臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第674號
上 訴 人
即 被 告 林怡吉
選任辯護人 陳子操律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴字第826 號，中華民國110 年4 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10246 、14485 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林怡吉（下 稱被告）犯販賣第一級毒品罪，共13罪（既遂12罪、未遂1 罪），各處如附件附表一編號1 至13「主文」欄所示之刑， 並諭知沒收及追徵，應執行有期徒刑13年10月，認事用法及 量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實 、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：被告於民國109 年5 月8 日警詢時，即 向承辦警員供出其毒品上游為綽號「阿偉」及「阿富」之人 ，並提供上開二人之聯絡電話，復於109 年7 月16日警詢時 指認「阿偉」為鍾偉誠、「阿富」為「張晉瑋」，高雄市政 府警察局鹽埕分局亦依據被告之供述借訊鍾偉誠，鍾偉誠已 坦承於109 年5 月4 日2 時40分許以新臺幣13,000元販賣第 一級毒品海洛因予被告，並經移請臺灣高雄地方檢察署偵辦 在案，足見被告已供出本案毒品上游，應有毒品危害防制條 例第17條第1 項規定之適用，但原審未調閱與鍾偉誠相關之 資料，率斷認定本案無上開規定適用，顯有錯誤，更有應調 查未予調查之違法，為此提起上訴，並聲請傳喚證人鍾偉誠 、調閱與證人鍾偉誠相關卷證資料及通訊軟體談話紀錄（見 本院卷第22至23、135 至138 、155 至156 、203 至206 、 238 至239 頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文，經查：
㈠原審依據被告於偵查及審理之自白、證人即購毒者譚登選、 曾兆傑、許廷光、何宥萱、黃建隆之證述、被告所使用行動
電話與上開證人間之通訊監察譯文、證人黃建隆手機通聯紀 錄之翻拍照片、證人譚登選之尿液檢驗報告、及搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等證據方法，並認定被 告犯販賣第一級毒品罪有營利意圖，確已詳細敘述所憑之證 據及取捨、認定之理由，原審如附件所為論斷，經本院審查 後俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認 事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用， 或其他違背法令之情形。
㈡被告上訴主張有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用 ，經查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所謂「供出毒品來源 」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪 該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或 其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲 之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關；或 被告係因施用毒品供出上游，但被告其後又與該上游共同販 賣毒品，既被告施用毒品與共同販賣毒品乃分屬不同犯罪， 且無直接因果關連，自不能援引施用毒品供出上游事證，充 作日後供出共同販賣毒品同案被告之證明，而認有毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之適用。
⒉經查：①原審就被告供出毒品上游鍾偉誠認無毒品危害防制 條例第17條第1 項規定適用，業已調查並於理由論述翔實（ 見原審判決第10頁第27行至第12頁第10行），本院復查：被 告於本案販賣第一級毒品海洛因共13罪之時間，係自109 年 2 月18日起至4 月4 日止，經本院函詢高雄市政府警察局鹽 埕分局，該分局函覆並未查獲鍾偉誠自109 年2 月18日起至 4 月4 日止有販賣毒品予被告之事實，至於依據被告之供述 而查獲者，則係鍾偉誠於109 年5 月4 日販賣第一級毒品海 洛因予被告等情，有該分局上開函文二份及所附鍾偉誠109 年7 月30日調查筆錄影本可考（見本院卷第141 、163 至16 9 頁）。②上訴意旨另以被告有供出毒品上游「阿富」為「 張晉瑋」部分，查被告所指向「張晉瑋」三次購買第一級毒 品海洛因之時間，分別為109 年5 月4 日、6 日、26日前3 至4 日不詳時間，有訊問筆錄一份可查（見偵卷第183 至18 8 頁），亦均在被告於本案販賣第一級毒品海洛因之時間， 即109 年2 月18日起至4 月4 日之後。③因此，偵查機關因
