臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第710號
上 訴 人
即 被 告 楊士平
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第
1294號，中華民國110 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署108 年度偵字第5860號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
楊士平犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年捌月；扣案如附表編號2 所示之物沒收。
事 實
一、楊士平因電玩賭博缺錢，知悉加油站大夜班時段員工人數稀 少，遂預謀持刀強盜加油站，乃意圖為自己不法之所有，基 於強盜之犯意，於民國108 年5 月25日凌晨0 時23分許，先 騎乘機車前往屏東縣○○鄉○○○路0 號日日春加油站股份 有限公司（下稱日日春加油站）勘查地形，勘查後返回其配 偶陳○華（確實姓名詳卷，2 人已於108 年6 月25日離婚） 位在屏東縣九如鄉洽興村洽興路之娘家（詳細地址詳卷）。 嗣於108 年5 月25日凌晨2 時20分許，楊士平攜帶其所有、 客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使 用之如附表編號1 所示廚刀1 把，並戴上如附表編號2 所示 口罩，用以遮掩臉部特徵，手部則戴手套，以避免留下指紋 等生物跡證，自上開陳○華娘家出發，然後沿屏東縣九如鄉 平和路、昌榮路、里港鄉里中路、大港洋大排水渠旁道路， 右轉里港鄉中山南路步行前往日日春加油站。於同日凌晨3 時許抵達該加油站後，因見案發地點2 號加油島屋內僅有員 工鄧兆華獨自1 人值大夜班，遂走向鄧兆華，及至鄧兆華發 現楊士平走至其面前時，楊士平即以右手舉起前開廚刀指向 鄧兆華、並開口喊稱「搶劫」，因楊士平手中持刀，且與鄧 兆華相距甚近，加油島屋內亦無可供閃躲之空間，鄧兆華為 保全性命僅能配合打開收銀機抽屜，取出收銀機抽屜內之現 金財物共計新臺幣（下同）3600元交付楊士平，楊士平即以 上開脅迫手段，至使鄧兆華不能抗拒，而取得上開3600元。 楊士平旋即逃離日日春加油站，先左轉中山南路，再左轉進 入大港洋大排水渠旁道路，並在路旁將所穿著之如附表編號
3 所示之黑色長袖上衣脫去，僅著附表編號4 所示之黑色短 袖上衣，並將其配戴之口罩丟棄在路旁，其後見路旁有廢棄 腳踏車，即取出騎乘，惟因該腳踏車前後輪胎無氣不好騎， 楊士平騎至里中路與光復巷口時即放棄騎車再改為步行，再 沿光復巷、德安路，返回上開陳○華娘家。嗣因鄧兆華於遭 強盜後隨即報警，經警調閱監視錄影畫面，循線查獲楊士平 丟棄之如附表編號2 所示之口罩，並於同年6 月18日11時50 分許，因另案（即原審法院108 年度訴字第960 號強盜案件 ）至上開陳○華娘家拘獲楊士平，且分別扣得如附表編號1 、編號3 至6 所示之物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告楊士平（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第89至92頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，坦承不諱（見本院卷第148 至 149 頁、第150 至151 頁），且經證人即被害人鄧兆華於警 詢、偵查及原審證述有前開遭人持刀強盜3600元之事實明確 （見警卷第8 頁正面至第9 頁反面、偵卷第12至13頁、原審 卷第262 至294 頁）、證人即員警王峻胤、陳武亮、黃欣傑 分別於原審證陳本案之破案過程綦詳（各見原審卷第167 至 175 頁、第274 至283 頁、第284 至293 頁），並有日日春 加油站及路口監視器錄影畫面翻拍照片、扣案口罩查獲地點 照片、被告逃逸時騎乘之腳踏車照片（見警卷第15至19頁、 第21至38頁、第42至45頁）、被告使用0000000000門號雙向 通聯紀錄、通訊數據上網歷程（見偵卷第52至56頁）、遠傳
電信股份有限公司函暨所附基地台涵蓋範圍圖（見原審卷第 103 至107 頁）在卷，及如附表所示之物扣案可資佐證。又 扣案之如附表編號2 所示口罩，經送鑑定結果，與被告之DN A-STR 型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局108 年8 月 22日刑生字第1080901242號鑑定書（見偵卷第23至24頁）、 屏東縣政府警察局里港分局刑案現場勘察採證報告表（見偵 卷第26至27頁）、內政部警政署刑事警察局109 年3 月17日 刑生字第1090024809號函及所附口罩採樣部位照片（見原審 卷第99至101 頁）存卷可憑。是足認被告前揭自白係屬事實 ，堪以採信。
