臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原侵上訴字第14號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 3356-106105B 年籍詳卷
選任辯護人 謝維仁律師（法扶律師）
被 告 3356-106105A 年籍詳卷
指定辯護人 黃子寧律師
被 告 3356-106105C 年籍詳卷
選任辯護人 洪維廷律師（法扶律師）
被 告 3356-106105D 年籍詳卷
選任辯護人 鄭敦宇律師（法扶律師）
被 告 3356-106105E 年籍詳卷
選任辯護人 孫裕傑律師（法扶律師）
被 告 3356-106105F 年籍詳卷
選任辯護人 柏仙妮律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等家暴妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方
法院107年度原侵訴字第25號中華民國108年8月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第59號、第100號
、第303號、第304號、第326號、第473號、第527號、第818號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於3356-106105A被訴於民國105年10月至11月間某日16時至17時許加重強制性交未遂無罪部分撤銷。3356-106105A對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、3356-106105A為成年人，且為3356-106105（民國00年0月生 ，真實姓名年籍詳卷，即起訴書所稱A女，下稱丙女）之表 叔（丙女祖母為3356-106105A之親姑姑，惟丙女與3356-106 105A間尚非家庭暴力防治法第3條所規定之家庭成員關係） 。其明知丙女為未滿14歲之女子，竟於105年10月至11月間 某日傍晚，在花蓮縣秀林鄉和平村和仁4號廢棄空屋內，基 於加重強制性交之犯意，違反丙女之意願，試圖將其生殖器 插入丙女之生殖器內，然因未能插入故僅將其生殖器在丙女 生殖器外摩擦10幾分鐘後射精，以上開方式對丙女為加重強 制性交行為未遂。
二、3356-106105B（即代號3356-106119A號之人）為成年人，且 為代號3356-106119號（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，即 起訴書所載之B女，下稱乙女）之表叔（乙女之祖母為3356-
106105B之親姑姑，惟乙女與3356-106105B間尚非家庭暴力 防治法第3條所規定之家庭成員關係），其於102年間居住在 花蓮縣秀林鄉和平村住處（地址詳卷），且其住處與乙女住 處相鄰，而因其與乙女為親戚關係，平日亦會出入乙女住處 。3356-106105B於102年8月前夏天之某日晚間，進入乙女住 處房間內，見乙女熟睡，明知乙女於102年間仍為未滿18歲 之少年，竟仍基於乘機猥褻之犯意，將乙女上衣往上掀起後 ，徒手撫摸乙女胸部，對乙女為猥褻行為得逞。乙女雖因睡 夢中感覺有人撫摸胸部而驚醒，然因見3356-106105B正在撫 摸其胸部，因驚懼而不敢移動，3356-106105B亦未發覺乙女 已然驚醒，仍持續撫摸乙女胸部一段時間後始自行停手離去 。嗣與乙女同住之祖母陳○蘭及伯母呂○懿（二人真實姓名 均詳卷）返家，乙女立即表示3356-106105B有到房間摸其胸 部之行為，伯母遂報警處理，惟和平派出所員警到場後僅要 求3356-106105B不要鬧事等語，並未立案受理。三、嗣於106年間，因丙女他案收容期間，及乙女因安置期間， 經社工主動詢問後始循線查知上情。
