臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第696號
上 訴 人
即 被 告 王哲文
選任辯護人 蘇偉哲律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院109 年度訴字第631 號，中華民國110 年4 月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第4692、8398號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王哲文明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，於民國108 年9 月11日15時41分許，以 門號0000000000號行動電話與戴進發使用之0000000000號行 動電話聯繫毒品交易事宜後，約定在址設高雄市○○區○○ ○路00號全家便利超商外見面。王哲文隨後騎乘機車抵達上 開便利超商與戴進發會面，以新臺幣（下同）500 元之價格 ，販賣海洛因1 包予戴進發，並收受價金而完成交易。經警 對王哲文前開門號實施通訊監察，並於109 年2 月19日執臺 灣高雄地方法院法官核發之搜索票至王哲文位於高雄市○○ 區○○街00巷0 號住處執行搜索，當場扣得王哲文使用之前 開門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），因而 查獲。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全
相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 。查證人即購毒者戴進發109 年2 月19日警詢所為之陳述， 為被告以外之人於審判外之陳述，且核其所述內容，雖與其 於原審證述內容有異，然與其於偵查中結證內容大致相符， 該偵訊證述又具證據能力（詳後述），則該警詢陳述，難認 具有執之作為認定被告犯罪事實證據之必要性，復經上訴人 即被告王哲文（下稱被告）及辯護人否認其證據能力，依上 開說明，自無證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」乃偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正 取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔 保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆 錄製作過程可信之外在環境與條件，已足以取代審判中經反 對詰問之信用性保障，而原則上賦予證據能力，僅於有顯不 可信之情況，才例外不承認其證據適格。至英美法系所謂之 毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之 取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致 均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得 ，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況， 分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無 證據能力。本件辯護人雖主張證人戴進發109 年2 月19日警 詢陳述，有遭警方誤導之嫌，應無證據能力，進而，其翌日 （即20日）於偵查中結證後所為之證詞，亦有可能係為迎合 檢察官等語（見本院卷第191 頁）。然據證人即製作戴進發 警詢筆錄之員警王仕宏於本院審理時具結證稱：109 年2 月 19日製作戴進發警詢筆錄前，有先跟戴進發晤談，戴進發本 來就有承認跟被告購毒，且從來沒講說是跟被告合資購買毒 品，伊並沒有叫戴進發指認被告販毒，警詢筆錄也是經戴進 發仔細看過後才簽名的等語（見本院卷第193 至196 頁）； 證人戴進發亦結證稱：當天到警局後，過一下子才做筆錄， 中間有詢問我，警方應該是沒有要我把被告供出來，他是要 我指認另一個藥頭「傻宗」（台語，同音），但我不認識「 傻宗」，當時警方在問什麼我瞭解，他沒有叫我供出被告。
隔天去地檢署複訊的時候，檢察官做的筆錄有照我的意思記 載，檢察官也沒有要我供出被告跟「傻宗」等語（見本院卷 第185 至190 頁），足見證人戴進發109 年2 月19日警詢時 ，並無受員警誘導陳述而指證被告之情，其於翌日之偵訊， 亦係本於自由意志而為陳述。又證人戴進發109 年2 月20日 於偵查中所為之證述，既經具結，且無何顯有不可信之情況 ，復無證據證明其上揭證述，有何例外不具證據能力之情形 ，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具有證據 能力。
