損害賠償
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),建上更一字,109年度,2號
HLHV,109,建上更一,2,20211112,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　109年度建上更一字第2號
上　訴　人
即被上訴人　國立東華大學

法定代理人　趙涵㨗　
訴訟代理人　吳育胤律師
被上訴人　
即上訴人　　大邦工程有限公司

法定代理人　黃國雄　　

訴訟代理人　陳旻沂律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104年12月
31日臺灣花蓮地方法院103年度建字第3號第一審判決，各自提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國110年8月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回大邦工程有限公司後開第二項之訴部分，暨 該訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、國立東華大學應再給付大邦工程有限公司新臺幣陸佰柒拾伍 萬貳仟陸佰伍拾陸元，及自民國102年3月10日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
三、國立東華大學之上訴、大邦工程有限公司之其餘上訴，均駁 回。
四、第一審訴訟費用關於廢棄部分，由國立東華大學負擔。五、第二審及發回前第三審訴訟費用：(一)關於國立東華大學上 訴部分，由國立東華大學負擔；(二)關於大邦工程有限公司 上訴部分，由大邦工程有限公司負擔百分之十二，餘由國立 東華大學負擔。
理 由
壹、程序方面：
本件本訴原告國立東華大學(即本訴原告、反訴被告，下稱 東華大學)依契約關係向被告高佶營造工程有限公司(下稱高 佶公司)及大邦工程有限公司(即反訴原告、本訴被告，下稱 大邦公司)請求損害賠償新臺幣(下同)50,729,869元，其中 4,929,041元部分自民事準備書狀繕本送達(即民國103年9月 24日)翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，其餘 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算 之利息(見原審卷二第116頁)；大邦公司亦依契約關係提起 反訴，請求東華大學應給付工程款35,854,012元，其中11,



980,542元自101年12月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其餘自102年3月10日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息(見原審卷二第3頁)。原審判決就本訴部分 ，命高佶公司應給付東華大學49,593,605元、自103年10月 29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並駁回 東華大學其餘請求(即(一)請求大邦公司與高佶公司連帶給 付、(二)請求1,136,264元本息等部分)；就反訴部分，命東 華大學應給付大邦公司25,302,924元，其中11,980,542元自 101年12月10日起，其餘自102年3月10日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息，並駁回大邦公司其餘請求(即請求10, 551,088元本息部分)。東華大學對原審判決駁回其餘請求即 (一)部分及反訴敗訴部分提起上訴，大邦公司則對反訴不利 部分提起上訴(見本院前審卷第3、5、6頁)，高佶公司未上 訴，東華大學就原審判決本訴敗訴即(二)請求1,136,264元 部分亦未上訴，此部分即告確定，先予敘明。
貳、實體方面：
一、兩造之主張及抗辯：
(一)本訴部分：
1、東華大學：
大邦公司前與高佶公司出具共同投標協議書，以高佶公司 為代表廠商，投標承攬伊如附表編號1至5所示五項工程(下 依序稱為人文二期工程、藝術學院工程、二期公設工程、 管理學院工程、藝術工坊工程，合稱系爭五項工程)，並由 高佶公司代表簽署各項工程採購契約(下稱系爭契約)及施 作。嗣高佶公司財務困難，於101年3月19日通知伊無法續 為施作，請伊依系爭契約第19條規定通知共同投標協定廠 商即大邦公司銜接施工。依系爭契約第18條第(八)、(九) 款，大邦公司負有繼受並履行系爭五項工程之權利、義務 ，且就系爭五項工程之違約及債務不履行，應與高佶公司 負連帶責任。詎大邦公司除與伊另行簽約承受附表編號3、 4、5三項工程外，不願繼受附表編號1、2二項工程。伊爰 依系爭契約第21條第1項約定，於101年7月20日通知終止附 表編號1、2二項工程之契約。經依亞新工程顧問有限公司 (下稱亞新公司)計算兩公司承攬工程之原得領取工程款扣 除保證金、違約賠償、罰款等，與附表編號1、2之工程未 完工致東華大學重新發包所受損失，大邦及高佶兩公司應 賠償東華大學之費用合計為50,729,869元。爰依系爭契約 約定及債務不履行之法律關係，求為命大邦公司與高佶公 司連帶給付上開金額，及其中4,929,041元自民事準備書狀 繕本送達(即103年9月24日)翌日起至清償日止，依年息百