四、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花 蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告（以下稱被告）3356-106105A部分： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程 序，多能遵守法律規定，鮮有違法取供之虞，故原則上賦予 偵訊筆錄證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證 據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之 釋明，非許空泛指摘（最高法院109年度台上字第193號判決 意旨參照）。查被告3356-106105A及其辯護人雖辯稱：被害 人丙女於偵查中所述無證據能力（見本院卷㈢第42頁），惟 被告及辯護人未釋明上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述 有何顯不可信之情況，且丙女於106年11月15日在臺灣花蓮 地方檢察署溫馨談話室接受檢察官訊問時，因情緒低落無法 陳述，檢察官遂改於同年12月8日再行訊問，且二次訊問時 均有社工在場陪同，另因當時丙女尚未滿16歲，檢察官均告 以仍應據實陳述，核均無有何顯不可信之情況，應認丙女於 偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力，得作為本案判決 之基礎。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。又按被害人、共同被告 、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依 通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其 等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」 、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳 述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失 衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如 與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕 以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之 同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足， 俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第4 91號刑事裁判參照）。查本案被告3356-106105A及其辯護人 就檢察官所提出之各項證據，除被害人丙女於警詢及偵查中 之陳述外，其餘部分均表示同意有證據能力（見本院卷㈢第 42頁）。且有關證人3356-106120（真實姓名年籍詳卷，即 起訴書所載之C女，下稱甲女），因偵查中係同案被害人， 故檢察官係以被害人身分傳喚後，除就其被害部分陳述外， 同時亦就本案關於被害人丙女部分為陳述，亦有社工在場陪 同，依前揭說明，證人甲女於偵查中就丙女部分所為之證述 ，具有特信性，並為證人本案被告3356-106105A犯行所必要 ，亦應認有證據能力。
二、上訴人即被告（以下稱被告）3356-106105B部分：被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項分別定有明文。查本案被告3356-106105B及其辯 護人就檢察官所提出之各項證據，除被告以外之人警詢之陳 述外，其餘則對於證據能力部分表示均同意有證據能力（見 本院卷㈢第42頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明 力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或 顯不可信之情形，自均得為證據。至被告以外之人於警詢之 陳述，本院未執之作為認定前揭被告3356-106105B犯罪事實 之證據，自不再論斷其證據能力。
三、本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯 性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由， 且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。貳、實體方面
