臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第380號
上 訴 人
即 被 告 陳慶源
選任辯護人 黃郁雯 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度訴字第608 號，中華民國110 年1 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14161 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳慶源明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000號 行動電話作為販毒聯絡之工具，於附表一所示之時間、地點 ，以附表一所示之方式，分別販賣第一級毒品海洛因予高正 賢2 次、黃皇清1 次（販賣對象、時間、地點、方式，均如 附表一所載）。嗣經警對陳慶源執行通訊監察，並於民國10 8 年5 月1 日8 時許，持拘票拘提到案後，再持法院核發之 搜索票，在高雄市○○區○○路000 ○0 號住處搜索，扣得 如附表二所示之物，始悉上情。
二、經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力， 經檢察官、被告陳慶源及辯護人於原審及本院準備程序或審 判期日中均表示同意有證據能力（原審卷第77、148 頁、本 院卷第85頁），審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適
當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭販賣第一級毒品海洛因之事實部分，業據上訴人即被告 陳慶源於原審及本院審理中均認罪自白坦承不諱（原審卷第 147 頁、本院卷第79、120 、130 頁），又經查：（一）被告之前述自白，核與附表一卷證出處之證人即購毒者供 述證據部分之供述互核相符，並有前開卷證出處非供述證 據部份之相關書證、物證在卷可佐，足認被告前開之任意 性自白與事實相符。
（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標 準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。 再參酌海洛因物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸 為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。又被告自承與 證人高正賢、黃皇清（下逕稱高正賢、黃皇清）均為朋友 關係，相互間無特殊之親屬或情感關係（警卷第7 、34頁 ），是被告若無利可圖，當不會甘冒嚴刑重罰之風險與無 特殊關係之高正賢、黃皇清交易毒品。是被告就附表一所 為，均有營利之意圖等情，堪可認定。
綜上所述，被告已自白販賣第一級毒品，核與附表一卷證出 處之證人即購毒者高正賢、黃皇清陳述購毒情節相符，並有 高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第一隊（1 分隊）通訊 監察譯文表（警卷第23至26頁）可稽，並有警方在交易現場 蒐證之照片可憑，足認被告前開之任意性自白核與事實相符 ，事證明確，其上開犯行已堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，109 年1 月15日 修正公布之毒品危害防制條例第4 條第1 項業於同年7 月15 日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；第 17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」，修正後第4 條第1 項規定：「
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；第17條第 2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制條例第4 條 第1 項將法定刑予以提高；修正後同條例第17條第2 項則將 得以減輕其刑之條件予以提高。依照前開規定，修正後之毒 品危害防制條例第4 條第1 項及第17條第2 項對被告並無較 為有利，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條 第1 項及第17條第2 項規定論處。
三、核被告陳慶源所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（共3 罪）。被告持有第一級毒 品海洛因之低度行為，各已為販賣之高度行為所吸收，均不 另論其持有毒品罪。被告就附表一各次犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。關於刑之加重、減輕並說明如下：（一）被告前因施用毒品案，經臺灣高雄地方法院107 年度簡字 第1091號判處有期徒刑1 月確定，嗣於107 年8 月21日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否 依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適 用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之 罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑 相當原則。審酌被告前有施用毒品紀錄，歷經追訴、處罰 後，竟不思悔改，猶仍為本件販賣第一級毒品犯行，足見 其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，亦無依累犯規定加重 後，致有過苛之虞之情形，是衡酌其主觀惡性及犯罪罪質 ，認有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，惟被 告販賣第一級毒品部分之法定本刑為死刑或無期徒刑，依 刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定，均不得加重，故 僅就法定罰金刑部分，均依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。