分之5計算之利息，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，依年息百分之5計算之利息等判決。
2、大邦公司：
(1)系爭五項工程係由高佶公司單獨投標、簽約，伊雖與高 佶公司簽立共同投標協議書，惟基於債權相對性，其效 力不及於被上訴人，縱將該協議書作為各工程契約之附 件，亦未能使伊成為契約當事人，自不應令伊就高佶公 司之違約負連帶清償之責，而伊既僅就附表編號3、4、5 三項工程與東華大學另行簽約，東華大學不得本於系爭 契約或共同投標協議書，請求伊就附表編號1、2二項工 程負連帶履行及連帶賠償責任。況東華大學拒絕伊就附 表編號1、2二項工程工期，依系爭契約第19條第(二)項 「機關通知連帶保證廠商履約時，得考量公共利益及連 帶保證廠商申請之動員進場施工時間，重新核定工期」 之要求，而請求伊負連帶賠償之責，顯失公平，依民法 第247條之1規定，該連帶責任之約定應屬無效。縱認伊 仍應負責賠償，則應認伊僅須就所佔契約金額比例負責 ，始符公平。
(2)關於人文二期工程之損害：
I、設計監造單位及專案管理單位請求增加費用部分：依履 約爭議調解申請書之內容，其請求之原因不全然是因高 佶公司逾期、違約所衍生(且此部分尚涉及於停工期間是 否仍有提供勞務之爭議)，尚包括東華大學變更使用需求 所衍生之費用，因此將之全部計入損害範圍自屬無理。 II、關於工程重行發包增加工程費用部分：如前所述，此部 分若有差價，不應計入損害範圍。且據悉後承包之廠商 亦已停工、終止契約，不應以此已不存在之契約作為比 較差額、主張損失之依據。
III、律師費部分：並非必要費用，自不應計入損害範圍。 IV、本件契約金額為155,125,220元，則逾期罰款依約應以 20%為上限，即至多以31,025,040元為上限，惟該附表所 列違約金高達46,742,549元，因超過20%上限而不足採。 V、因保證銀行華南銀行已將6,686,480元履約保證金撥付東 華大學，應予扣除。因此本件若以20%罰款為上限，則高 佶公司應尚有6,186,430元款項可領取(計算式：未領工 程款30,524,994元－【罰款上限31,025,040元－已付履 約保證金6,686,480元】)。縱認違約金仍為46,742,549 元，即損害金額為9,531,075元，則伊亦僅就所佔契約金 額比例21%負責(若再扣除上述不應列入損害範圍之項目 金額，則東華大學得請求金額會更少)。




(3)關於藝術學院工程之損害：
I、就上述未詳列各項目金額及對應證據、設計監造單位及 專案管理單位請求增加費用、工程重新發包增加工程費 用、律師費、損害金額應以契約金額20%為上限等抗辯， 於此仍主張之。
II、因本件係於預定完工日期前即已終止契約，故應無逾期 違約之情形。縱有違約金，亦應以20%為上限，即為65, 980,000元，又保證銀行土地銀行已撥付履約保證金24, 742,500元亦應扣除，則損害金額並非如東華大學主張之 54,512,677元，應為31,109,318元(計算式：未領工程款 10,128,182元－【罰款上限65,980,000元－已付履約保 證金24,742,500元】)。縱認違約金仍為89,383,359元， 即損害金額為54,512,677元，則伊亦僅就所佔契約金額 比例13.7%負責。
(4)工程重新發包增加工程費用，極可能受物價、工資漲跌 影響，與高佶公司之逾期、違約不具相當因果關係，且 嗣後承包廠商已停工並終止契約，更不得以之作為比較 差額、認定損失之依據。縱認係屬損害之範圍，應受契 約金額20%之限制，東華大學與高佶公司系爭契約第17條 第(四)項既約定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金 ，其總額以契約價金總額之20%為上限等語，自屬損害賠 償總額之預定，東華大學不得再請求重新發包之差價損 失。然東華大學請求附表編號1、2二項工程之違約金( 45,898,689元、95,156,260元)，均逾上限，且伊至多僅 須就伊主辦工程占契約金額21％、13.7％之比例負責等 語。
(5)若東華大學得請求伊賠償損害，伊則以反訴得請求之工 程款為抵銷等語，資為抗辯。
(二)反訴部分：
1、大邦公司：
(1)伊就附表編號3、4、5三項工程業已完工驗收，依結算驗 收證明書及東華大學委託之亞新公司於102年11月25日更 新製作之系爭五項工程工程款、保證金、違約扣款等一 覽總表，可知伊就附表編號3、4、5三項工程之未領工程 款如下：
I、二期公設工程款11,980,542元：即未領工程款27,846, 845元，扣除逾期違約金2,942,220元及其他違約金1,245 ,000元，再扣除5％保固金11,679,083元； II、管理學院工程款15,696,649元：即未領工程款29,146, 257元，扣除1％保固金3,449,608元，再扣除酌減後之違



