臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第712號
上 訴 人
即 被 告 蘇聖暉
選任辯護人 顏宏斌律師
參 與 人 周宜鋒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109 年度訴字第509 號，中華民國110 年4 月19日第一審判決
（追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第11202 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未諭知沒收附表編號5 所示之物部分撤銷。甲○○所有之附表編號5 所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○知道4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮都是毒 品危害防制條例所規定的第三級毒品，不得販賣，竟意圖營 利，而與鄧丞勛（經原審判處罪刑確定）、少年劉○琮（民 國91年11月間生，姓名、年籍詳卷，由臺灣高雄少年及家事 法院審理中）共同基於販賣第三級毒品的犯意聯絡，由乙○ ○於109 年5 月24日晚上10點3 分左右，持附表編號5 所示 行動電話（含網路卡，下同，不另贅述），以通訊軟體微信 （暱稱「猜猜我是誰」），在群組內發送內容為：「大高雄 （營）24Hr不斷電，（營）美酒（酒）小姐（菸），小米自 取400 外送450 ，新版白馬馬力夯（酒）自取300 外送400 ，超優質小姐（菸）自取1700外送1900，量多皆可談價，一 律現金交易」之販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分 之毒品咖啡包（包裝標示「小米」字樣）的廣告訊息。經警 方人員鄭彥奇於同日進行網路巡邏發現之後，乃喬裝為毒品 買家，透過微信（暱稱「時淒宮紛」）與乙○○聯絡毒品交 易事宜，雙方講妥以新臺幣（下同）4500元的代價，交易前 述毒品咖啡包10包。乙○○再將鄧丞勛（微信暱稱「滅霸」 ）加入其與鄭彥奇的對話群組中，並在群組內討論見面交易 事宜，達成共識後，鄧丞勛就騎乘機車搭載劉○琮，於隔天 （25日）凌晨1 點49分左右，持附表編號1 所示之毒品咖啡 包10包，至高雄市○○區○道○路00號前要進行交易，結果
警方人員馬上表明身分而當場逮捕鄧丞勛（劉○琮則趁亂逃 逸），且扣得附表編號1 至4 所示物品，之後警方人員因查 獲乙○○涉嫌其他販賣毒品案件，發現其使用相同之微信暱 稱（即「猜猜我是誰」），因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、 上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人，在本院審判程 序中都同意有證據能力（見本院卷第114 頁），本院並考量 這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且 與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程 序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越 豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依 照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳 述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事 實欄所載的犯罪事實予以坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的 犯罪行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的自白（見追警卷 第1 至5 頁、追偵卷第19至23頁、追訴卷第85至93、167 至168 、180 至181 頁、本院卷第68至70、114 、121 至 122 頁）：證明被告於偵查、原審及本院審理過程中，對 於本件犯行，全部都坦白承認。
（二）證人鄧丞勛在警詢、偵查、原審及少年法院審理中的陳述 （見警二卷第11至19頁、偵一卷第39至43、173 至175 、 193 至203 頁、聲羈卷第27至29頁、訴卷第53至60頁、追 訴卷第133 至137 頁）、少年劉○琮在警詢、偵查、少年 法院調查時的陳述（見追警卷第7 至11頁、偵一卷第145 至147 頁、追訴卷第127 至131 頁）：證明被告及鄧丞勛 、少年劉○琮共同為本件毒品交易之相關事實。（三）員警鄭彥奇製作的職務報告（見追警卷第47頁）、暱稱「 猜猜我是誰」之人在微信群組發送上述廣告訊息的截圖照 片（見追偵卷第35頁）、暱稱「猜猜我是誰」與「時淒宮 紛」之微信對話截圖照片（見追警卷第49至52頁）、暱稱 「猜猜我是誰」、「時淒宮紛」、「滅霸」之微信群組對 話截圖照片（見追警卷第53至56頁）、原審勘驗暱稱「猜 猜我是誰」與「時淒宮紛」微信語音對話之勘驗筆錄（見 追訴卷第86至87頁）：證明被告在微信群組內發送販賣毒 品咖啡包之廣告訊息，之後與員警鄭彥奇喬裝之客人商論 交易毒品咖啡包之過程等事實。
（四）交易現場監視錄影翻拍照片（見追警卷第67至69頁）、高 雄市政府警察局岡山分局偵查隊搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表（見警二卷第21至27頁）、高雄市立凱旋醫院高市 凱醫驗字第64514 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷 第87至91頁）、內政部警政署刑事警察局109 年9 月28日 刑鑑字第1090069137號鑑定書（見追偵卷第37頁）：證明 警方人員查獲鄧丞勛時，扣得附表編號1 至4 所示物品， 其中附表編號1 所示物品經送高雄市立凱旋醫院及內政部 警政署刑事警察局鑑驗結果，均驗出4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮成分。