被告指出毒品來源為鍾偉誠及「張晉瑋」之時間，均在被告 本案販賣毒品之後，且未查獲鍾偉誠、「張晉瑋」有於本案 期間販賣毒品予被告之情，依據前開說明，尚與上述減免規 定不符，辯護意旨就此部分為被告提起上訴，並無理由。 ㈢被告辯護人因主張有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用，聲請傳喚證人鍾偉誠、並聲請調閱與證人鍾偉誠相關 卷證資料及通訊軟體談話紀錄，用以查明證人鍾偉誠有否於 109 年2 月18日起至4 月4 日販賣第一級毒品予被告部分， 經查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之 權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項， 應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與 「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於 被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查 機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程 度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而 查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據 。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源， 或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結 果即認定並無「因而查獲」（最高法院110 年度台上字第47 96、5511號刑事判決要旨參照）。另為避免被告因獲邀上開 減免其刑之寬典而無端嫁禍第三人，或未據實指陳犯罪情節 ，致無助於查獲毒品來源而未能達其立法目的。倘被告供出 毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關無法開啟 調查，確實查獲者，法院非不可依據辯論終結前警方調查、 檢察官對被舉發者所為之不起訴處分，或法院諭知無罪判決 之結果資為並無「因而查獲」之認定（最高法院110 年度台 上字第5242、5257號刑事判決要旨參照）。又若供出者係為 圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證， 或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者， 致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確 定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院110 年 度台上字第5483號刑事判決要旨參照）。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查 犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破 獲者而言。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法
警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源， 事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來 源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事， 而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在 法院辯論終結前因而破獲，事實審法院因而未依聲請或本於 職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不 能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高 法院110 年度台上字第3928、3939、3963、3964、3965、39 79、4505、4844、5309號刑事判決意旨參照）。 ⒊本院查：原審及本院於辯論終結前均已進行調查，向偵查機 關函查本案被告供出毒品來源之查獲情形，惟偵查機關既未 因而查獲，依據近來最高法院上開刑事判決綜合意旨，自無 依聲請或依職權傳喚證人鍾偉誠，或調閱與證人鍾偉誠相關 卷證資料及通訊軟體談話紀錄之必要。至於最高法院雖認事 實審法院就毒品危害防制條例第17條第1 項負有一定之調查 義務，且屬刑事訴訟法第163 條第2 項所稱「對被告之利益 有重大關係事項」，但該調查義務並非漫無範圍及界限，例 如：已查有毒品上游犯罪嫌疑而聲請向檢察署調查偵辦情形 ，但法院未予函查（最高法院110 年台上字第3453號刑事判 決意旨參照）；原審業已函詢但第二審法院並未續為函詢（ 最高法院110 年台上字第4398、5048號刑事判決意旨參照） ；或毒品上游業經警察機關移送且檢察官偵查中，但第二審 法院並未續為函詢（最高法院110 年台上字第3815號刑事判 決意旨參照）；或毒品上游業經檢察官提起公訴但法院未為 調查（最高法院110 年台上字第3839號刑事判決意旨參照） ；或毒品上游業經檢察官提起公訴及第一審法院判處罪刑確 定，但第二審法院未予調查（最高法院110 年台非字第170 號刑事判決要旨參照）。然而本案之案例類型，尚與最高法 院前述判決要旨所指對被告之利益有重大關係事項而負有調 查義務之案例類型不同，自難予以援用，附此敘明。 ㈣綜上，被告執詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