約金10,000,000元；
III、藝術工坊工程款8,176,821元：即未領工程款12,330,635 元，扣除1％保固金358,474元，再扣除酌減後之違約金 3,785,340元及驗收期間專任人員未到場之10,000元。 (2)上開違約金部分，東華大學所主張之文件資料逾期送審 ，並未有何損害，而履約逾期既已計罰98天，即不應再 就文件資料逾期部分計罰；「工期延遲履約違約金」已 包含「資料逾期送審違約金」，不應重複處罰；又計罰 金額高達6,014,000元顯屬過高，若認非重複處罰，亦應 依民法第252條規定予以酌減。東華大學主張之竣工資料 缺漏，亦未有任何損害，應屬驗收缺失改正逾期之範圍 ，不應重複計罰。縱認非重複計罰，罰款上限亦應僅止 於契約金額之20%，即7,169,474元。故主張僅能處以逾 期違約金3,785,340元及驗收期間專任人員未到場10,000 元。
(3)綜上，伊可請求之工程款共為35,854,012元，求為命東 華大學給付伊35,854,012元，及其中11,980,542元自101 年12月10日起，其餘自102年3月10日起，按年息百分之 5計算之利息之判決。
2、東華大學：
(1)管理學院工程部分：大邦公司雖指陳伊於工程尚未完工 之際即進入使用，並遭花蓮縣政府罰款，因而主張逾期 之損害不應由其全部承擔云云，惟管理學院工程於伊進 入使用之際，整體結構早已完成，其餘僅剩水電、門禁 系統之測試尚未完成，故實質上根本未對大邦公司之施 作產生任何影響。縱有，亦請大邦公司就伊因為提早進 入使用如何使其因而逾期完成具體說明並負舉證之責。 (2)藝術工坊工程部分：大邦公司雖指陳其資料逾期送審難 謂伊因而受有何損害，且資料逾期送審違約金與工期延 遲履約違約金嗣有重覆計罰之虞云云，實則於契約上「 資料逾期送審違約金」與「工期延遲履約違約金」本已 明文分別之兩項目，上開資料逾期送審違約金係為避免 廠商因文件之逾期，使得伊發包工程暨其他相關之介面 工程之進度因而產生連鎖性之延滯；而後者則係為避免 施工本身之延滯，兩者規範目的與內容有異，大邦公司 將此混為一談，似有違誤。之所以按日計罰係因此文件 延滯送達所生之損害難以客觀估算，故兩造始約定以按 日定額計罰之方式，以免將來徒生紛爭，大邦公司明知 兩造間有按日定額計罰之約定，卻仍不顧伊再三催促， 遲未繳交文件，遭罰、扣款後始反過頭質疑兩造合意之



