臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 彭大福
選任辯護人 文志榮律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院108年度原訴字第55號中華民國110年3月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第1804號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭大福無罪。
理 由
一、起訴意旨略以：被告彭大福明知可發射金屬具有殺傷力之空 氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例管制(下稱槍砲條例)之物品， 依法不得販賣，竟基於販賣空氣槍之犯意，於民國106年2月 中旬某日上午10時許，在○○縣○○市○○路0段000巷000 號之住處(下稱被告住處)，以新臺幣(下同)3千元之價格， 販賣可發射金屬具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號00000 00000號，下稱本案空氣槍)予葉昭延（持有空氣槍案件，另 經臺灣臺東地方法院《下稱臺東地院》以108年度訴字第50 、62號判決判處有期徒刑7月，併科罰金1萬元確定)。嗣於 108年3月14日上午11時37分許，在○○縣○○鄉○○村○○ 路000號葉昭延住處(下稱葉昭延住處)旁鐵皮屋，經警搜索 扣得本案空氣槍而循線查獲，因認被告違反槍砲條例第8條 第1項之未經許可販賣空氣槍罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年 度台上字第2980號刑事判決闡述至明。本件以下所引有關被 告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪 事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及 傳聞法則之限制，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。依刑事訴訟法第16
1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。又人證為證據方法之一種，係以人之陳述 為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被 害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之 陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及 誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足， 是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛 偽危險性，不得一概而論。基於雙方對向行為之犯罪（對向 犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者； 貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲條例之罪，於偵 查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得 獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴 處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大 之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強 證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其 為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵 ，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉， 均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事 實，亦不得互為佐證(最高法院101年度台上字第6199號刑事 判決要旨參照)。