（二）有關毒品危害防制條例第17條第2 項部分：按毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表一所載之販 賣第一級毒品犯行，各均於偵查及審判中自白不諱，此部 分合於上揭規定，各應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。
（三）有關毒品危害防制條例第17條第1 項部分：按犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第17條第1 項定有明文。查被告雖於警詢中供出其毒品來 源為案外人謝從勝，並於原審供稱：與謝從勝都是在長庚 棒球場的停車場交易等語（原審卷第71頁）。然原審分別 函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊及高雄市政府警察局 苓雅分局，前者以109 年10月6 日高市警刑大偵1 字第10 972937000 號函回覆稱：本大隊於警詢被告時，其雖有供 出毒品來源為謝從勝，惟因謝嫌行方不明，致本大隊未能 查緝到案等語（原審卷第103 頁）；後者以109 年10月13 日高市警苓分偵字第10973515000 號函回覆稱：本案經本 分局對謝從勝、被告等2 人所持用之門號0000000000、00 00000000號實施通訊監察，於108 年4 月13日、同年4 月 20日等2 日間，得知謝從勝、被告等2 人對談碰面之過程 等語（原審卷第107 頁）。而就該2 次與被告販賣海洛因 最接近之對談碰面是否即係被告向謝從勝取得毒品而售出 之日，及是否因被告供述而查獲，苓雅分局偵查佐王健權 於原審108 年度第452 號案（下稱另案）證稱：108 年4 月13日，已監聽到謝從勝販賣毒品予被告之相關事實等語 （另案院卷第256 至257 頁）；謝從勝亦於另案證稱：10 8 年4 月20日，好像有跟被告見到面，但當天沒有賣海洛 因給被告等語（另案原審卷第259 至261 頁），且謝從勝 僅有於108 年3 月20日、22日分別在高雄市三民區大順三 路、大昌一路販賣海洛因予被告之犯嫌業據起訴（由原審 法院以109 年度訴字第392 號審理中），除此之外別無其 他販賣毒品予被告之犯行經查獲，而108 年3 月20日、22 日之犯行時間、地點均與被告係在停車場交易，於108 年 4 月16日至22日販售予高正賢、黃皇清之時間有間（相差 約1 月），難認有因被告之供述而查獲毒品來源，尚不得 依上開規定減輕或免除其刑。
（四）有關刑法第59條部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明 文。又毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑 為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互 通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與 造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目 的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕
其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，本件被 告販賣第一級毒品行為僅3 次，各次所得僅新臺幣（下同 ）2,000 元至4,000 元不等，不法所得非鉅，且販賣對象 僅有高正賢及黃皇清2 人，是被告就附表一各次販賣第一 級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後 ，其最低刑度仍為有期徒刑15年，依據前情尚嫌過重，亦 無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰就被告前揭之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第 59條之規定酌量減輕其刑。
綜上所述，被告所犯如附表一所示之販賣第一級毒品犯行， 俱有前述加重、減輕其刑之事由，就法定罰金刑部分，依法 先加後減之，並依法遞減之；就法定本刑為死刑、無期徒刑 部分，減輕其刑，並依法遞減之。而被告供出之毒品來源因 不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，爰不另依該 條規定減輕或免除其刑。