條款不當，有違反法律上「禁反言」原則之疑。 (3)本件就伊於本訴主張損害賠償、違約金及扣款，除大邦 公司聲明繼受之二期公設工程、管理學院工程、藝術工 坊工程外，尚對於人文二期工程、藝術學院工程之未繼 受工程部分所受損害及違約金之求償一併請求，並抵銷 大邦公司就繼受工程所得請求而未領之工程款，大邦公 司已無工程款所得領取，反應賠償伊50,729,869元，則 大邦公司請求伊給付工程款35,854,012元本息，自屬無 據，資為抗辯。
二、原審判決後，兩造均不服，各自提起上訴，詳壹所述，並分 別聲明如下：
(一)東華大學：
1、上訴部分：(1)原判決不利東華大學部分廢棄；(2)上廢棄 部分：I、大邦公司應給付東華大學24,290,681元及自103 年10月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息； II、大邦公司於第一審之反訴駁回；(3)東華大學願供擔保 ，請准宣告假執行；(4)第一、二、三審訴訟費用由大邦公 司負擔。
2、答辯部分：(1)大邦公司之上訴駁回；(2)第一、二、三審 訴訟費用由大邦公司負擔。
(二)大邦公司：
1、上訴部分：(1)原判決不利於大邦公司反訴部分廢棄；(2) 上開廢棄部分，東華大學應再給付大邦公司10,551,088元 ，暨自102年3月10日起，至清償日止，按年息百分之5計算 之利息；(3)第一、二、三審訴訟費用均由東華大學負擔。 2、答辯部分：(1)東華大學之上訴駁回；(2)第一、二、三審 訴訟費用由東華大學負擔。
三、兩造爭執及不爭執事項(見本院卷第229至232、246頁)： (一)系爭契約性質為何？大邦公司是否與高佶公司共同投標系 爭五項工程，而須負連帶責任？
(二)關於人文二期工程部分：
1、同意依東華大學提出之工程結算金額含物調款為155,125, 220元，高佶公司完成比例為56.01%，其完成可領金額為 87,882,640元(兩造均不爭執之亞新公司計算款)，已領工 程款為57,357,646元，未領工程款為30,524,994元，已繳 履約保證金6,686,480元，合計此項工程得向東華大學請求 之債權金額為37,211,474元(30,524,994＋6,686,480)。 2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償部分： (1)工期延遲履約違約金20,321,404元，是否應予准許？ (2)同意代扣保固保證金879,380元。



(3)同意減去工程營造綜合保險退費213,585元及工地留置物 變賣金294,500元。
(4)工程重行發包增加工程費14,068,835元、設計監造單位 增加費用709,045元及專案管理單位增加費用2,027,013 元，合計16,804,893元部分，是否應予准許？ (5)資料逾期送審違約金6,774,000元，是否屬於前項工期延 遲履約違約金部分，而不應另行再請求？
(6)第三公正單位結算鑑定費96,000元及訴訟案委任律師費 146,000元，是否屬於因工程所生之必要費用，而應准許 ？
(7)工地保全費用1,060,879元、工地臨時水電費112,986元 、重新辦理建造執照等費用95,102元、綠建築候選證書 重行申請規費51,030元及作業費65,100元，是否為前列 遲延違約金之損害賠償預定額所包括？
3、大邦公司就東華大學上開損害是否應依承攬比例負責？ (三)關於藝術學院工程部分：
1、同意依東華大學提出之工程結算金額含物調款為329,900, 000元，高佶公司完成比例為28.30%，其完成可領金額為 93,628,837元(兩造均不爭執之亞新公司計算款)，已領工 程款為83,500,655元，未領工程款為10,128,182元，已繳 履約保證金24,742,500元，合計此項工程得向東華大學請 求之債權金額為34,870,682元。
2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償部分： (1)工期延遲履約違約金2,309,300元，是否應予准許？ (2)同意代扣保固保證金936,288元。 (3)同意減去工程營造綜合保險退費391,185元及工地留置物 變賣金47,500元。
(4)工程重行發包增加工程費63,537,090元、設計監造單位 增加費用2,674,784元、專案管理單位增加費用3,004, 900元及藝術專業演奏廳工程重行發包費用3,606,792元 ，合計72,823,566元部分，是否應予准許？ (5)機電品管人員未執勤1,300,000元，是否屬於總工程款之 違約罰金總額內？
(6)第三公正單位結算鑑定費97,000元及訴訟案委任律師費 90,000元，是否屬於因工程所生之必要費用，而應准許 ？
(7)工地保全費用1,060,880元、曝露鋼筋處理費3,711,209 元及試驗費用27,975元、結構技師現場勘估費用10,252 元、工地臨時水電費145,415元、重新辦理建造執照等費 用158,368元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及