三、關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀 上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行 為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的 方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模 式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並 科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾 都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特 別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至 於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危 險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。本件 被告與喬裝成購毒者的警方人員間，顯然沒有特殊的親誼關 係存在，依照常情，被告不至於在未圖取利益的狀況下，從 事前述販賣毒品的行為。且依據被告於本院審理中所述，其 是因為可從中獲取毒品施用，才會從事販毒的行為（見本院 卷第69頁），足見其為前述販賣第三級毒品犯行時，顯然具 有營利的意圖。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，並應依法予 以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、關於法律修正的說明：被告行為之後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第9 條、第17條第2 項等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。其中該條例 第4 條第3 項部分，修正後的規定將法定刑提高，並沒有對 被告較為有利。而該條例第9 條則於第3 項增訂：「犯前5 條之罪（含該條例第4 條各項之販賣毒品罪）而混合二種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑 至2 分之1 」等規定，而增加加重其刑的規定，自對被告較 為不利。另關於該條例第17條第2 項部分，於修正前的內容 為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及
歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正的立法理 由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考 量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然是規定「審判 中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於 歷次審判中，即使只有1 次自白犯罪，自仍應認其符合修正 前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務 向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中 」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告 實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比較新舊法結果 ，此部分修正後的規定並沒有對被告較為有利。經綜合比較 前述修正前、後的規定後，修正後的規定沒有對被告較為有 利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項、第9 條（即本件被告前述犯行，雖 有修正後毒品危害防制條例第9 條第3 項規定之情形，但不 依修正後的規定加重其刑）、第17條第2 項等規定。二、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮都是毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定的第三級毒品，而本件被告先在通訊軟 體上散布販賣毒品的訊息，並與喬裝購毒者的警方人員達成 交易毒品的合意，顯已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實 行，但因警方人員是為了蒐證的目的而喬裝購毒者，並無實 際買受上述毒品咖啡包的真意，事實上不能真正完成買賣行 為，故被告此次販賣行為僅屬未遂。因此，被告前述犯罪行 為，是犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項的 販賣第三級毒品未遂罪。
三、被告與鄧丞勛、少年劉○琮間，就本件犯行有犯意聯絡及行 為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。四、刑的加重、減輕事由
（一）被告於案發時是已經滿20歲的成年人，而劉○琮當時則是 未滿18歲的少年（參見其2 人之年籍資料），且被告知道 劉○琮是未滿18歲之人，此經其於原審時坦認在卷（見追 訴卷第167 頁），則被告與少年劉○琮共犯本案，應依兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段的規定加 重其刑。
（二）被告就本件犯行，於偵查及法院審理中都有自白犯行，已 如前述，故應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 的規定予以減輕其刑。
