臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度原上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 陽嘉慧
選任辯護人 王丕衍律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 吳達祺
選任辯護人 黃建銘律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方
法院109年度原訴字第42號中華民國110年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1875號、109年度
偵字第1942號、109年度偵字第1985號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於吳達祺所犯如附表四(轉讓禁藥)部分撤銷。吳達祺犯如附表四本院判決結果欄所示之罪，處如附表四本院判決結果欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
陽嘉慧緩刑四年。
犯罪事實
一、緣陽嘉慧為劉侑晨、邱德剛之友人，吳達祺則為陽嘉慧之男 友，陽軒廷為陽嘉慧之○，陽嘉慧(邱德剛所為販賣第二級 毒品犯行，業經原審判決確定)、吳達祺均明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品 不得非法販賣，吳達祺亦明知甲基安非他命亦為藥事法第22 條第1項第1款所定之禁藥而不得無故轉讓，竟分別為下列犯 行：
(一)陽嘉慧於民國109年2月9日、同年月11日，分別接獲劉侑晨 以臉書通訊軟體Messenger傳送訊息，表示欲購買甲基安非 他命，竟基於幫助邱德剛販賣第二級毒品以營利之犯意，將 上情告知邱德剛；邱德剛即意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，於附表一所示時、地，以附表一所示方式及代價， 販賣第二級毒品甲基安非他命予劉侑晨共2次。(二)吳達祺意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表三所 示時、地，以附表三所示方式及代價，販賣第二級毒品甲基 安非他命予附表三所示之劉侑晨、陽軒廷共3次；又基於轉 讓禁藥即第二級毒品之犯意，於附表四所示時、地，以附表 四所示方式無償轉讓第二級毒品甲基安非他命0.1公克予陽 軒廷施用1次。
二、嗣警對陽嘉慧實施通訊監察並於109年7月1日持搜索票前往 吳達祺、陽嘉慧及陽軒廷位於臺東縣○○市○○路0段00巷
0號00樓之0租屋處搜索，扣得如附表五所示之物，而悉上情 。
三、案經檢察官指揮及臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署（ 下稱臺東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審被告邱德剛於判決後即未提起上訴，自不再本院審理範 圍。
二、刑事訴訟法(以下簡稱刑訴法)施行法第7條之13適用之說明( 上訴人即被告【下稱被告】吳達祺、陽嘉慧上訴範圍之說明 )：
(一)按刑訴法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日生 效施行，修正前規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部 為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第2項）對於判 決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，修 正後則規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（ 第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦 已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此 限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分 一部為之。」，依刑訴法施行法第2條規定：「修正刑事訴 訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外 ，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。」是除有 特別規定者外，在原則上應依新法辦理。又依刑訴法施行法 第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修 正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院 而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。 」，刑訴法施行法第7條之13所指「各級法院」，應係沿襲 同法第5條及第6條有關「各級法院」之用語，指地方法院而 言(最高法院86年度台上字第1499、4806號判決意旨，85年 度台抗字第72號裁定意旨，最高法院85年度第5次刑事庭會 議)，基於同一法律相同文字應為相同解釋之理，即刑訴法 第348條施行前已繫屬於地方法院之案件，其後之訴訟程序 仍應適用修正前刑訴法第348條之規定。
(二)人民已依法取得之訴訟權，即屬其合法正當之信賴利益，自 不得因嗣後法律之修正而予剝奪：
1.自訴人及被告均為刑訴法上的當事人(刑訴法第3條)，有其 訴訟法上固有之權利。
2.被害人部分在現行刑訴法亦有下列權利：
(1)被害人得到庭陳述意見：刑訴法第271條第2項前段規定：
「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會 。」、同法第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並 應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意 見之人就科刑範圍表示意見之機會。」等學理上統稱為「 被害人陳述制度」。