四、原審適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第 2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第 59條、第60條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項 、第40條之2 第1 項之規定，並審酌被告陳慶源前有施用毒 品紀錄，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒 除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影 響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社 會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流 通之違禁物，竟販賣毒品海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫 ，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非 淺，復考量被告犯後坦承犯行之態度，本案販賣毒品次數3 次、交易對象2 人、所獲利益非鉅，斟酌其自陳國中畢業， 之前從事粗工，每天收入約1,300 元、家中尚有父母、配偶 、約十歲子女等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如 附表一「原審判決主文欄」所示之刑。又以刑法第51條數罪 併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進 加重之方式定應執行刑，審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間 集中於108 年4 月間，販賣對象限於高正賢、黃皇清，販賣 次數共3 次，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是就被告所犯如附
表一所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑11年。有關應宣告 沒收部分，並說明如下：
（一）扣案之附表一編號1 、2 犯罪所得各2,000 元、編號3 犯 罪所得4,000 元，各應依刑法第38條之1 第1 項規定，於 被告所犯附表所示各罪項下，分別宣告沒收，且因上開犯 罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1 第3 項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，並依刑法第40條之2 第1 項之規定併執行之。（二）附表二編號1 所扣之海洛因7 包，雖為第一級毒品；附表 二編號5 、6 、7 所扣之空夾鍊袋1 包、電子磅秤2 台、 行動電話1 支（門號0000000000；華碩，手機序號：0000 00000000000 、000000000000000 ）雖均為供犯罪所用之 物，惟均業經另案宣告沒收或沒收銷燬之（經本院以109 年度上訴字第96號判決確定），於本案已無重為宣告沒收 之刑法上重要性，是上開之物於本件爰不另宣告沒收或沒 收銷燬。
（三）附表二編號2 、3 、4 所扣之甲基安非他命1 包、甲基安 非他命吸食器2 組、玻璃球4 支，均與本案販賣無涉，且 均經原審法院以108 年度審訴字第802 號（被告另涉之施 用毒品案）宣告沒收或沒收銷燬確定；附表二編號8 所扣 行動電話1 支（門號0000000000；Sony，手機序號：0000 00000000000 ）亦與本案無涉，爰均不另宣告沒收或沒收 銷燬之。
經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦均屬適當 ，被告陳慶源上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經一審檢察官施昱廷提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│販賣對象│ 販 賣 時 間│販賣地點│ 販賣方式 │原審判決主文 │ 卷證出處 │
│ │ │ （民國） │ │ │ ├──────────┬──────────┤
│ │ │ │ │ │ │ 供述證據 │ 非供述證據 │
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│1 │高正賢 │108 年4 月16│高雄市○│陳慶源於左列時間│陳慶源犯販賣第一│1.陳柏霖 │①高雄市政府警察局刑│
│ │ │日0 時50分許│○區○○│地點，以新臺幣（│級毒品罪，累犯，│①108 年6 月18日警詢│ 事警察大隊偵查第一│
│ │ │ │汽車旅館│下同）2000元之代│處有期徒刑柒年拾│ 筆錄（警卷第49至57│ 隊（1 分隊）通訊監│
│ │ │ │OOO號房 │價，販賣海洛因予│月。 │ 頁） │ 察譯文表（警卷第23│
│ │ │ │ │高正賢。由高正賢│未扣案之犯罪所得│②108 年7 月2日偵訊 │ 頁） │
│ │ │ │ │將現金2000元放在│新臺幣貳仟元沒收│ 筆錄（偵卷第129 至│②指認犯罪嫌疑人紀錄│
│ │ │ │ │房間桌上，陳慶源│，於全部或一部不│ 134 頁） │ 表（警卷第59至60、│
│ │ │ │ │同時將海洛因交付│能沒收或不宜執行│ │ 83至84、111 至112 │
│ │ │ │ │予高正賢。 │沒收時，追徵其價│2.高正賢 │ 頁） │
│ │ │ │ │ │額。 │①108 年6 月5 日警詢│③電話使用者資料（警│
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（警卷第67至79│ 卷第87頁） │
│ │ │ │ │ │ │ 頁） │④高雄市政府警察局刑│
│ │ │ │ │ │ │②108 年6 月6 日偵訊│ 事警察大隊108 年5 │
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（已具結）（偵│ 月1 日搜索、扣押筆│
│ │ │ │ │ │ │ 卷第133 至136 頁）│ 錄暨目錄表（警卷第│
│ │ │ │ │ │ │ │ 149 至153頁） │
│ │ │ │ │ │ │ │⑤蒐證照片1 張（警卷│
│ │ │ │ │ │ │ │ 第157頁） │
│ │ │ │ │ │ │ │⑥高雄市政府警察局刑│
│ │ │ │ │ │ │ │ 事警察大隊查獲涉嫌│
│ │ │ │ │ │ │ │ 毒品危害防制條例案│
│ │ │ │ │ │ │ │ 毒品初步檢驗報告單│