作業費71,400元、基智公司終止契約2,025,292元，是否 屬於前列遲延違約金之損害賠償預定額所包括？ 3、大邦公司就東華大學上開損害是否應依承攬比例負責？ (四)關於二期公設工程部分：
1、同意本項工程結算金額含物調款為233,581,662元，系爭契 約嗣後已由大邦公司承擔而另與東華大學訂約，完成比例 為100%，其完成可領金額為233,581,662元，已領工程款為 205,734,817元，未領工程款為27,846,845元，無已繳履約 保證金，合計大邦公司對東華大學之債權金額27,846,845 元。
2、同意東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除後述訴 訟案委任律師費59,000元外，其餘15,866,303元部分為兩 造所不爭執。
3、上開訴訟案件委任律師費，是否屬於工程所生必要費用？ (五)關於管理學院工程部分：
1、同意本項工程結算金額含物調款為344,960,788元，系爭契 約嗣後已由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例 為100%，其完成可領金額為344,960,788元，已領工程款為 315,814,531元，未領工程款為29,146,257元，無已繳履約 保證金，合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為29, 146,257元。
2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除後述訴訟案 委任律師費及違約金是否酌減外，其餘兩造均不爭執。 3、上開訴訟案件委任律師費，是否屬於工程所生必要費用？ 4、大邦公司以其施工尚未完工前，東華大學已先行開放工地 供師生使用，造成施工效率及進度皆受影響減慢，此情形 有花蓮縣政府之裁罰(東華大學不爭執)，請求依民法第252 條之規定予以酌減違約金，是否有理由？酌減比例及金額 為何？
(六)關於藝術工坊工程部分：
1、同意本項工程結算金額含物調款為35,847,369元，系爭契 約已由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例為100 %，其完成可領金額為35,847,369元，已領工程款為23,516 ,734元，未領工程款為12,330,635元，無已繳履約保證金 ，合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為12,330, 635元。
2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除後述工期遲 延違約金6,014,000元及資料逾期送審違約金3,785,340元 外，兩造均不爭執。
3、工期遲延違約金6,014,000元及資料逾期送審違約金3,785,



340元，兩者是否屬於同性質，而不應重覆計算？兩者合計 已逾契約第17條第4項所約定之契約價金總價額20%，大邦 公司請求依民法第252條予以酌減，是否有理由？酌減比例 及金額為何？
(七)東華大學主張以其對大邦公司之人文二期工程、藝術學院 工程之損害賠償請求權，與大邦公司主張二期公設工程、 管理學院工程、藝術工坊工程之工程款請求權，主張抵銷 ，是否有理由？
四、本院之判斷：
(一)系爭契約性質為何？大邦公司是否與高佶公司共同投標系 爭五項工程，而須負連帶責任？
1、債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契約成立生 效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事 人間。而締約之當事人為何人？應以締約當時之事實及其 他一切證據資料作為判斷之標準，不能拘泥於字面文句致 失真義。又代表人代表本人所為之法律行為或事實行為， 在法律上視為本人之行為，與本人親自實施之情形完全相 同。且代表人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有 代表之意思，並為相對人所明知或可得而知者，亦得發生 代表(隱名代表)的效果。再基於私法自治原則，當事人就 其所得自由處分之事項，本於自由意志，自行磋商後所作 之協議，除作為當事人間之行為規約外，在具體紛爭事件 中亦成為裁判之規範，當事人與法院均同應受其拘束(最高 法院106年度臺上字第2331號判決參照)。 2、經查：
(1)系爭五項工程採購契約之招標文件均載明得共同投標， 且大邦公司與高佶公司簽有共同投標協議書，而系爭投 標書及契約書內，高佶公司為代表廠商，單獨具名參與 系爭工程之投標，得標後亦由高佶公司單獨具名與東華 大學簽約，共同投標協議書於得標後已列為系爭契約之 附件等情，為兩造所不爭執，並有招標文件、共同投標 協議書，投標廠商聲明書、投標廠商切結書、協議暨聲 明書、開標決標紀錄、工程採購契約(見原審卷一)等在 卷可稽。
(2)按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一 定家數內之廠商共同投標；前項所稱共同投標，指二家 以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約， 連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞 務之行為；共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議 書；共同投標辦法，由主管機關定之，政府採購法第25