四、本件檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告於警詢及 偵查中之供述、證人葉昭延(下稱其名)之證述、臺東地院搜 索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政 部警察署刑事警察局(下稱刑警局)108年5月23日刑鑑字第10 80030570號鑑定書(下稱本案鑑定書)證據等資為論據。五、訊據被告雖坦承於前開時間、地點，販賣本案空氣槍予葉昭 延，然否認有何非法販賣可發射金屬具殺傷力空氣槍之犯行 ，辯稱：伊不知道本案空氣槍具有殺傷力，這把槍是伊之前 跟池上的朋友萬意華借的，借沒多久朋友就車禍死了，放在 伊那裡大概有10年了，伊以為是一般用途空氣槍，伊賣出去 之前有用過這把槍打薄的紙板，薄紙板一定會穿過去，伊講 的薄紙板就是一般靶紙，後面沒有再黏上其他板子。伊試射 時覺得沒有軍中的槍這麼強，沒想到會有殺傷力。後來因為 伊經濟能力不好，缺錢吃飯，葉昭延去伊家裡看到，說喜歡 這把槍，伊就賣給他。賣之前，氣瓶就已經沒氣，槍的握把 與氣瓶也沒有連接好，槍是爛爛的。賣給葉昭延時，槍管有 裝著，但氣瓶是拆下來的，有些地方也壞了等語。辯護人則 為被告辯護：被告販賣本案空氣槍給葉昭延的價格僅有3000 元，如果知道有殺傷力，應該可以販賣數萬元至數十萬元之 價格。被告出賣前只是拿一般靶紙試射而已，就算射穿，也
無法認定被告知道有殺傷力。被告是布農族原住民，有打獵 的慣俗，但被告並沒有拿本案空氣槍來打獵。因此，被告應 該不知道本案空氣槍具有殺傷力等語。
六、經查：
(一)被告確於前開時間、地點，販賣本案空氣槍予葉昭延等節， 迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（警卷第6頁 至第7頁，臺灣臺東地方檢察署《下稱臺東地檢署》108年度 偵字第1804號卷《下稱偵卷》第11頁至第12頁，原審卷第39 、259、287頁，本院卷第98頁至第99頁)，核與葉昭延於警 詢及偵查中證述之情節大致相符（警卷第15頁、第26頁至第 29頁、偵卷第33頁至第37頁），並有臺東縣警察局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（警卷第9頁至第11頁、第21頁至第23頁、第 33頁至第35頁）、臺東地院108年度聲搜字第66號搜索票（ 警卷第39頁）、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及刑案現場照片（警卷第40頁至第47頁）、同院108年度 聲搜字第106號搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及贓證物領據（警卷第48頁至第54頁）在卷可稽 ，此部分事實首堪認定。
(二)然而：
⒈被告販賣本案空氣槍予葉昭延時，該槍是否具有殺傷力，尚 非無疑。
⑴葉昭延於偵查證稱：伊向被告買完後，沒有試射，沒有鋼 瓶(按：應指氣瓶)等語(偵卷第37頁)，與被告供稱：賣給 葉昭延時，有包括槍管跟氣瓶，但2者是分開的等語，已 非完全一致，則被告販賣本案空氣槍時，究竟有無包括氣 瓶，已屬有疑。
⑵其次，警方於108年4月30日搜索被告住處時另有查扣空氣 槍1把，惟因鋼瓶漏氣不能擊發而當場發還，有臺東縣警 察局搜索扣押筆錄、同局110年8月23日東警刑偵科字第11 00033535號函可參(警卷第49頁至第53頁，本院卷第127頁 )，可知氣瓶應屬空氣槍重要零件，氣瓶性能好壞能影響 殺傷力有無之認定。經本院依職權調取臺東地院108年度 訴字第50、62號葉昭延違反毒品危害防制條例等案(下稱 葉昭延案)之卷證，當庭提示葉昭延案警一卷所附本案空 氣槍彩色照片供被告辨識，被告固坦認照片所示槍枝與氣 瓶即其賣給葉昭延之物(本院卷第98頁至第99頁、第105頁 )，惟考量被告販賣本案空氣槍時究有無氣瓶乙節，其與 葉昭延所述相異，參以上開照片所示氣瓶，並無證據證明 有何特別之處，單以照片辨識仍有其疑慮，實有調取本案 空氣槍供被告以實物進行辨識之必要，然本案空氣槍已於
109年9月3日銷燬，有臺東地檢署110年6月15日東檢熙丙 108執沒407字第1109007883號函可參(本院卷第83頁)，故 上開照片所示氣瓶是否為被告所出售，抑或葉昭延自行購 買，已非明確。
⑶被告供稱：本案空氣槍放在伊那邊約10年了，伊沒有好好 保養，賣之前已經爛爛的，賣的時候是散的，沒有組裝， 有些地方壞掉，也沒有試射等語，葉昭延於偵查亦證稱： 我沒有射試本案空氣槍，也沒有檢視功能是否正常等語( 偵卷第37頁)。參以，觀之本案空氣槍照片(本院卷第105 頁)，外觀並非新穎，無法從外觀的嶄新性來判斷其性能 是否尚屬良好；依被告及葉昭延所述買賣時間為106年2月 間，距警方於108年3月14日在葉昭延住處旁鐵皮屋扣得本 案空氣槍已達2年之久，實無法排除葉昭延買入後再予改 造、換裝新零件、新氣瓶之可能；又因葉昭延就此部分深 具利害關係(如：可能涉嫌製造槍枝罪、無法獲邀供出來 源而查獲之減刑適用等)，故尚難僅憑葉昭延證稱：我沒 有改造等語，即得逕為不利被告之認定。
⑷從而，考量被告販賣本案空氣槍予葉昭延時有無包括氣瓶 、槍枝性能狀態等節，實非明確，除葉昭延之證述外，無 足資補強之證據；復因被告出售迄警方扣得本案空氣槍， 相隔時間非短，葉昭延持有期間達2年之久，實無法完全 排除葉昭延買入後有前述改造等影響擊發性能行為之可能 ；加以本案空氣槍業經銷燬，無從查明改造、換裝跡痕之 有無、新舊。因此，經綜合審酌上情，本於罪疑有利被告 原則，應認檢察官所舉證據尚不足以證明被告賣給葉昭延 時，本案空氣槍為具有殺傷力之槍枝。
⒉被告販賣本案空氣槍予葉昭延時，是否具有殺傷力之認識， 亦屬有疑。