一、就犯罪事實欄一、被告3356-106105A所涉對未滿十四歲之丙 女犯強制性交未遂罪部分：訊據被告3356-106105A矢口否認 有上揭犯行，辯稱：伊並沒有做這件事，本案除被害人丙女 單一指訴外，無其他補強證據。證人甲女於偵查中證稱被告 3356-106105A想與丙女發生性行為時，丙女很兇表示有親戚 關係而拒絕，已與丙女指證不符；證人3356-106105J則證稱 僅聽丙女說被告3356-106105A要給丙女金錢發生性行為，但 為丙女所拒，亦與丙女指證不符；證人少年保護官鄭惠娟亦 證稱丙女未曾表示與親屬發生性行為；丙女自述書及同心診 所就診紀錄亦未提及與被告3356-106105A發生性行為等語。 惟查：
㈠丙女於原審審理時證稱：伊曾和被告3356-106105A在和仁海 邊的廢棄海巡署發生性行為，不記得確切時間，被告3356-1 06105A來伊和仁的家，說要帶伊去海邊釣魚，被告3356-106 105A就騎著他的野狼帶伊去海邊，下海邊之前會經過海巡署 時，被告3356-106105A說他要去那邊拿他的釣魚竿，叫伊等 他，伊就跟著他進去，裡面有分好幾間小間的，靠最右邊最 裡面的有沙發椅，被告3356-106105A叫伊到那邊等他，伊就 坐在那裡，被告3356-106105A拿了東西後走過來脫他的褲子 ，也脫伊褲子，跟伊發生性行為，伊有拒絕說不要，後來被 告3356-106105A用他的生殖器插入伊生殖器。結束後被告33 56-106105A說他要去釣魚，伊說不要跟他去，伊要回家，伊 就自己回去了。去海邊前被告3356-106105A有給伊錢，叫伊 去買東西吃，順便幫他買酒，讓他帶去海邊喝，伊有將剩下 的錢退還給他，事後伊有跟甲女說，因為案發當晚甲女發覺 伊情緒怪怪的，覺得平常伊不會這樣，她就問伊為何心情不 好，伊才跟她說等語（見原審卷㈡第198頁至第199頁反面） 。
㈡丙女於偵查中則證稱第一次是105年10月至11月間某日接近 傍晚，在和仁海邊舊海巡署廢棄空屋，當時被告3356-10610 5A叫伊和他去釣魚，去屋子拿他的東西，伊就跟他進屋，他 叫伊坐在小房間裡的沙發，他離開去拿東西，他拿完東西就 到房間裡找伊，他就直接趴在伊身上，他把伊內外褲脫掉， 用他的生殖器在伊的生殖器磨擦，但沒插入伊生殖器，接下 來情形有點忘記，後來伊自己走回家等語（見他字1356號卷 第19頁、第19頁反面）。由上揭證人即被害人丙女之證述可 知，雖丙女就被告3356-106105A為前揭性侵害行為時，被告 3356-106105A生殖器有無進入丙女生殖器乙節固為不同證述 ，惟就被告3356-106105A確實有為此次性侵害行為及本案發 生經過情形，互核大致一致。而丙女於案發當時年僅12歲，
若非親身之經歷，實難認就案發當時之情形、經過，能為詳 細一致之證述。是自不能僅以上揭丙女就被告3356-106105A 性器官有無進入一情之先後不同之指證，即謂丙女之證述全 然不可採信。
㈢又證人甲女於原審審理時證稱：丙女曾告知伊被告3356-106 105A曾帶丙女去海邊的廢棄廠，伊只知道丙女那天衣衫不整 的回來跟伊說這件事，當時丙女有負面的情緒等語（見原審 卷㈡第375頁、第375頁反面）；於偵查中則證稱：丙女出去 時穿得很好，但被告3356-106105A帶她出去回來後就衣衫不 整或破掉。被告3356-106105A有跟丙女去海邊伊知道，丙女 每次跟伊講被告3356-106105A的事都很緊張哭著說等語（見 偵字59號卷第37頁），則就該次被告3356-106105A前往海邊 廢棄空屋後之情形證述明確，顯見被害人丙女前揭指證應屬 非虛。再者，本案丙女於案發較近之偵查中已證稱在海邊廢 棄空屋該次性侵害行為，被告3356-106105A並未插入。而本 案丙女係指訴被告3356-106105A分別在花蓮縣秀林鄉和平村 和仁4號廢棄空屋內、丙女仁和住處為二次性侵害行為（仁 和住處該次並無其他積極之證據足以證明，詳後述），一次 有插入其性器官，一次未插入，惟於偵審中先後就何次有插 入何次未插人則為相反證述，是本院認以丙女在偵查中之證 述較近於案發當時而可採，應認前揭被告3356-106105A在花 蓮縣秀林鄉和平村和仁4號廢棄空屋內，以生殖器在丙女生 殖器磨擦而未插入之未遂犯行，應堪認定。