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕其刑。
⒋被告林芷嘉如事實欄㈠⒊未遂之減刑：
被告林芷嘉如事實欄㈠⒊所示轉讓禁藥犯行（1 次），因 未及交付禁藥就為警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2 項 減輕其刑，並依法先加重後依次遞減其刑。
⒌被告陳志豪自首之減刑：
被告陳志豪係因毒品案件遭通緝，而遭警方逮捕，至被告陳 志豪所犯如事實欄㈡⒈至⒌之販賣甲基安非他命犯行，警 方當時並未掌握，係因被告陳志豪主動供出並交付身上毒品 及手機供警方查扣等節，有高雄市政府苓雅分局110 年9 月 1 日高市警苓分偵字第OOOOOOOOOOO 號函暨所附偵查隊職務 報告附卷可稽（見本院卷第177 至179 頁），是被告陳志豪 顯係就未發覺之事實欄㈡⒈至⒌所示販賣第二級毒品犯行 自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依 法先加重後依次遞減其刑。
⒍加重、遞減其刑之適用：
被告林芷嘉就販賣、轉讓第二級毒品均有因累犯加重其刑、 其中所犯如事實欄㈠⒋部分因供出上游、如事實欄㈠⒈ 至⒋部分皆有自白、如事實欄㈠⒊未遂而減輕其刑之情況 ；被告陳志豪亦均有因累犯加重其刑、其中所犯如事實欄㈡ ⒋⒌部分因供出上游、如事實欄㈡⒈至⒌部分皆有自白而 減輕其刑及自首減輕其刑之適用，則被告林芷嘉、陳志豪所 犯如上開所示之犯行，除販賣第二級毒品犯行，法定本刑為 無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第71條、第70條規 定，均加重後，遞減輕之。
⒎本件被告林芷嘉、陳志豪均無刑法第59條酌減其刑規定之適
用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在 客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期 仍嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯 罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於 法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28 年度上字第1064號、45年度台上字第1165號、102 年度台上 字第4311號判決意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。而修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為 「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，固然非輕，惟此屬立法 者之形成自由，且立法機關亦於毒品危害防制條例第17條明 定減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是法院就販賣 毒品案件，自不宜一律以販賣之數量非鉅、獲利不豐等量刑 審酌事項，再依刑法第59條為刑之酌量。衡諸販賣第二級毒