(2)被害人得聲請進行修復：刑訴法第271條之4第1項規定： 「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告 及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐 人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。」 (3)特定犯罪被害人得聲請參與訴訟：刑訴法第455條之38。 (4)告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，得具備理 由請求檢察官上訴(刑訴法第344條第3項)。 (5)提起附帶民事訴訟：刑訴法第487條、第488條。 3.刑訴法第348條之修正，係有關上訴範圍之規定，基於尊重 當事人設定攻防之範圍，及一部上訴權之尊重，新法已大幅 度限縮「上訴審職權調查之範圍」(例如：實務上原將刑訴 法第348條第1項規定解釋為是指數罪併罰之數罪【非同一案 件】；至於同條第2項主要在處理單一案件中針對犯罪事實 之一部為上訴之情形，實務上以往認為論罪、科刑、緩刑與 保安處分、定應執行刑等，均認是「有關係」部分，縱使僅 就其一上訴，效力及於全部)，其變動對於當事人及被害人 訴訟上權益之影響不可謂不大。此與刑訴法施行法第5條係 就刑訴法修正「得上訴於第三審之案件」、「簡易程序案件 」，抑或刑訴法施行法第6條「附帶民事訴訟案件」等相關 規定，限縮、影響當事人之上訴、抗告及被告、被害人訴訟 權益，各該條所稱「各級法院」指地方法院係基於程序安定 及保障當事人權益者，實屬相同，因此刑訴法施行法第7條 之13始有特別規定「為維持程序之安定性」、「於施行後仍 適用修正前刑訴法第348條規定」之必要，從而自應將刑訴 法施行法第7條之13所稱「各級法院」，同樣解釋為地方法 院，以保障當事人及被害人因案件繫屬地方法院後依法取得 之訴訟權益。
4.若將刑訴法施行法第7條之13所稱「各級法院」，解釋為第 一、二、三審法院，即應否適用新法規定以決定當事人上訴 之範圍，應以該案件在新法修正施行前是否已經繫屬於各上 訴審法院（即第二審、第三審法院）而定。倘新法修正施行 時，第一審尚未判決或已判決尚未提起上訴（亦即尚未繫屬 於第二審法院），則其上訴範圍之認定，應依程序從新原則 適用新法之規定。則面對當事人就已終結或已繫屬於各級法 院而未終結之案件，於施行後提起「再審」或「非常上訴」
時，會因各該確定判決之案件曾經分別適用修正前、後刑訴 法第348條規定而增加判斷上之困擾。
5.至於修正後刑訴法第348條第2項但書規定，其立法理由係「 以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既 無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外， 亦符合當事人進行主義之精神」，雖有論者認為此屬有利被 告之修正，如謂「各級法院」指地方法院，而認於該法條施 行前已繫屬於地方法院之案件，施行後之訴訟程序均依修正 前刑訴法第348條規定定其上訴範圍，則被告對於屬裁判上 一罪之有罪部分提起上訴，依修正前刑訴法第348條第2項規 定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上 訴。」，該不另為無罪（或免訴、不受理）部分仍為上訴效 力所及，而為上訴審之審判範圍，即可能發生修正後刑訴法 第348條第2項但書前揭立法理由所欲避免之情形等語。然此 畢竟是「為維持程序之安定性」過渡時期之現象，且依據最 高法院109年度台上大字第3426號刑事大法庭裁定結果，已 認為「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於 第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之 有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第 三審審判範圍。」，至於第二審法院即使適用修正前刑訴法 第348條第2項規定，為確認上訴之範圍，基於訴訟照料之義 務，本應對上訴人進行闡明、曉諭以言詞或書面就其上訴範 圍為必要之陳述，並基於上開最高法院刑事大法庭所闡明之 意旨，予以目的性限縮解釋上訴不可分之適用範圍，適用上 並無抵觸修正後刑訴法第348條第2項但書之立法意旨，且可 保障被告權益。
(三)是本案被告陽嘉慧、吳達祺對於原判決提起上訴部分，繫屬 本院雖在刑訴法第348條規定修正施行後(110年9月1日)，然 因檢察官起訴繫屬原審法院之時間，係在刑訴法第348條規 定修正施行前(109年8月24日)，揆諸上開說明，依刑訴法施 行法第7條之13之規定，本案被告陽嘉慧、吳達祺上訴之效 力及其範圍，應依修正前刑訴法第348條之規定以為判斷， 則被告陽嘉慧針對原審判決未諭知緩刑提起上訴，被告吳達 祺則對原審判決附表三、四各罪量刑及就附表三各罪所定執 行刑提起上訴，因緩刑與犯罪及科刑，及僅針對量刑、執行 刑輕重不服提起上訴，應視為對全部犯罪事實之認定與科刑 部分全部提起上訴(最高法院107年度台上字第2183號判決意 旨)，俱屬刑訴法第348條第2項所稱「有關係之部分」，應 視為對於全部罪刑上訴，且沒收固為刑罰及保安處分以外之 獨立法律效果，但仍以犯罪（違法）行為存在為前提，而具
依附關係。為避免沒收裁判所依附之前提即罪刑部分，於上 訴後，經上訴審法院變更而動搖沒收部分之基礎，造成裁判 矛盾，不論依刑訴法第348條規定或第455條之27第1項前段 之法理，上訴權人對於罪刑部分合法上訴者，其效力應及於 沒收部分（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨）。 是以犯罪事實欄一之(一)、(二)自均屬本院審理之範圍，先 予說明。
三、證據能力之認定：