另丙女於本案發 生前曾與同學發生合意性交行為，惟依性侵害創傷量表顯示 丙女受影響不大，反之，在社工員訪談本案過程時淚崩，並 表示回憶過去的片斷是難受及害怕，社工員評估丙女遭受創 傷影響大，後續恐需要進行長時間心理諮商及輔導等情，有 丙女個案匯總報告在卷可稽，足見丙女對是否得其同意之性 行為係呈不同反應，而本案丙女於偵查中、原審審理及本院 審理時均曾呈情緒反應（見他字1356卷第12頁反面、原審卷 ㈡第200頁及第200頁反面、本院卷㈢第80頁），已堪認本案 經過丙女所陳係違反其意願一情，亦堪採信。是綜合上揭證 據可知，本案被告3356-106105A確有前揭犯罪事實欄一、所 示對丙女之性侵害犯行，除有被害人丙女之指證外，復有前 揭證據、現場照片附卷可佐，被告3356-106105A此部分之犯 行，應堪認定。被告3356-106105A否認犯行，辯稱本案無其 他補強證據及認被害人丙女證述先後不一不足採信等語，尚 不足採。
㈣被告雖又辯稱：證人甲女於偵查中證稱被告3356-106105A想 與丙女發生性行為時，丙女很兇表示有親戚關係而拒絕，已
與丙女指證不符；證人3356-106105J則證稱僅聽丙女說被告 3356-106105A要給丙女金錢發生性行為，但為丙女所拒，亦 與丙女指證不符；證人少年保護官鄭惠娟亦證稱丙女未曾表 示與親屬發生性行為；丙女自述書及同心診所就診紀錄亦未 提及與被告3356-106105A發生性行為等語。惟查：證人甲女 固曾於偵查中證稱：被告3356-106105A想與丙女發生性行為 時，丙女很兇表示有親戚關係而拒絕，已與丙女指證不符， 惟證人甲女亦證稱：伊當時見丙女衣衫不整，伊問丙女，丙 女稱係跟朋友玩沙，伊就逼問丙女，丙女說是被告3356-106 1 05A在她旁邊打手槍，並說被告3356-106105A想與丙女發 生性行為時，但丙女很兇表示有親戚關係而拒絕；證人3356 -1 06105J固於偵查中曾證稱聽丙女說被告3356-106105A要 給丙女金錢發生性行為等語。然丙女於偵查中及原審審理均 證稱，在前往廢棄空屋前被告3356-106105A有拿一千元給伊 買東西等語，已與證人3356-106105J之證述並無截然不符， 至雖證人3356-106105J證稱丙女陳述拒絕發生性行為等語， 然從上揭證人甲女之證述可知，丙女原並不想回答甲女問題 ，甚至稱係跟朋友玩沙所致，迨甲女追問後，始為上述回答 ；證人3356-106105J於原審審理時就是否與丙女談及在家性 侵之情形時，證稱：他們輕描淡寫的帶過，不想跟伊詳談， 伊原本是希望將被告3356-106105A的部分說出來，伊請社工 多跟丙女聊一聊等語（見原審卷㈢第43頁、第45頁）。足見 丙女向證人甲女及證人3356-106105J初步詢問時，均呈避重 就輕之情形，甚至尚須證人甲女逼問，始願進一步部分透露 ，依丙女當時僅國小階段之年紀，在未能確切知悉如何維護 自己權益，及加害者為自已生活上經常接觸甚或有所依賴之 長輩親屬，面對同輩詢問時，選擇以隱忍不願過度聲張之態 度面對，迨正式進入司法程序後由法院、檢察官或警員詢訊 問及社工協助下，始和盤托出，並非常情所不能見，自亦不 能僅以此，即謂丙女之前揭指證即均不足採信，被告3356-1 0610 5A此部分之辯解，並不足為被告3356-106105A有利之 認定。
二、就犯罪事實欄二、被告3356-106105B所涉成年人故意對少年 乙女犯乘機猥褻罪部分：訊據被告3356-106105B固坦承上開 時間居住在乙女隔壁，且當晚確曾有警察到其住處之事實， 惟矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：伊當天晚上與同事 一起在外面喝酒後，返家前有先經過乙女住處，沒有進去， 伊大約晚間9時許返回家中時，警察就來伊家，問是不是有 跑去乙女家，伊說沒有，警察離開之後，伊母親就問伊為何 要去乙女家，並罵伊如果要喝酒就在家裡喝不要出去找麻煩
。且證人甲女到庭作證時稱當晚僅看到被告3356-106105B在 其等姊妹3人之床邊，沒看到被告3356-106105B在做何事， 缺乏補強證據，即使被告3356-106105B確有至乙女住處，但 因乙女住處與被告3356-106105B住處內有通道可相通，無法 排除被告3356-106105B酒醉後無意識進入乙女家，無法證明 有做其他事情等語。惟查：
㈠被告3356-106105B於102年間已為成年人，並與乙女比鄰而 居，且知悉乙女於102年間仍為未滿18歲之人，而於上開時 間被告3356-106105B在外飲酒後，返家前有先經過乙女住處 ，員警嗣至被告3356-106105B住處內詢問為何要至乙女住處 之事實，業據被告3356-106105B坦承不諱，核與證人乙女、 甲女證述及證人呂○懿證稱有報警及員警有到場等語大致相 符，堪認被告3356-106105B此部分任意性之陳述與事實相符 ，此部分之事實首堪認定。