條第1、2、5、6項定有明文。而主管機關經前開法條第6 項授權於88年4月26日公布(96年5月22日修正部分不包括 下列引用之條文)之共同投標辦法第4條第2項規定：「機 關於招標文件中規定允許共同投標時，應並載明廠商得 『單獨投標』」；第8條規定：「機關允許共同投標時， 應於招標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成 員共同具名，或由共同投標協議書『指定之代表人簽署 』。投標文件之補充或更正及『契約文件之簽訂』、補 充或更正，亦同」；第10條規定：「共同投標廠商於投 標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且 經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得 標後列入契約：一、招標案號、標的名稱、機關名稱及 共同投標廠商各成員之名稱、地址、電話、負責人。二 、『共同投標廠商之代表廠商』、代表人及其權責。三 、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四、各成員 於得標後連帶負履行契約責任。五、契約價金請(受)領 之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事 ，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義 務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。七、招標文 件規定之其他事項。前項協議書內容與契約規定不符者 ，以契約規定為準。第一項協議書內容，非經機關同意 不得變更」；第14條規定：「機關允許共同投標時，應 於招標文件中規定共同投標廠商於投標文件敘明契約價 金由『代表廠商統一請(受)領』，『或由各成員分別請( 受)領』；其屬分別請(受)領者，並應載明各成員分別請 (受)領之項目及金額。」依前揭規定，機關得視採購案 之特性，於招標文件規定允許二家以上之廠商，於投標 時檢附共同投標協議書共同投標，共同投標協議書應記 載共同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責，並允許 廠商得單獨投標，投標文件或契約文件之簽訂，得由共 同投標協議書指定之代表人簽署至明。故依共同投標辦 法第8條規定，得由共同投標人中之一人代表簽約，效力 及於他人。其他共同投標人雖未具名簽約，惟此項契約 非以書面為必要，況共同投標協議書既已附於契約，為 契約內容之一部，共同投標人即為契約之當事人，不因 未具名簽約而受影響，蓋若以共同投標承攬，則各成員 間依共同投標協議之約定或決議推舉代表執行事務，應 可類推適用民法第679條之規定，於執行事務範圍內，對 於第三人為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律 行為效力直接及於全體共同投標成員。前開投標辦法第8



條僅係就共同投標之細節部分予以更明確之規範，並未 超越母法之規定。故依政府採購法第25條第2項有關共同 投標之規定，共同投標之人應負連帶履行採購契約之責 任。
(3)本件大邦公司既確與高佶公司簽訂「共同投標協議書」 ，共同投標東華大學之系爭五項工程(原審卷一第419至 423頁)，且共同投標協議書第1條約定「共同投標廠商同 意由高佶營造工程有限公司為代表廠商，並以代表廠商 之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代 表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標 廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投 標廠商所有成員之通知具同等效力。」嗣由高佶公司為 代表廠商，參與系爭五項工程之投標，得標後亦由高佶 公司具名與東華大學簽約，共同投標協議書於得標後已 列為系爭契約之附件等情，已如前述，且為兩造所不爭 執，並有共同投標協議書、開標決標紀錄、工程採購契 約等在卷可稽。再按承攬契約因當事人互相表示意思一 致者無論其為明示或默示，即為成立(民法第153條第1項 )。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬 契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行(最 高法院86年度臺上字第442號判決參照)。觀諸政府採購 法第2條、第18條第2項、第52條第1項第1款分別規定:『 本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承 租及勞務之委任或僱傭等』、『本法所稱公開招標，指 以公告方式邀請不特定廠商投標』、『機關辦理採購之 決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中: 一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價 以內之最低標為得標廠商』，可知依政府採購法公開招 標、最低價決標方式辦理工程採購案件，係由採購機關 以招標公告所附招標文件之內容，邀請不特定廠商投標 ，不特定廠商則依招標內容詳細計算價額後，向採購機 關投標，嗣於開標日依相關原則確定得標廠商。換言之 ，政府採購程序之招標公告，在締結採購契約過程中， 僅屬於要約引誘性質，廠商之投標方為要約，採購機關 開標決定特定得標廠商之決標行為，則為承諾之意思表 示，且以決標為雙方契約之成立時點。準此，採購契約 於決標時即依招標、決標等文件之內容而確定，嗣後契 約之簽訂僅係將相關文件所載事項，另以書面形式為之 。系爭契約既係依上開共同投標辦法第10條規定，就招 標單位、訂約單位、工程名稱、代表廠商、共同投標成