三、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決 後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘 均同意有證據能力（見本院卷第87至89頁），且於本院言詞 辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證 據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上 開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證 據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係 屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認有於108 年9 月11日15時41分許，以前揭行 動電話與戴進發為如附表一所示之通聯後，雙方即在址設高 雄市○○區○○○路00號全家便利超商外見面之事實，惟矢 口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：我是跟戴進發各出 資500 元，合資向上游購買毒品，並沒有販賣毒品給戴進發 等語。經查：
㈠被告於108 年9 月11日15時41分許，以前揭行動電話與戴進 發為如附表一所示之通聯後，雙方即在址設高雄市○○區○ ○○路00號全家便利超商外見面，被告並向戴進發拿取500 元之情，為被告所不爭執（見本院卷第89頁），並據其於偵 查供述在卷（見109 年度偵字第4692號卷〔下稱偵一卷〕第 20頁），且證人戴進發亦於偵查中證述此節綦詳（見偵一卷 第10至11頁），並有如附表一所示之通訊監察譯文、高雄市 政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據 、原審法院108 年聲監字第1804號通訊監察書（含電話附表 ）可稽（見警一卷第17頁、第41至47頁，警三卷第203 至20 5 頁），復有搭配0000000000門號使用之三星廠牌行動電話 1 支扣案可佐。是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告雖否認有前揭販賣海洛因予戴進發之事實，然證人戴進 發於偵查中明確證述：如附表一所示的通聯，是我心情不好
要買毒品，所以打電話跟被告買。通話完後約5 至7 分鐘， 被告騎機車來我家附近鼓山區臨海二路的全家超商外面跟我 交易，當時我跟他買500 元的海洛因，因為他不讓我欠500 元，所以我只跟他買500 元海洛因，我交付500 元現金給他 ，他交付1 小包海洛因給我。電話中我說等一下要「做工作 」，是要跟他買海洛因的意思等語（見偵一卷第10至12頁） 。而證人戴進發就其向被告購買海洛因之時間、地點、價金 及聯絡過程等細節均能清楚證述，且核與如附表一所示之其 與證人戴進發之通訊監察譯文內容顯示，當日係證人戴進發 欲向被告拿取某物品而撥打電話予被告，被告本向戴進發表 示其所有之該物品亦不夠，而有不欲給予之意，嗣經戴進發 請求始同意以「差500 」之價格給付該物品予戴進發之情， 互可勾稽。又觀諸上開譯文內容，被告與證人戴進發之對話 ，固均未直接提及欲交易之物品係毒品，或其毒品種類、數 量等與毒品交易有關之訊息，然其等通話時間與內容均屬簡 短，且直接即論及價金若干，可見彼此間有相當默契，知悉 對方所言之意，且均避免提及見面之目的，然對於雙方見面 目的實則心照不宣，此與常人使用電話應當會明講聯絡目的 之習慣迥異，核屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢 警單位之通訊監察，可證其等彼此均知悉所擬進行之活動屬 警方查緝之違法行為甚明。是由上揭事證，足認證人戴進發 前揭於偵查中之證述，應具相當之憑信性，復有前開通訊監 察譯文可為佐證。基此，被告於前揭時地，確有因毒品交易 而交付海洛因予戴進發，並向其收取500 元價金之事實，堪 以認定。
㈢被告雖迭於警詢、偵訊及法院審理時均辯稱：我是與戴進發 合資購買毒品等語，證人戴進發亦於原審審理時翻異前詞， 改稱伊係與被告合資購買毒品等語。惟查，證人戴進發於偵 查中明確證稱：被告以前有邀我一起跟別人買毒品，但我沒 錢，這次我單純要跟被告買，可能是被告跟別人買，其中一 部份撥給我等語（見偵一卷第11頁），可見證人戴進發確實 明瞭販賣與合資係不同之交易類型與對象。酌以證人戴進發 於原審證陳：當天我和被告見面後，被告有載我去找「傻宗 」（偵訊筆錄載為「傻中」），一起合資買1000元毒品，因 為我跟對方不太熟，我只有站在遠遠的地方看等語（見原審 卷第110 至117 頁），表示其至少曾在遠處看過「傻宗」此 人，且係與被告合資1000元購買毒品；而與其在偵訊時證稱 ：我有聽過被告跟一個叫「傻宗」的人購買毒品，但我從沒 見過此人，而且被告向「傻宗」買的數量至少都有5000元等 語（見偵一卷第12頁），無論在其是否曾見過「傻宗」，或
被告每次向「傻宗」購買毒品之金額、數量若干等節，均有 明顯歧異，是證人戴進發前揭於原審所證，容難遽信。再觀 之如附表一所示通訊監察譯文，證人戴進發明顯係欲向被告 拿取某物品而撥打電話予被告，被告本有不欲給予該物品之 意，嗣經戴進發請求始同意以「差500 」之價格給付該物品 予戴進發，有如前述，倘被告與戴進發間確係合資關係，理 應由其等按出資比例分別取得相應之毒品數量，戴進發實無 須央求被告「差500 厚，那麼做一做拉」？是足認證人戴進 發前開於原審所證係與被告合資購買毒品等語，並非事實， 無可採信。進而，被告執此為辯，亦無可憑採。 ㈣被告雖主張其於109 年2 月20日警詢時，即向員警表示，10 8 年9 月11日當天，伊係與戴進發每人各出500 元，合資購 買1000元之海洛因，然警詢卻未為此記載等語。