㈡按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於使 人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一般 通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；又按 所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方 法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能保 持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為人 當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人之 抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立要 無影響。本件被告於犯案時，係以右手舉起前開廚刀指向鄧 兆華、並開口喊稱「搶劫」，而因被告手中持刀，且與鄧兆 華相距甚近，加油島屋內亦無可供閃躲之空間，鄧兆華為保 全性命僅能配合打開收銀機抽屜，取出收銀機抽屜內之3600 現金交付被告等情，業經證人鄧兆華於偵訊及原審證述明確 （見偵卷第12頁、原審卷第265 至269 頁），此復為被告所 不否認。據之酌以被告為本件犯行時，其所持以犯罪之物品 又係刀身為金屬製，刀刃尖銳、鋒利，刀刃長約26公分之廚 刀（有該扣案水果刀照片可稽，見原審卷第312 頁），則被 告斯時舉刀指向鄧兆華，顯然有意藉此使鄧兆華不敢反抗， 則就本件整體犯罪行為及當時存在之具體事實觀察，並徵諸 社會一般通念，堪認被告所為之脅迫行為，已達使鄧兆華不 能抗拒之程度，而合於強盜罪之犯罪構成要件。 ㈢被告於原審審理時雖否認犯行，然核與前開客觀事證不符， 無可憑採。
㈣綜上，事證明確，被告上揭強盜犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪部分：
㈠被告行為後，刑法第330 條第1 項所稱之同法第321 條第1 項，固亦於108 年5 月29日修正，並自同月31日生效施行， 惟與被告此部分行為有關之該條項第3 款僅係「者」字之文 字修正，並未影響刑法第330 條之法律效果，故此部分無新
舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時 之新法，即以修正後之刑法第321 條第1 項第3 款之規定。 ㈡按刑法第330 條加重強盜罪，以犯強盜而具有刑法第321 條 第1 項各款情形之一者，為其構成要件。次按，刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊 盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上 足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均 屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告為前開犯行所攜 帶之廚刀，刀身為金屬製，刀刃尖銳、鋒利，刀刃長約26公 分，有該扣案水果刀照片可稽，前已述及，衡情自足以對人 之生命、身體、安全產生威脅，核屬兇器無誤。 ㈢是核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同 法第321 條第1 項第3 款之情形，應論以刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微及被告無前 科、素行端正、自白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告正值壯年，非 無謀生及賺取所需之能力，然僅因電玩賭博缺錢，即起意為 上揭犯行（此業經被告自承在卷，見本院卷第149 頁），核 其動機難認良善，所為又對社會治安有重大之危害，實難認 其犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般 同情，縱宣告法定最低度刑度，猶嫌過重之情事。至辯護人 主張被告於警詢已坦認犯行，下手尚有節制，主觀惡性非鉅 ，且所得財物亦僅為3600元，又已與日日春加油站及鄧兆華 達成和解等情，揆之前開說明，至多僅可為法定刑內之科刑 標準，並非刑法第59條酌減其刑之事由，是辯護人執前詞請 求依刑法第59條酌減被告之刑，尚難採納。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權， 於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕 重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被 告犯後於本院審理時，業已坦承犯行，並於110 年9 月7 日 、同月8 日，分別與鄧兆華、日日春加油站達成和解，各賠 償5000元、3600元，並均已給付完畢，二者亦均於和解書中 表示願原諒被告，有各該和解書在卷可憑（見本院卷第120 至122 頁、第124 至126 頁），原判決量刑及沒收未及審酌 此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被