四、同案被告曾兆傑犯如附件附表一編號11至13所示之參罪，各 處附件如附表一編號11至13「主文」欄所示之刑，應執行有 期徒刑捌年陸月部分，業據同案被告曾兆傑撤回上訴確定。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官許月雲、劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 王紀芸
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第826號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林怡吉
指定辯護人 孫紹浩律師
被 告 曾兆傑
指定辯護人 楊博勛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10246號、109年度偵字第14485號），本院判決如下：
主 文
林怡吉犯如附表一編號1至13所示之拾參罪，各處如附表一編號1至13「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年拾月。曾兆傑犯如附表一編號11至13所示之參罪，各處如附表一編號11至13「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。 事 實
一、林怡吉、曾兆傑均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，林怡 吉竟單獨基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，或與 曾兆傑共同基於前揭犯意之聯絡，由林怡吉各以不詳廠牌行 動電話（序號：000000000000000號，含門號0000000000 號 、0000000000號之SIM卡各1張），作為聯繫交易毒品之工具 ，各於附表一編號1 至13所示時間、地點，販賣第一級毒品 海洛因予譚登選1次、曾兆傑3次、許廷光4次、何宥萱3次（ 如附表一編號11部分，因何宥萱於交易之際表示欲賒欠購毒 款項，未經林怡吉同意而不遂）、黃建隆（起訴書誤載為「 龍」）2 次（各次由林怡吉單獨或與曾兆傑共同所為、林怡 吉使用之行動電話門號、交易時間、地點、數量、販毒所得 等，均詳如附表一編號1 至13所示）。嗣警依法對前揭林怡 吉持用之行動電話門號實施通訊監察，發覺林怡吉、曾兆傑 均涉有重嫌，並於民國109年5月7 日18時25分許，為警持本
院依法核發之搜索票，至林怡吉位於高雄市○○區○○路00 號之2住處執行搜索，並扣得如附表二編號1至5 所示之物， 而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所 引用之被告林怡吉、曾兆傑（下稱被告2 人）以外之人於審 判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟本件當事人、辯護人於本院 審理時就證據能力部分均同意有證據能力（本院卷第189 頁 背面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當 關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告2 人迭次於警詢、偵查及本院審理 中坦承不諱（警一卷第35至42頁、警二卷第85至89頁、第23 5至238頁、他卷第196至197頁、偵卷第238至241頁，本院聲 羈卷第24頁、本院聲羈更一卷第86頁、本院卷第87頁），核 與證人即購毒者譚登選、曾兆傑（亦為本案共同被告）、許 廷光、何宥萱、黃建隆各於警詢及偵訊時之證述相符（警一 卷第109至115頁、第127至135頁、第147至155頁、第165 至 170頁、警二卷第82至90頁、偵卷第235至238 頁、他卷第83 至85頁、第121至124頁、第157至159頁、第187至190頁）， 並有被告林怡吉分別以門號0000000000號（或0000000000號 ）之行動電話，與證人即購毒者譚登選、曾兆傑、許廷光、 何宥萱、黃建隆間之通訊監察譯文、證人黃建隆之手機顯示 通聯記錄之翻拍照片、本院搜索票搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據等證據資料（警一卷第59頁、第63頁 、第65至66頁、第67頁、第69頁、第189至191頁、第241 至 249 頁）存卷可稽；又證人譚登選為警採尿送驗亦呈嗎啡陽 性反應，此有尿液代碼與姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監 管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心第R00-000000 0號尿液檢驗報告存卷可參（警二卷第285頁、287頁、第293
頁），足徵證人譚登選所施用購自被告林怡吉者，確為第一 級毒品海洛因無疑。以上，足認被告林怡吉、曾兆傑前開自 白，均核與事實相符，堪以採信。
㈡另本件被告林怡吉固於本院審理中改口辯稱：伊並未收到如 附表一編號7至9部分之販毒價金云云（本院卷第88頁），然 觀諸如附表一編號7至8部分之購毒者即證人許廷光於警詢及 偵查中均一致證稱其向被告林怡吉購毒之價金均為新臺幣（ 下同）1,000元（警一卷第111至113 頁），可知證人許廷光 並未表示其有賒欠之情形；且如附表一編號9 部分之購毒者 即證人何宥萱於警詢中則證稱：伊於109年3 月13日以1,000 元之代價，向綽號「阿泰」之人（即被告林怡吉）購買海洛 因1 包，伊當時是上「阿泰」的車跟他一手交錢一手交貨等 語明確在卷（警一卷第129至130頁）。又參以被告林怡吉於 警詢中，均未曾就如附表一編號7至9部分表示有何未收受販 毒價金之情形（警一卷第110至113頁），並於本院109年5月 8 日羈押訊問時坦認：伊販賣毒品的錢都有收到等語（本院 聲羈卷第24頁），此亦核與上開證人許廷光、何宥萱之證詞 相符。再佐以被告林怡吉於警詢中陳稱：「（問：你自何時 開始販賣海洛因毒品？除上開藥腳外，是否還有販賣海洛因 予他人？迄今獲利多少？）約109年2月份開始，還有其他人 ，但我不確定交易的時間、地點、金額及對象。有些藥腳還 會賒帳，還負債約20萬元」等語（警一卷第45頁），可知被 告林怡吉上開所辯，不無因其販毒對象並非單一，且時間久 遠而有所誤認之可能。是本院綜合上開客觀情狀，認被告林 怡吉此部分所辯，除與卷證不符外，容或有記憶不清之可能 ，尚難採憑。