(一)被告陽嘉慧、吳達祺就本案犯罪事實所為自白，經核均無刑 事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦 與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依 刑訴法第156條第1項之規定，自得作為證據。(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑訴法第159條之1至第159條之4之規 定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑訴法第159條第1項、第 159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查就檢察官所 提出之各項證據，被告陽嘉慧、吳達祺及其等辯護人對之均 表示沒有意見、同意有證據能力等語（本院卷第147、148頁 ），且本件判決以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護 人未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌各該等證 據核均無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作 成時之狀況亦無不適當或顯不可信之情形，爰依上揭規定， 認各該證據均有證據能力。
(三)另本判決以下所引用之非供述證據，經本院於審判時依法踐 行調查證據程序，且各該證據均與本案待證事實具有自然之 關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陽嘉慧、吳達祺於偵查中、原審訊 問程序、準備程序及審理及本院審理中坦承不諱（被告陽嘉 慧部分見監他卷第69至79、93至101、149至155頁，警三卷 第37、50至52頁，原審卷一第209至220頁，原審卷二第72至 74頁，本院卷第158頁；被告吳達祺部分見警二卷第3至13頁 ，偵1875卷第15至21、51至53頁，原審卷一第73至77、223 至235、261至264頁，原審卷二第75頁，本院卷第159至161
頁），核與證人即共同被告邱德剛、證人劉侑晨(原判決誤 載為「劉宥辰」)、陽軒廷於警詢及偵查中之證述大致相符 （證人邱德剛部分見警三卷第3至25頁，他472卷第105至111 頁，原審卷一第327至337頁，原審卷二第72、74至75頁；證 人劉侑晨部分見警三卷第60至64、66至76頁，他472卷第49 至51頁；證人陽軒廷部分見警二卷第48至56頁，他492卷第4 5至47頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人邱德剛、原 審法院109年聲搜字第152號搜索票、被告陽嘉慧哥哥租屋處 與工作地點照片2張-邱德剛指認、被告陽嘉慧與「劉晨」ME -SSENGER對話擷圖共2張-陽嘉慧指認、被告陽嘉慧與「隆一 」MESSENGER對話擷圖共1張-陽嘉慧指認、指認犯罪嫌疑人 紀錄表-指認人陽嘉慧、原審法院109年聲搜字第157號搜索 票、被告陽嘉慧與「劉晨」MESSENGER對話擷圖共2張-劉侑 晨指認、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人劉侑晨、指認犯罪 嫌疑人紀錄表-指認人吳達祺、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認 人陽軒廷、陽軒廷與「陳一一」MESSENGER對話擷圖共5張- 陽軒廷指認、臺東縣警察局109年7月1日搜索扣押筆錄-受執 行人羅洪先、陽軒廷、陽嘉慧、吳達祺、臺東縣警察局扣押 物品目錄表、臺東縣警察局扣押物品收據、刑案現場照片共 19張、被告吳達祺勘察採證同意書、臺東縣警察局查獲施用 （持有）毒品案件經過情形紀錄表-被告陽嘉慧、指認犯罪 嫌疑人紀錄表-指認人陽嘉慧、臺東縣警察局刑事警察大隊 偵辦吳達祺涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、臺東縣警察 局109年6月24日搜索筆錄-受執行人邱德剛、臺東縣警察局 局本部109年度查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表（陽嘉慧 ）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月20日慈大藥字第10 9072053號函暨函附鑑定書、臺東縣警察局局本部109年度查 扣毒品證物送驗作業管制紀錄表（吳達祺）、臺東縣警察局 刑事警察大隊扣押物品清單各1份、扣押物品照片1張、扣押 物品清單、臺東地檢署109年9月10日東檢松宇109偵1985字 第0000000000號函、第0000000000號函、東檢松宇109偵187 5字第0000000000號函、109年9月10日刑事警察大隊偵三隊 職務報告-被告陽嘉慧、被告吳達祺各1份、扣押物品清單及 照片2張、扣押物品清單、扣押物品清單及照片4張、扣押物 品清單、扣押物品清單及照片9張、扣押物品清單各1份、原 審110年1月26日公務電話紀錄表2紙（見警三卷第26至29、 53至57、59、65、77至80頁，警二卷第14至17、57至58、60 至64頁，警一卷第44至58、63頁，監他卷第81至86頁，偵19 85卷第7至10頁，偵1942卷第9、11至13頁，偵1875卷第43、 45頁，原審卷一第91至92、151、153、155、159、163、185
至187、191、193至199、309至315、317頁，原審卷二第43 至44頁），暨扣案如附表五所示之物可佐，足認被告等2人 之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、辯護人於原審固曾為被告陽嘉慧利益辯稱：被告陽嘉慧係因 友人劉侑晨向其詢問甲基安非他命購買事宜，始代為向被告 邱德剛轉達，並由被告邱德剛與劉侑晨自行磋商，被告陽嘉 慧並未經手，請斟酌犯罪事實欄一(一)部分是否僅構成幫助 施用云云（見原審卷二第77及89頁）。