（三）被告雖然已經著手實行販賣第三級毒品犯行，但其犯罪行 為僅屬於未遂階段，已如前述，情節較為輕微，故依據刑 法第25條第2 項的規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。（四）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出 毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資 料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特 徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品 來源發動調查或偵查並進而破獲。被告於原審審理中，雖 然有具狀供稱其毒品來源為綽號「白的」、「三仔」之人 （見訴卷第177 頁），但其所提供的資訊並不夠具體、明 確，故連該2 人的真實身分均無法得知，更遑論因而查獲 。而經原審向臺灣橋頭地方檢察署、屏東縣政府警察局里 港分局查證結果，亦均表示未因被告供述而查獲其毒品來 源，此有臺灣橋頭地方檢察署110 年3 月15日橋檢信律10 9 偵11202 字第1109008776號函（見追訴卷第187 頁）、 屏東縣○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里○○○○00 000000000 號函（見追訴卷第189 頁）、員警鄭彥奇製作 的職務報告（見追訴卷第191 頁）可以證明，故被告所供 之毒品來源未遭查獲，而與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定的要件不符，自無從依該規定對被告前述 販賣毒品犯行減免其刑。
（四）被告本件犯行，有兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段的加重事由，另同時有修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項及刑法第25條第2 項的減輕事由，應依刑 法第71條第1 項、第70條規定，先加重後遞減其刑。五、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：
（一）原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項 、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑 法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項等 規定，並審酌：「被告明知三級毒品咖啡包使用容易成癮 ，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家 庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，而為 本案販賣毒品犯行，實應給予一定之非難；但考量被告始 終坦承犯行之犯後態度；本案查獲第三級毒品咖啡包僅10 包，數量非多；被告陳稱大學畢業之智識程度，目前在夜 市工作，及其收入及家庭經濟狀況（見追訴卷第181 頁） 」等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年10月。（二）原審另就沒收部分說明：
⒈扣案如附表編號1 所示毒品咖啡包10包，是由被告交付給 鄧丞勛後，再由鄧丞勛攜帶前往指定地點交易，此據其2
人供述在卷【見訴卷第56、157 頁，故被告於本院審理中 改稱該等毒品咖啡包並非其所提供（見本院卷第70頁）， 並不可採】，顯屬被告所有之物，且該等咖啡包均檢出第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，屬違禁物， 自應依刑法第38條第1 項之規定，於被告部分宣告沒收。 又包裝上述毒品之包裝袋因與各該毒品無從分離，且無分 離之實益，應一併宣告沒收。此外，上述毒品經取樣鑑驗 部分，既已驗畢滅失，故不再諭知沒收。
⒉鄧丞勛所持用如附表編號2 所示之行動電話1 支，為本案 聯絡販賣毒品交易事宜所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於鄧丞勛部分宣告沒收。 ⒊毒品危害防制條例第19條第2 項規定：「犯第四條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，依92年7 月9 日 修正本條例之立法說明：「第3 項（105 年6 月22日修正 為第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務 上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具 並無疑義，故本項不需再予修正」，故依本項規定沒收之 交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯 罪行為人者，始得沒收。扣案如附表編號3 所示機車1 台 ，雖為鄧丞勛販賣毒品時騎乘到場之交通工具，但車主乃 為林宏曄，並非鄧丞勛，自無從依據上述規定宣告沒收。 又扣案如附表編號4 所示之西瓜刀1 把，與本案無關，亦 不予宣告沒收。
（三）經核原判決之認事用法均無違誤，量刑也已經依刑法第57 條規定詳細審酌，且所判處的刑度妥適，對於上述沒收的 諭知，亦屬正確。
（四）被告上訴意旨雖主張：被告始終坦承犯行，且因本案屬誘 捕偵查而未獲得任何利益，又被告並無前科，一時思慮不 周而犯本案，日後當無再犯之虞，另被告家庭經濟狀況不 佳、家中尚有幼子需被告扶養，請綜合考量上情，改判較 輕之刑，並為緩刑之諭知。
（五）被告所犯上述販賣第三級毒品未遂罪，經依前述兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項等規定，先 加重後遞減其刑後，在有期徒刑以「月」為單位的情形下 ，可判處的最低刑為有期徒刑1 年10月，故原審所量處之 刑，已無再予從輕之空間。再者，依據被告及鄧丞勛、少 年劉○琮於警詢、偵訊中所述（出處詳前），被告除本案 外，於本案案發期間，另有參與其他多起販賣毒品案件（ 依據臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，該等案件目前另