㈢被告2人如附表一編號11所為部分：
⒈按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而 開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販 賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內 容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之 實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否 既遂之問題（最高法院107年度台上字第4540 號判決意旨參 照）。
⒉本件起訴意旨雖認被告2 人如附表一編號11所為，應構成販 賣第一級毒品既遂罪，然觀諸起訴書附表編號11「交易時間 」欄記載：「109年3月24日晚間6 時31分許聯繫後不久」； 「交易地點」欄則記載：「高雄市苓雅區凱旋國小大門口附 近」（見起訴書第9頁自明）。而檢察官所指被告2人該次犯 行之購毒者即證人何宥萱，於警詢中為警提示其與被告林怡
吉於109年3月24日18時31分許之通訊監察譯文後，就「本次 有無購得毒品？由何人與妳交易毒品？毒品價金？重量？交 易時間、地點？」乙節詢問證人何宥萱時，經證人何宥萱明 確證稱：「該次毒品交易沒有成功，我在凱旋國小等阿泰等 很久了，但他都沒來，所以之後我就離開了」等語（警卷第 131 頁背面）；後於偵查中證稱：「（問：根據0000000000 、0000000000門號通訊監察，發現妳所使用0000000000跟這 個通訊監察門號有過幾次通話紀錄，根據通訊監察的內容， 警察問妳，妳說在今年3 月13、27日都有跟阿泰購買海洛因 毒品？）是。」等語（他卷第159 頁）；又於本院審理中經 提示上開同一通訊監察譯文後，證人何宥萱證稱：伊當時好 像有去凱旋國小，不記得是否去購買毒品，伊現在想不起來 了，就照伊之前的筆錄所載，伊應該有跟林怡吉購買過1 次 還是2 次毒品，伊也不太記得了，時間已經太久了，伊沒有 辦法記得很清楚，伊從認識林怡吉開始迄今，伊向林怡吉購 買毒品的次數為2 次，有一次林怡吉與他朋友一同前來，伊 要賒欠，但林怡吉不同意，伊向林怡吉購買毒品共有2 次， 另外一次因為林怡吉不讓伊賒欠，所以沒有完成交易等語（ 本院卷第193頁背面、第197頁、第199 頁），則以證人何宥 萱前開警詢、偵訊及本院審理中之證詞，可知證人何宥萱於 警詢及偵查中均一致證稱，其與被告林怡吉聯繫並購得毒品 之時間各為「109年3月13日」、「109年3月27日」共計2 次 ，且於警詢時明確供證其於109年3月24日18時31分許與被告 林怡吉聯繫後，當日並未交易成功，又證人何宥萱於本院審 理中雖已未能清楚記憶其向被告林怡吉購得第一級毒品海洛 因之時間、地點，惟仍能明確證述其向林怡吉購得毒品之次 數為2 次，另次則因被告林怡吉不同意其賒欠購毒價金，致 未完成交易，核與其於警詢及偵訊時所證稱其與被告林怡吉 聯繫並購得毒品之次數（即2 次）相符，又本件被告林怡吉 於109年3月13日、同年月27日販毒予證人何宥萱共計2 次之 犯行（即附表一編號9 、10），業經被告林怡吉坦認在卷， 已如上述，是被告曾兆傑雖於偵訊中表示：109年3月24日下 午6 時31分許，一名女子打電話給被告林怡吉後，係伊拿海 洛因並收取1,000元完成交易等語（偵卷第236頁），被告林 怡吉於偵訊中亦坦承該部分之事實（偵卷第239 頁），惟依 卷內相關事證，並無其他證據補強，尚難認證人何宥萱於10 9年3月24日（即附表一編號11）確向被告2人購得毒品。 ⒊準此，本件應認被告2 人該次犯行（如附表一編號11）係販 賣第一級毒品海洛因未遂，檢察官固起訴被告2 人該部分犯 行係共同販賣海洛因予證人何宥萱既遂，惟經相互勾稽比對
卷內相關事證，尚無確切之證據證明被告2 人確與證人何宥 萱完成海洛因交易行為，已如上述，故難認被告2 人如附表 一編號11所示販賣第一級毒品犯行，業已既遂。復觀以前揭 109年3月24日18時31分許之通訊監察譯文（警一卷第65頁背 面），已可佐證證人何宥萱與被告林怡吉於該次通話中，業 就毒品交易之價格（即新臺幣【下同】1,000 元）達成合意 ，並約定交易時間（即通話後20分鐘之後）、地點（即高雄 市立凱旋國民小學），足見渠等間已達成毒品交易之合意， 並推由被告曾兆傑出面為實際欲交付毒品者，被告2人顯已 著手於毒品之販賣行為，然因被告林怡吉不同意其賒欠購毒 價金致未完成交易無訛。
㈣被告2 人上開單獨或共同販賣海洛因之行為，主觀上均有營 利之意圖：