惟查：(一)「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一 為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間 」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及 舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪 之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助 賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而 異其行為責任；在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即 施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後 有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論 以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並 自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立 販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助 犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯 繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無 營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品 罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報 酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高 法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。(二)查被告陽嘉慧就此於原審準備程序陳稱：劉侑晨是先以Mess -enger與伊聯繫，要買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非 他命，當時邱德剛在伊○陽軒廷住處，伊便口頭告知上情， 伊跟劉侑晨較為熟識，劉侑晨有需要，邱德剛又剛好在旁邊 ，伊係幫劉侑晨找毒品等語（見原審卷一第213至215頁）； 惟其於偵查中係陳稱：109年2月11日是伊幫邱德剛及劉宥晨 連繫後其等自行談，109年2月9日劉侑晨先以Messenger連絡 伊，伊叫劉侑晨至陽軒廷租屋處附近並帶劉侑晨上樓，邱德 剛將甲基安非他命給伊，伊即轉交給劉侑晨，劉宥晨將錢放 在桌上，由邱德剛拿走等語（見監他卷第152頁），復於原 審審理中陳稱：伊係先認識劉侑晨，但先知道邱德剛販賣毒 品，後來才知劉侑晨有施用毒品，當時是劉侑晨問伊邱德剛 有無販賣毒品並請伊幫忙接洽，伊就幫忙問邱德剛，2次都 是這樣，劉侑晨、邱德剛均未給伊好處，伊係因別人有需要
且伊知哪裡可購買始幫忙接洽，不知道是幫邱德剛或劉侑晨 ，（後稱）兩邊都有幫，該時邱德剛與陽軒廷同住，劉侑晨 才透過伊購買等語（見原審卷二第73至74頁），核與證人劉 侑晨於偵查中之證述：109年2月9日不詳時間陽嘉慧有跟我 交易，我們是在他哥哥住處交易，我先以Messenger聯絡陽 嘉慧，陽嘉慧告訴我他的位置並帶我上去，當時邱德剛、陽 嘉慧均在場，邱德剛將甲基安非他命交給陽嘉慧，陽嘉慧再 交給我，我把錢放桌上後離去；同年月11日我問陽嘉慧有無 甲基安非他命，陽嘉慧便幫我聯繫邱德剛並轉告我至博愛路 浸信會教會對面與邱德剛見面，邱德剛到場後便交給我0.3 、0.4公克之甲基安非他命，我則給1,000元等語大致相符（ 見他472卷第49頁），堪信被告陽嘉慧係同時與證人劉侑晨 及共同被告邱德剛聯繫而未受有報酬，依上說明，屬同時向 買賣雙方報告訂約機會之「媒介居間」，自構成幫助販賣第 二級毒品罪。
(三)至於被告陽嘉慧可能同時構成幫助施用第二級毒品部分，因 卷內證人劉侑晨於109年6月24日所採之尿液檢驗結果是呈現 鴉片類及安非他命類陰性反應，有臺東縣警察局110年10月6 日東警刑偵三字第0000000000號函及該函所附109年毒品犯 罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗 中心109年7月6日慈大藥字第000000000號函、檢驗總表(檢 驗結果結果)在卷可徵(本院卷第133、135至138頁)，本院無 從認定證人劉侑晨確犯施用第二級毒品罪，被告陽嘉慧自不 構成幫助施用第二級毒品罪，而僅成立幫助販賣第二級毒品 罪。
(四)另刑事法上牙保行為，往往具有幫助買方及幫助賣方之「兩 面性」意義，而為特殊行為態樣。以刑法第349條第2項之「 牙保贓物罪」為例，倘同時有便利、助益買賣雙方處分及取 得贓物之行為，即為「幫助故買贓物罪」及「幫助出賣贓物 （屬不罰之後行為，不成罪）」之綜合行為，由立法者另設 規定予以處罰，而逕論以牙保贓物罪即為已足；惟藥事法第 83條第1項之牙保禁藥罪，於該法所定之禁藥，同時又屬毒 品危害防制條例所指之第二級毒品時，復有便利、助益買賣 雙方持有、販賣毒品之行為者，則出現「牙保禁藥（藥事法 第83條第1項）」與「幫助販賣第二級毒品（毒品危害防制 條例第4條第2項、刑法第30條第1項前段）」、「幫助施用 第二級毒品、持有第三級毒品（一定淨重以上）（毒品危害 防制條例第10條第2項、第11條第5款、刑法第30條第1項前 段）」等罪名競合成立之情形，該等犯罪所保護之法益均屬 相同，故應屬法規之競合(刑法上所謂法規競合，係指同一
行為侵害同一法益，因法規之錯綜複雜，同時符合數法條所 規定之犯罪構成要件者而言)而非想像競合關係，又上開法 規競合之數罪名中，以幫助販賣第二級毒品（毒品危害防制 條例第4條第2項、第3項、刑法第30條第1項前段）之法定本 刑最重，依重法優於輕法之適用原則，應以幫助販賣第二級 毒品罪論處，而無另論以牙保禁藥罪之餘地，是本案被告陽 嘉慧犯行，雖兼具有助益彼此不認識之買（即劉侑晨）、賣 （即邱德剛）雙方完成甲基安非他命交易之兩面性，被告陽 嘉慧所為當亦屬牙保禁藥，而本院依卷內資料無從認定證人 劉侑晨確犯施用第二級毒品罪，被告陽嘉慧自不構成幫助施 用第二級毒品罪，而僅成立幫助販賣第二級毒品罪，已據認 定如前，然揆諸前開說明，依重法優於輕法之適用原則，自 應擇一重之幫助販賣第二級毒品罪論處，而無另論以牙保禁 藥罪之餘地，併此指明。
三、又甲基安非他命為政府公告查禁之第二級毒品，販賣第二級 毒品罪則屬法定本刑7年以上之重罪，苟無利可圖，應無甘 冒遭查緝將處嚴刑之風險而販賣之。且甲基安非他命物稀價 昂，取得不易，有其獨特之販售管道，復無公定之價格與分 裝數量，每次交易之價格與數量，可能依交易雙方關係之深 淺、資力、需求量、對行情之認知、標的是否充裕、查緝是 否嚴謹、遭買受人供出來源之風險程度等因素而異，故出賣 人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式或有不同，惟出 賣人藉非法販賣行為以圖利之目的均屬相同，是縱未確切查 得販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證 有所不足。查證人劉侑晨於警詢中、證人陽軒廷於警詢及偵 查中已證述其等係以如附表三所示金額向被告吳達祺購買甲 基安非他命，被告吳達祺復於準備程序中自承：甲基安非他 命進貨價格每公克約1,500元等語（見原審卷一第229頁）， 堪認被告吳達祺確非以原價轉讓而有營利意圖。四、綜上，本案事證明確，被告等之犯行洵堪認定，均應予依法 論科。