案審理中），可知被告為本案犯行，並非一時失慮才偶然 為之；況且，販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，以 被告為心智成熟的成年人，且學歷為大學畢業的智識程度 ，當知不能夠從事此一犯行，以免毒品流入市面、危害他 人身體健康，但其卻選擇反覆從事販毒行為，足見其法治 觀念淡薄。因此，即使考量被告犯後態度、其於本案無實 際利得、被告無經判處罪刑確定的前科紀錄及其家庭狀況 等情，本院認被告於本案犯行所彰顯之惡性仍應予懲戒， 並無「以暫不執行為適當者」的情形，故不宜宣告緩刑。（六）從而，被告以前述理由提起上訴，並無理由，應予駁回其 上訴。
六、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：
（一）於104 年12月30日修正公布、而於105 年7 月1 日施行的 刑法，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法 說明可作為參考），因此，「沒收」應可以與「本案部分 （即罪刑部分）」為區分。又刑事訴訟法第348 條第2 項 前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分， 視為亦已上訴」【本案是於110 年7 月5 日繫屬本院，時 間在刑事訴訟法第348 條修正、施行後（施行時間為110 年6 月18日），應適用修正後之規定），而該規定所謂「 有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因 一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人只對於判決 之本案部分提起上訴時，因為是就犯罪行為（即沒收的前 提事實）有所爭執，對於是否應（得）沒收，自然會發生 影響，故此時沒收部分應認為是「有關係部分」，視為亦 已上訴。但沒收既然具有獨立性，故上訴審法院仍得就本 案部分與沒收部分予以分別裁判，而在以上訴無理由而駁 回本案部分之上訴的情形下，單獨就沒收有違誤部分予以 撤銷，並另行諭知適法之沒收。
（二）本件被告是持扣押於另案（即臺灣橋頭地方法院110 年度 訴字第75號案件，下同）之附表編號5 所示行動電話發送 販賣本件毒品咖啡包之廣告訊息，此經被告在本院審理中 陳明在卷（見本院卷第69頁），故該行動電話乃是供被告 犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，依照毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，應予宣告沒收。原審未就該行 動電話諭知沒收，亦未說明有何例外不予諭知沒收的情形 ，容有不當。
（三）依據被告於本院審理中所述（見本院卷第69頁），及另案 被告甲○○於另案審理中的陳述（見本院卷第86頁），附
表編號5 所示行動電話乃是甲○○所有，本院因而依刑事 訴訟法第455 條之12第3 項規定，依職權裁定命甲○○參 與本案沒收程序。但參與人甲○○經合法通知而不到庭， 此有本院送達證書、刑事報到單、甲○○之戶籍資料查詢 結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證，依刑 事訴訟法第455 條之24第2 項規定，本院不待其陳述意見 而逕行判決。而審酌上述行動電話乃是被告與甲○○共犯 另案販賣毒品案件所使用的「工作機」，此經被告及甲○ ○於另案審理中陳述明確（見本院卷第86頁），可知該行 動電話乃是專供販賣毒品使用，故即使在本案中對甲○○ 諭知沒收，亦無過苛之虞等可例外不予沒收的狀況存在（ 刑法第38條之2 第2 項：「宣告前二條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」 的規定，未經毒品危害防制條例排除適用，且該規定本來 就是針對義務沒收所為的規範，因此，即使是毒品危害防 制條例第19條第1 項之義務沒收，仍可適用刑法第38條之 2 第2 項的規定而不宣告沒收）。因此，依據毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，對甲○○予以宣告沒收附表編 號5 所示行動電話。又因該行動電話已扣押在另案，並無 不能或不宜執行沒收的狀況，故不同時諭知追徵其價額， 併予說明。
（四）原審就沒收部分既有前述違誤之處，自應由本院將原判決 關於未諭知沒收附表編號5 所示行動電話部分予以撤銷改 判。
伍、同案被告鄧丞勛部分，因檢察官及鄧丞勛均未上訴而確定， 故此部分不屬於本院審判的範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3、6 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣押物 │數量 │
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│1 │毒品咖啡包（印有「小米」字樣），檢出第三級毒│10包 │
│ │品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西洋成分（依據內政部│ │
│ │警政署刑事警察局鑑定書，驗前總淨重約62.91 公│ │
│ │克，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重共約1.25公│ │
│ │克，硝甲西洋則量微無法估算純質淨重） │ │
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│2 │IPhone行動電話（IMEI：000000000000000 、含門│1 支 │
│ │號0000000000號SIM 卡1 張） │ │
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│3 │車牌號碼000-0000號普通重型機車 │1 台 │
├──┼──────────────────────┼───┤
│4 │西瓜刀 │1 把 │
├──┼──────────────────────┼───┤
│5 │Iphone 8 plus 行動電話（黑色，IMEI：00000000│1 支 │
│ │0000000 號，內含網路卡1 張，另案扣押） │ │
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