又按，海洛因係第一級毒品，且販賣第一級毒品罪責既重， 並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，被告2 人絕無平白甘冒被查 緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其等販入之價格當 較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之 價格為低，而有從中賺取價差牟利，甚且從中獲得免費毒品 施用之意圖及事實，應屬合理認定。況第一級毒品價格不貲 、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販 賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告2 人實無甘冒重 罪風險販賣毒品予他人之可能。況且，觀諸被告林怡吉於準 備程序中供稱：伊販毒的價金如果是1,000元，約賺200至30 0元，如果是1,500元，約賺300至400元，至於2,000 元的話 ，約賺500 元等語；被告曾兆傑則亦於準備程序中陳稱：伊 與林怡吉共同販毒部分，雖林怡吉未將獲利分給伊，但會拿 一點毒品給伊施用等語明確在卷（本院卷第89頁），顯見被 告2 人顯均係藉由販賣第一級毒品，而各欲從中賺取買賣差 價、供己施用之海洛因以牟利甚明。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告林怡吉單獨基於意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之犯意，或與曾兆傑共同基於前揭 犯意之聯絡，各為如附表一編號1 至10、編號12、13所示販
賣第一級毒品海洛因（被告林怡吉共計12次既遂犯行、被告 曾兆傑共計2次既遂犯行）；被告2人共同基於意圖營利販賣 第一級毒品海洛因之犯意，販賣第一級毒品海洛因予證人何 宥萱而不遂之犯行（即被告2 人共同為如附表一編號11所示 之1次未遂犯行），均堪以認定，各應予依法論科。三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文，經查：
⒈本件被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109 年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危 害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣貳 千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。修 正後毒品危害防制條例第4條第1項，將得併科之罰金刑自「 新臺幣二千萬元以下罰金」，提高為「新臺幣三千萬元以下 罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第1項之規定對被告2人較不利。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』 審判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中 之自白，即影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並 不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及「 歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定對被告2 人較不利。
⒊綜合以上，被告2 人行為後之法律並無更有利於被告，依刑 法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。 ㈡又按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管 之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是被告2 人分別論罪 如下：
⒈如附表一編號1至10、編號12、13部分 核被告林怡吉如附表一編號1 至10、編號12、13所示犯行（ 共計12次犯行）；被告曾兆傑如附表一編號12、13所示犯行 （共計2次犯行），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪。
⒉如附表一編號11部分
因被告林怡吉已與證人何宥萱就毒品交易談妥價格、數量， 並約定交易地點，足見渠等間已達成毒品交易之合意，顯已 著手於毒品之販賣行為，嗣雖因被告曾兆傑於交付毒品之際 ，被告林怡吉未同意證人何宥萱賒欠款項，致未完成交付行 為，仍應論以未遂罪。是核被告2 人如附表一編號11所示犯 行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之 販賣第一級毒品未遂罪。另按，刑事訴訟法第300 條所謂變 更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯 之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條 變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號 判決意旨 參照），是檢察官起訴意旨認被告2 人就此部分（即附表一 編號11）所為，係構成毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品海洛因既遂罪，基於上述理由，尚有未洽，惟徵之 上開說明，尚無庸變更起訴法條，附此說明。
⒊上開被告2 人分別於各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低 度行為，均為各該次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告2 人就附表一編號11至13所示犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告林怡吉所犯前開13 次犯行、被告曾兆傑所犯前開3 次犯行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢刑罰減輕事由：