參、法律適用之說明：
一、新舊法比較：
(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較 適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。又法律變更，係包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實
質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法 之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同 或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、 法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人 ，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。另比較時應就同一法 規與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照 ）；又於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一 般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數 法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之 減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂 適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照） 。
(二)本件被告等行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條 第2項、第17條第2項，業經立法院修正或增訂，並由總統於 109年1月15日公布，於公布日後6個月即109年7月15日生效 施行：
1.修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：二、 第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及 其相類製品（如附表二）」；修正後則規定：「毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下：二 、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新 及其相類製品（如附表二）。」然不論新法、舊法，甲基安 非他命均屬上開條項所列之第二級毒品(附表二第二級毒品 編號第181號)，前揭修正內容，對被告等尚無有利或不利之 情形。
2.修正前同條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」，修正後同條第2項之法定刑提高為「 處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬 元以下罰金」，經比較新舊法，自以被告行為時即修正前之 規定較為有利。
3.又毒品危害防制條例第17條第2項之條文文字亦有修正，觀 諸該條項修正理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四 條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被
告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被 告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為 應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於 審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次 審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立 法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正 第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑」 。是修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，要件更為嚴苛 ，然本案被告於「偵查及歷次審判中」均自白販賣第二級毒 品之犯行，此項修正於被告而言並無不利。
(三)本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例等相 關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告等， 本於統一性及整體性原則，經綜合比較後，爰一體適用被告 行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定 。