而經本院勘 驗被告該日警詢錄影光碟，被告確實曾為前開陳述，有本院 110 年9 月8 日勘驗筆錄在卷可稽（詳細內容如附表二所示 ，見本院卷第134 至135 頁），然警詢筆錄並未逐字記載如 附表二所示內容，亦有該警詢筆錄在卷可稽（見警一卷第6 至12頁）。惟觀之當日被告警詢筆錄記載詢問員警與被告問 答如下：「（警方現提示你臺灣高雄地方法院所核發通訊監 察書之通訊監察譯文供你觀視，其中108 年9 月11日15時41 分行動電話0000000000號與0000000000號間通訊內容，所為 何事？）當天通話是戴進發聯繫我，要跟我買海洛因，但是 我沒有在賣海洛因。（承上，該次〔你〕戴進發以何代價向 你購買何毒品？數、重量為何？何時、何地完成交易？）因 為之前戴進發有跟我說過要一起出錢買海洛因，在108 年9 月11日15時許戴進發打電話給我，問我有沒有海洛因，因為 我身上剛好還有花1000元買來的海洛因毒品，所以我前往高 雄市鼓山區臨海二路的全家超商，將我有的海洛因毒品分一 半，裝了1 小包給他，並跟他收取500 元，我沒有要營利販 賣海洛因。」等語（見警一卷第7 至8 頁），可見該筆錄已 載明被告當日係供稱：戴進發前揭與被告通聯，雖本欲向被 告購買毒品，然因被告並未販賣毒品，且因戴進發先前曾向 被告表示欲合資購買海洛因，適被告通聯時身上已有以1000 元購得之毒品，其始將所有之海洛因分一半（即另裝成1 小 包）予戴進發，並向戴進發拿取500 元，其無販賣海洛因營 利之行為，而與前揭本院勘驗內容，意義並無二致，核之應 僅係員警整理被告之供述時，用語、詞法與原述有所差異， 就基本事實並無不實之製作，是尚難據此即為員警未據實製 作被告警詢筆錄，進而為被告有利之認定。
㈤按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒
品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。又按販 賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重 罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒 持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代 購之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線 及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非 可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施 用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。 本件被告係智識正常之成年人，前並曾有多次施用毒品前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其對於海洛因 之價格昂貴、取得不易，以及毒品海洛因交易向為檢警機關 嚴予查緝之犯罪等，均當知之甚稔，而被告與購毒者戴進發 並非至親，僅係一般朋友關係，業經被告自陳在卷（見警一 卷第7 頁），其2 人既無特別之情誼，茍無利可得，被告豈 有甘冒重典而交付海洛因毒品予戴進發之理，是被告主觀上 有營利意圖，堪以認定。從而，被告辯稱其無營利意圖，所 為應僅成立幫助施用第一級毒品或轉讓第一級毒品罪等語， 核無可採。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第1 項經於109 年1 月15日修正公 布，並於109 年7 月15日施行，修正前規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以舊 法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，就本件 被告所犯，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 規 定予以論科。
三、論罪：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。四、刑之減輕：
被告本案販賣第一級毒品罪所應適用之法定刑為「死刑或無
期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」 ，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明。然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為 互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀， 審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本 院考量被告本案所犯之販賣第一級毒品犯行，販賣價格僅50 0 元，販賣之對象亦僅1 人，販賣第一級毒品之數量及所得 均屬些微，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠，是如 科以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品 最低刑度，誠有情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告上 開販賣海洛因犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。