員、各投標成員工程主辦項目暨契約金額比率，以及協 議共同責任等事項逐一記載，並於業主即東華大學辦理 系爭工程投標時出具，且於契約明列為契約文件之一， 故依上開規定應認大邦公司與高佶公司等共同投標成員 間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬系爭五項工程 ，並連帶對業主即東華大學負履行系爭採購契約之責任 。雖系爭契約僅由高佶公司出名代表其他共同承攬人與 東華大學簽訂，惟依前揭規定意旨及首揭說明，及已成 為契約內容之共同投標協議書約定，應認大邦公司亦係 共同承攬人，並不因未出名簽訂系爭採購契約而受影響 。況依系爭共同投標協議書之規定，高佶公司與大邦公 司業以契約明確約定，對外須由代表廠商高佶公司檢具 各成員之發票，統一向東華大學申領工程款。故對外均 由高佶公司持發票請款，大邦公司明知均無異議，足見 大邦公司與高佶公司自始即以共同投標協議書約定，對 外僅高佶公司得向東華大學請領工程款。至共同投標協 議書上所載各成員所享有之契約價金比率則應係大邦公 司與高佶公司間，內部工程款債權比率之約定，並不影 響其等共同承攬之事實，亦不因此有違民法任意性契約 之約定。
(4)大邦公司抗辯東華大學未依約同意其要求重計工期，故 顯非共同承攬等語，此部分係東華大學依約審酌之權利( 至多為其日後主張責任減輕與否或如附表編號3、4、5工 程重訂契約之問題)，尚不能因此倒果為因，推認系爭契 約非共同承攬。至投標成員間所承攬之事項，則係屬可 分且各自獨立，是在對外與東華大學間關係，各投標成 員均為東華大學之承攬人，且互負連帶履約責任，而在 對內關係，各投標成員彼此間則係居於相互合作之地位 ，存在類似合夥之關係(最高法院96年度台上字第2446號 判決參照)。大邦公司辯稱共同投標辦法所載僅係其內部 之分責等語，尚非可採。
(5)大邦公司就系爭五項工程均係與高佶公司出具共同投標 協議書與東華大學，而為共同投標之人，並因此而得標 ，此有各該工程共同投標協議書在卷可稽，應堪憑信。 且依共同投標協議書所載:「一...任何由代表廠商具名 代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為. ..」、「四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。」 、「五、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同 履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓 之廠商或其他成員繼受。」大邦公司既出具共同投標協



議書，自應受上開約定內容之拘束。執此:雖系爭五項工 程契約之書面僅有高佶公司具名其上，然依前開共同投 標協議書所載「任何由代表廠商具名代表共同廠商之行 為，均視為共同投標廠商全體之行為」之約定，高佶公 司於契約之書面上具名乃代表全體共同投標廠商所為之 行為，自應認為該簽名之效力及於全體投標廠商，至於 政府採購法第25條第2項雖規定：「前項所稱共同投標， 指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名 簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財 物、勞務之行為。」然共同投標協議書既已約定代表廠 商代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行 為，堪認本件得由代表廠商即高佶公司代表全體共同投 標廠商具名於契約之書面上，此亦何以東華大學之承辦 人未邀約大邦公司共同具名於承攬契約上之原因，更與 政府採購法之規定應無衝突。此觀系爭共同投標協議書 並載明契約價金由代表廠商向機關統一請領(此部分為大 邦公司所不否認，亦可認定大邦公司默示契約負連帶責 任之存在)，益徵其他共同廠商是否具名並非必要，否則 應由各該具名之廠商向機關請領價款，方符合契約法理 ，是本件本即得由代表廠商統一代表其他共同投標廠商