⒈偵、審自白
按，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係 為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12 次刑事 庭會議決議意旨參照）。查，本件被告2 人於偵查及本院審 理中均自白犯行，已如上述，則被告2 人所犯各罪，均應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。 ⒉未遂犯（僅附表一編號11部分）
被告2人如附表一編號11所示犯行，考量被告2人此部分犯罪 之情節尚未實際擴散毒品，均應依刑法第25條第2 項之規定 ，各按既遂犯之刑減輕之。
⒊刑法第59條
再按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情
狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所 謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38 年台上字第16號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899 號判例意旨）。查本件檢察官起訴被告2 人單獨或共同販賣 第一級毒品海洛因（或共同販賣第一級毒品海洛因未遂）犯 行，因各次販賣海洛因所得金額於1,000至2,000元間，且被 告林怡吉販毒之對象僅5 人（即證人譚登選、曾兆傑【亦為 本案共同被告】、許廷光、何宥萱、黃建隆）、被告曾兆傑 販毒對象僅2人（即證人何宥萱、黃建隆），衡諸被告2人販 賣第一級毒品之客觀情狀，尚與其他販毒集團係大量販賣毒 品予多數對象之情形相較，所生危害尚屬非鉅，倘處以依前 述規定減刑後之最低度刑（既遂犯部分「有期徒刑15年」、 未遂犯部分「有期徒刑7年6月」），衡以一般社會觀念，顯 然過重，是其等犯罪情狀於客觀上顯可憫恕，縱科以最低度 刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均予以酌減其刑。 ⒋又被告2人既有前開減輕刑罰之事由，依刑法第70 條之規定 ，予以遞減之。
㈣至辯護人固為被告林怡吉之利益辯以：本件林怡吉有供出其 毒品來源鍾○誠，雖該毒品來源與林怡吉交易毒品之時間， 乃在林怡吉被訴本件全部犯行之後，而依目前實務見解並無 法適用毒品危害防制條例第17條第1 項（按：應係指修正前 ，下同）之減刑規定，然從該條項之立法目的來看，應該是 鼓勵被告供出毒品來源，而不分該毒品來源與本案犯行有無 關聯，否則實有違立法精神並對被告不公平，是本件林怡吉 應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用等語。按，修正 前毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上 游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯， 以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴 訟，或因而得於其被訴犯行之後，再次與他人交易毒品，並 向檢警供出該後次毒品之來源，即得對於其先前訴訟繫屬中 之全部犯行，均得藉該規定予以減免其刑，是如謂就此情形 ，不啻使被告得藉由事後犯行供出與本案訴訟繫屬無涉之毒 品來源，而使本案均邀獲減免其刑之寬典，核亦非修正前毒 品危害防制條例第17條第1 項規定之立法意旨。況且，觀諸 修正前毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，
減免其刑寬典之規定，並參諸刑法第66條規定：「有期徒刑 、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除 其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，可知修正前毒品 危害防制條例第17條第1 項之減免其刑規定，得減輕至三分 之二，顯較諸其他減輕刑罰之規定，減刑之幅度較大，自應 採取嚴格之文義解釋，以免浮濫而悖於立法精神。依此，修 正前毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」 ，依文義及立法目的性限縮解釋，係指供出與其所犯之罪有 關的毒品來源；所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，係指犯 罪調查人員因上揭供述，循線破獲供述者的毒品「上游」或 「平行」共同犯罪行為人；而上揭供出與破獲，必須具有先 後因果關係的關聯性存在，始足當之。換言之，供出毒品來 源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立 功，享受寬典。查，本件被告固向警供出其毒品上游為鍾○ 誠，且經鍾○誠坦承於109年5月4日2時40分許，以13,000元 之代價販售第一級毒品海洛因予被告林怡吉，並為警移送檢 察官偵查中，此有高雄市政府警察局鹽埕分局109年12 月28 日高市警鹽分偵字第10971645500號函1紙存卷可查（本院卷 第121頁），然因本件被告林怡吉被訴如附表一編號1至13所 示犯行之犯罪時間，均在上開其所供出向鍾○誠購毒之109