五、原審認被告犯罪事證明確，因而適用相關法律規定，並審酌 被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除， 常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正 常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施 用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力， 影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令 禁止流通之違禁物，竟販賣毒品海洛因牟利，並考量其否認 犯行之犯後態度，所為實應非難；惟衡以本案販賣毒品海洛 因數量及所獲利益均不多，與大盤出售數量龐大之毒品以牟 取暴利之情形有別，兼衡以被告之犯罪情節，及其自陳之智 識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑15年6 月。復說明：㈠扣案之三星廠牌行動電話1 支（序號：0000 00000000000 ，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被 告所持用之供本案販賣毒品犯罪所用之物，業經認定如前， 爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，宣告沒收之。㈡被告販賣毒品所得之500 元，為 其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。㈢扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（序號： 000000000000000 ，內含0000000000門號SIM 卡1 枚）、電 子磅秤1 台，均非屬違禁物，且無證據證明與本案犯罪有關 ，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合， 量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，
為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 吳宗霖
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：（通訊監察譯文）
┌─────┬───┬───┬───┬───────────────┬──────┐
│通聯時間 │通話人│聯絡方│受話人│ 通話內容 │證據出處 │
│ │（A ）│向 │（B ）│ │ │
├─────┼───┼───┼───┼───────────────┼──────┤
│108 年9 月│王哲文│← │戴進發│B：喂，我發仔。 │警一卷第17頁│
│11日 │097256│ │090838│A：我知道啦。 │ │
│15:41:50 │4901 │ │7856 │B：喔，等下有人要做工作..但是 │ │
│ │ │ │ │ 他手上只有500元，你讓我欠一│ │
│ │ │ │ │ 下好嗎？。 │ │
│ │ │ │ │B：喂。 │ │
│ │ │ │ │A：我也不夠啊。 │ │
│ │ │ │ │B：算我的份拉，我明天才有那個 │ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │A：好好。 │ │
│ │ │ │ │B：差500厚，那麼做一做拉。 │ │
│ │ │ │ │A：好。 │ │
│ │ │ │ │B：OK，在哪邊等你？ │ │
└─────┴───┴───┴───┴───────────────┴──────┘
附表二：（本院110 年9 月8 日勘驗筆錄）
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│勘驗內容： │
│（光碟時間：00:09:15~00:10:50） │
│ │
│問：警方現在提示你這個台灣高雄地方法院核發的通訊監察書的譯文給你│
│ 觀視，108 年9 月11日15時41分，你0000000000跟0000000000的通話│
│ 內容，當時要做什麼事情？那天戴進發打給你要做什麼？ │
│答：什麼時候？ │
│問：9 月11日下午。 │
│答：喔，下午，他說要拿五百跟我共家（台語，即合資之意）買海洛因。│
│問：你有在賣嗎？ │
│答：沒有。 │
│問：承上，這次戴進發是用多少錢跟你拿到海洛因？重量跟數量多少？幾│
│ 包？多重你知道嗎？ │
│答：我不知道，一點點而已，我們就共家（台語），拿來我就分他一半這│
│ 樣。問：那次是他當時才跟你說要拿，還是之前就跟你說要拿了？ │
│答：之前。 │
│問：之前就跟你說要拿了？ │
│答：之前就有交代的，我有拿到再共家（台語），拿給他。 │
│問：你用多少錢去跟別人拿到的？ │
│答：一千元。 │
│問：一千元，那戴進發用多少錢跟你買到？ │
│答：五百，一個人各出五百。 │
│問：那你是買到一包拆成兩包？ │
│答：對。 │
│問：那你有賺到錢嗎？ │
│答：沒有。 │
└────────────────────────────────┘