二、其次，甲基安非他命亦係政府明令公告禁止使用之毒害藥品 ，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例 第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品 管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他 命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由） ，自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事 法第83條第1項及毒品條例第8條第2項皆設有處罰規定，屬 於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形 ；行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉 讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重 法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。查被告吳達 祺係轉讓0.1公克之甲基安非他命予證人陽軒廷，而證人陽 軒廷為成年人，故本件並無毒品危害防制條例第8條第6項、 第9條之加重事由，依上說明，應優先適用藥事法處罰。三、是核被告陽嘉慧犯罪事實欄一(一)所為，則均係犯刑法第30 條第1項前段及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助 販賣第二級毒品罪。被告吳達祺犯罪事實欄一(二)如附表三
所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，犯罪事實欄一(二)如附表四所為則係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪。
四、罪數之說明：
(一)被告吳達祺販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為販 賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)又被告吳達祺所犯轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯 行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持 有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非 他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。(三)又被告陽嘉慧上開2次幫助販賣第二級毒品犯行、被告吳達 祺上開3次販賣第二級毒品、1次轉讓禁藥犯行間，犯罪之時 間、地點互有差距，客觀上顯係各別起意所為，均應予分論 併罰。
五、減輕事由之說明：
(一)按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項 定有明文。本院考量被告陽嘉慧本案犯罪情節顯較正犯邱德 剛為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。(二)毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 1.按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，但所稱「毒品來源」，係 指被告持有供自己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘 係犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當 之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣 之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有因果關聯性 ，始稱充足。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上 開規定減免其刑，並非漫無限制。惟毒品危害防制條例第17 條第1項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕 供給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機 會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人 依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪 程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯 罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於 後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最
高法院108年度台上字第2332號、101年度台上字第2941號判 決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪 行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、 共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料， 諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他 足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當之（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參 照）。
2.查被告陽嘉慧供述犯罪事實欄一(一)幫助販賣之甲基安非他 命源自被告邱德剛，經本院函詢臺東地檢署、臺東縣警察局 ，經臺東地檢署以109年9月10日東檢松宇109偵1985字第000 0000000號函覆以：邱德剛部分因被告陽嘉慧之供述而查獲 等語（見原審卷一第153頁），堪認臺東地檢署確因被告陽 嘉慧主動提供毒品來源而查獲正犯即共同被告邱德剛於附表 一所示時間，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉侑晨之 犯行，依上說明，自符合毒品危害防制條例第17條第1項所 定要件，應依該規定予以減輕其刑。
3.又被告吳達祺則供述其毒品來源為綽號「小卜」之男子及劉