│ │ │ │ │ │ │ │ （警卷第159 至162 │
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁） │
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│2 │高正賢 │108 年4 月18│高雄市○│陳慶源於左列時間│陳慶源犯販賣第一│1.陳柏霖 │①高雄市政府警察局刑│
│ │ │日12時30分許│○區○○│地點，以2000元之│級毒品罪，累犯，│①108 年6 月18日警詢│ 事警察大隊偵查第一│
│ │ │ │國小附近│代價，販賣海洛因│處有期徒刑柒年拾│ 筆錄（警卷第49至57│ 隊（1 分隊）通訊監│
│ │ │ │之○○自│予高正賢。由高正│月。 │ 頁） │ 察譯文表（警卷第24│
│ │ │ │助洗衣店│賢將現金2000元交│未扣案之犯罪所得│②108 年7 月2日偵訊 │ 至25頁） │
│ │ │ │ │付予陳慶源，陳慶│新臺幣貳仟元沒收│ 筆錄（偵卷第129 至│②指認犯罪嫌疑人紀錄│
│ │ │ │ │源同時將海洛因放│，於全部或一部不│ 134 頁） │ 表（警卷第59至60、│
│ │ │ │ │在洗衣店椅子上由│能沒收或不宜執行│ │ 83至84、111 至112 │
│ │ │ │ │高正賢拿取。 │沒收時，追徵其價│2.高正賢 │ 頁） │
│ │ │ │ │ │額。 │①108 年6 月5 日警詢│③電話使用者資料（警│
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（警卷第67至79│ 卷第87頁） │
│ │ │ │ │ │ │ 頁） │④同編號1④至⑥部份 │
│ │ │ │ │ │ │②108 年6 月6 日偵訊│ │
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（已具結）（偵│ │
│ │ │ │ │ │ │ 卷第133 至136 頁）│ │
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│3 │黃皇清 │108 年4 月22│高雄市前│陳慶源於左列時間│陳慶源犯販賣第一│1.陳柏霖 │①高雄市政府警察局刑│
│ │ │日14時56分許│金區中正│地點，以4000元之│級毒品罪，累犯，│①108 年6 月18日警詢│ 事警察大隊偵查第一│
│ │ │ │四路249 │代價，販賣海洛因│處有期徒刑捌年。│ 筆錄（警卷第49至57│ 隊（1 分隊）通訊監│
│ │ │ │號高雄地│予黃皇清。由黃皇│未扣案之犯罪所得│ 頁） │ 察譯文表（警卷第26│
│ │ │ │檢署第二│清將現金4000元交│新臺幣肆仟元沒收│②108 年7 月2日偵訊 │ 頁） │
│ │ │ │辦公室旁│付予陳慶源，陳慶│，於全部或一部不│ 筆錄（偵卷第129 至│②指認犯罪嫌疑人紀錄│
│ │ │ │ │源同時將海洛因交│能沒收或不宜執行│ 134 頁） │ 表（警卷第59至60、│
│ │ │ │ │付予黃皇清。 │沒收時，追徵其價│ │ 83至84、111 至112 │
│ │ │ │ │ │額。 │2.高正賢 │ 頁） │
│ │ │ │ │ │ │①108 年6 月5 日警詢│③電話使用者資料（警│
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（警卷第67至79│ 卷第87頁） │
│ │ │ │ │ │ │ 頁） │④交易現場照片8 張（│
│ │ │ │ │ │ │②108 年6 月6 日偵訊│ 警卷第115至117頁）│
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（已具結）（偵│⑤同編號1④至⑥部份 │
│ │ │ │ │ │ │ 卷第133 至136 頁）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.黃皇清 │ │
│ │ │ │ │ │ │①108 年6 月27日警詢│ │
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（警卷第103 至│ │
│ │ │ │ │ │ │ 109頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │②109 年4 月28日偵訊│ │
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（已具結）（偵│ │
│ │ │ │ │ │ │ 卷第115至117頁） │ │
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附表二：
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│編號│ 扣案物 │
├──┼──────────────────┤
│1 │海洛因7包 │
├──┼──────────────────┤
│2 │甲基安非他命1包 │
├──┼──────────────────┤
│3 │甲基安非他命吸食器2組 │
├──┼──────────────────┤
│4 │玻璃球4支 │
├──┼──────────────────┤
│5 │空夾鍊袋1包 │
├──┼──────────────────┤
│6 │電子磅秤2台 │
├──┼──────────────────┤
│7 │行動電話1支（門號0000000000；華碩， │
│ │手機序號：000000000000000 、00000000│
│ │0000000） │
├──┼──────────────────┤
│8 │行動電話1支（門號0000000000；Sony， │
│ │手機序號：000000000000000 ） │
└──┴──────────────────┘