⑴被告辯稱：我賣槍給葉昭延前，有買過另1把空氣槍，但 我買的那把空氣槍，警察查到後又還給我。我買的那把空 氣槍是用7千元在網路上買的，比較漂亮，射擊時氣的聲 音很大，威力也滿強的，我覺得應該比本案空氣槍強，但 警察說我買的那把沒有威力等語，核與上述警方搜索被告 住處原扣得空氣槍1把嗣又發還之經過相符。又關於被告 自購的空氣槍，警方查獲時雖因氣瓶漏氣而無法擊發，然 亦無證據證明該槍於被告買入後之性能為何，既無槍枝性 能鑑定資料，又經警方認定無殺傷力而發還被告，依罪疑 唯輕，應認被告購入時得以擊發且無殺傷力。循此，被告 販售本案空氣槍前，同時持有本案空氣槍及自購空氣槍， 後者既無殺傷力，被告於本院又稱後者威力較強等語，除
益徵被告售予葉昭延時，本案空氣槍客觀上有無殺傷力乙 節確存疑義外，復因可擊發之空氣槍並未禁止持有、販賣 ，是縱認本案空氣槍賣予葉昭延具有殺傷力時，然被告既 自覺威力尚小於無殺傷力之自購空氣槍，則能否僅憑被告 於警詢供稱：知道本案空氣槍威力強大等語(警卷第7頁) ，即認被告對殺傷力具有認識，亦難認無疑。
⑵被告雖坦認本案空氣槍可裝填鋼珠彈，然空氣槍裝填鋼珠 彈固可能增強射擊力道，惟法令並未予以禁止，實難憑此 遽認被告於行為時具有殺傷力認識。反觀被告辯稱：伊有 參加獵祭，但未持本案空氣槍去打獵等語(警卷第6頁)。 被告為布農族山地原住民，有其個人戶籍資料可參(本院 卷第41頁)；從本案鑑定書所附照片(本院卷第105頁)，可 知本案空氣槍可發射金屬彈丸穿透鐵板，倘若被告知該槍 裝填鋼丸後具有如此威力，似無不持以打獵之理，足徵被 告辯稱不知有殺傷力等語，難認無稽。
⑶被告於警詢供稱：我只有持本案空氣槍打過紙板等語(警 卷第7頁)，於原審稱：我有用本案空氣槍打過薄薄的紙板 ，薄薄的紙板一定會穿過等語(原審卷第39頁)。然考量被 告所稱「紙板」、「薄薄的紙板」究竟何意、是何種紙板 、紙質、厚度、射擊距離為何等，實非明確，經本院再予 詢問，被告則稱：我先前講的紙板是指類似當兵打靶的靶 紙，是我買另1把空氣槍送的。試打時只是將靶紙吊著， 沒有再黏在其他板子上，距離約10步等語(本院第99頁)； 經就被告所述靶紙、距離等試射情形詢問刑警局，該局表 示無法僅依據彈丸貫穿靶紙與否判定槍枝是否具殺傷力， 有該局110年8月19日刑鑑字第1100088093號函可參(本院 卷第125頁)。是以，因被告先前試射本案空氣槍之標靶物 性不明，實無從以被告自承曾拿來射「紙板」、「薄薄的 紙板」或「靶紙」等語，來推認被告交易時對於本案空氣 槍之殺傷力具有認識。
⑷無法單憑本案空氣槍扣案外觀等逕推認被告知悉本案空氣 槍有殺傷力：
①本案空氣槍查獲時（108年3月14日）距離被告販賣時( 106年2月間某日），已相隔約2年餘，由於這2年期間不 在被告支配管領下，本案空氣槍的物理外觀等是否仍保 持同一性，實難認為無疑，因此，實難單憑查獲時的外 觀、配件、零件等回溯推認被告106年2月前持有時就知 道本案空氣槍具有殺傷力。
②縱認物理外觀性沒有多大改變，但物理外觀完整性與是 否知悉有殺傷力，乃不同的2個層次，尚無法單憑物理
外觀的完整性就直接畫等號認為持有人知悉具有殺傷力 ，進而率以槍砲條例相繩（行為人如對其販賣可發射金 屬或子彈之槍砲具有殺傷力沒有認識，自信為無殺傷力 的槍砲而販賣，則其認識的事實與所發生的事實相齟齬 ，應阻卻故意，不成立該罪，最高法院79年度台上字第 4973號判決參照）。
⑸無法單憑被告的服役經驗等逕推認被告知悉本案空氣槍有 殺傷力：
①被告固有服兵役的經驗（本院卷第41頁），但考量槍枝 種類繁多，加上沒有積極證據足認被告對於槍枝等有專 門的技能、知識，佐以空氣槍於市面本有一定程度的流 通性，所以被告的服兵役經驗，對於被告是否知悉本案 空氣槍有殺傷力乙節，實難認有何推認作用力。 ②又被告固為00年00月0日生，並為布農族原住民（本院 卷第41頁），但這2個情況證據，於經驗論理法則上， 也無法相當程度的擔保被告知悉本案空氣槍有殺傷力。 ⑹再對照原審查詢花蓮、臺東、屏東地區，於96年至105年 間，其他刑事案件涉及殺傷力空氣槍之販售價格，均高於 本案販售價格，多數案件之販售價格，甚至超過1萬元， 有花蓮地區空氣槍販售價格一覽表及相關另案刑事判決可 參(原審卷第99頁至第137頁)。是從被告僅以3千元之價格 出售本案空氣槍，不僅可徵本案空氣槍於交易時客觀上有 無殺傷力之疑慮，亦得佐認被告對該槍的性能狀況，實非 看好，方以甚為低廉的價格脫售，故被告辯稱不知有殺傷 力，尚非無據。
七、綜上所述，被告及辯護人所辯尚非全然無憑，自無從率予摒 棄不採。檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人 仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不 足以使本院形成確信被告確有檢察官所指犯行之心證，揆諸 前揭說明，自應為有利於被告之認定。此外，復無其他積極 證據足認被告確有起訴意旨所指之前揭犯行，不能證明其犯 罪。原審未察及此，認被告違反槍砲條例第8條第1項之非法 販賣空氣槍罪，予以論罪科刑，容有未合；被告提起上訴否 認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷，並為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
書記官 廖子絜