告適當之刑，並為沒收之合法適用，尚有未合。被告上訴意 旨指摘原判決量刑過重，非無理由，自應由本院將之撤銷改 判。
四、科刑：
爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思循合法途徑賺取 所需，僅因電玩賭博缺錢，即持前開足以對人之生命、身體 、安全產生威脅之廚刀強盜他人財物，雖強盜所得共僅3600 元，然所為顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念；又其所 為雖未造成被害人鄧兆華之身體傷害，然已對其心理造成相 當大之傷害，對於社會治安更有重大之危害，至為不該。惟 念其犯後於本院審理時終能坦認犯行之犯後態度，且與鄧兆 華及日日春加油站達成和解，二者並均於和解書中表示願原 諒被告，有如前述，酌以其犯罪動機、手段、素行，及所自 陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第367 頁、本院卷第15 1 至152 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 年8 月。五、沒收：
㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。 又「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之。」同法第38條之2 第3 項亦有 明定。查被告因前揭犯行所取得之現金3600元，固屬其犯罪 所得且未扣案，本應依前揭刑法第38條之1 第1 項前段規定 宣告沒收、追徵，然被告已與鄧兆華、日日春加油站達成和 解，各賠償5000元、3600元，並均已給付完畢，有如前述， 核其賠償之金額已高於本件犯罪所得，若再宣告沒收，將有 過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第3 項規定，不予宣告沒收 。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案如附 表編號2 所示之口罩，為被告於犯案時戴用，於犯案後即行 丟棄，足認係被告被告所有，供其本案犯罪時用以遮掩臉部 特徵所用，為供犯罪所用之物，爰依上開規定宣告沒收。 ㈢附表編號1 所示之廚刀，為被告所有供本案犯罪所用之物， 雖據被告於警詢時供陳在卷（見警卷第2 至4 頁），並有上 揭監視器錄影翻拍照片可稽，然已於原審法院108 年訴字第 960 號強盜案件（下稱另案）經判決宣告沒收並執行沒收完 畢，有該判決書、臺灣屏東地方檢察署檢察官扣押（沒收） 物品處分命令在卷可稽（見原審卷第466 至471 頁、第474
頁），無重複宣告沒收之必要，爰不宣告沒收。附表編號3 至6 所示衣褲、帽等物，無證據證明係被告專為本案所購買 使用之物，應係其平日穿著所用，而非供被告本案遮蔽身形 、使人不易辨別身分之用，均不予宣告沒收。又被告犯罪時 所戴，用以避免留下指紋等生物跡證之手套，並未扣案，且 無證據證明尚未滅失，亦不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
書記官 吳宗霖
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第330 條》
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321 條》
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────────┬─────────────┐
│編號 │物品名稱、數量 │備註 │
├───┼───────────┼─────────────┤
│1 │廚刀1 把 │另案扣押（已另案執行沒收）│
├───┼───────────┼─────────────┤
│2 │淺藍色口罩1 個 │本案扣押 │
├───┼───────────┼─────────────┤
│3 │黑色長袖上衣1 件 │另案扣押（已廢棄） │
├───┼───────────┼─────────────┤
│4 │黑色短袖上衣1 件 │另案扣押（已廢棄） │
├───┼───────────┼─────────────┤
│5 │牛仔褲1 件 │另案扣押（已廢棄） │
├───┼───────────┼─────────────┤
│6 │棒球帽（原判決稱之為「│另案扣押（已廢棄） │
│ │鴨舌帳」）1 頂 │ │
└───┴───────────┴─────────────┘