㈡證人乙女於偵查中具結證稱：伊與被告3356-106105B從小就 認識，被告3356-106105B住在伊和平住處的後面旁邊，在10 2年夏天，伊生日前某天晚上，伊與甲女、丙女姊妹3人在住 處內睡覺，伊感覺有人摸伊胸部，就嚇醒，張開眼睛看到伊 的上衣被拉上去，被告3356-106105B正用手摸伊胸部，伊嚇 到不敢動也不敢出聲，被告3356-106105B繼續摸一陣子之後 自己停手，然後躺在伊房間地板上。後來伊聽到祖母陳○蘭 回家的聲音，伊就起來跟祖母說被告3356-106105B摸伊胸部 ，祖母就說小孩子不要亂講話，伯母就說那我們報警，伊就 與伯母一起去報警，再回家時已經沒有看到被告3356-10610 5B在家裡，和平派出所的警察有來，警察到被告3356-10610 5B家找他，警察還跟被告3356-106105B說你案子已經很多不 要再鬧事，警察離開以後祖母對伊說小孩子不要亂講話等語 （見他字1356號卷第31至32頁反面）。並於審理中具結證以 ：案發時，伊與祖母、乙女、丙女、伯母呂○懿等人同住在 和平，被告3356-106105B住在伊住處後面，距離走路不到2 分鐘，具體時間伊已經忘記，當天晚上伊在睡覺，姊姊乙女 睡伊旁邊，伊感覺有人在摸伊胸部就醒來，被告3356-10610 5B就坐在伊床邊手伸進衣服內直接摸伊胸部，衣服有沒有被 拉上來伊已經忘記，被告3356-106105B就是一直用食指轉伊 的乳頭，當時家裡沒有其他大人在，姊姊甲女有在旁邊睡覺 ，丙女有沒有在伊忘記了，伊醒來之後不敢動，但有聞到被 告3356-106105B身上有酒味，被告3356-106105B摸完以後就 躺在旁邊，直到之後祖母、伯父、伯母呂○懿回家，伊就大 聲說被告3356-106105B在家裡摸伊胸部，祖母就說小孩子不 要亂講話，伯母呂○懿就說不然去報警，伊就有與伯母一起
去報警，報警之後警察有來伊家，被告3356-106105B已經不 在伊家，伊就跟警察一起去被告3356-106105B家，警察有問 伊發生什麼事，伊忘記警察與被告3356-106105B對話的內容 ，只記得警察有對被告3356-106105B說你很多案子不要再惹 事。直到伊高中時因為遭父親家暴被安置，社工因為丙女的 案件，有詢問伊有沒有被性侵害，伊才把這件事講出來等語 （見原審卷㈡第343至360頁）。細繹證人乙女上開偵訊及原 審審理中之證述，就被告3356-106105B對其乘機猥褻行為係 在其睡覺時以手撫摸胸部等攸關犯罪構成要件基本事實及事 發經過之主要情節，前後證述一致，並無明顯矛盾。參以乙 女於案發時年僅13歲，年紀尚輕，其智識、記憶、思考、應 變等能力均不若一般智識成熟之成年人，惟其上開證述遭被 告3356-106105B乘機猥褻之過程，描述內容甚為具體，未見 任何抽象或誇大而與事理相悖之情節，尤以其能具體描述被 告3356-106105B以食指轉動摸其乳頭之感受，倘非親身經歷 之事，以其智識能力、有限之社會生活經驗，料無可能憑空 杜撰此等情節。又乙女與被告3356-106105B具有親戚關係， 而被告3356-106105B亦於審理中自承與乙女未曾有過仇怨糾 紛等語，乙女自無杜撰上開不堪之受害情節而恣意誣攀構陷 被告3356-106105B之動機，且乙女上開指訴內容並非其主動 告訴，而係社工因其家庭狀況主動詢問，乙女始被動陳述上 開內容，核與社工於偵查中所述查知本案之經過相符（見他 字1356號卷第32頁反面），顯見乙女主觀上尚無積極使被告 3356-106105B受刑事訴追之意，動機並無不純。綜上各情， 乙女上開所述可信度甚高而足憑信。
㈢而證人甲女於偵查中證稱：伊與乙女同住和平期間，當時被 告3356-106105B是住在伊住處後面，某日晚間，伊在乙女旁 邊睡覺，被告3356-106105B來伊房間毛手毛腳，伊有醒來， 乙女也有大叫說要報警，祖母叫乙女不要報警，後來乙女還 是有報警，被告3356-106105B本來在伊家裡，後來回家了， 警察就到被告3356-106105B家中，問被告3356-106105B到伊 們房間做什麼，被告3356-106105B說沒怎樣，警察後來說是 家務事就離開了。那個警察伊知道是和平派出所員警，也是 美而美早餐店老闆娘的老公，後來伊曾經在早餐店遇到，警 察還說如果伊等上高中還要跑法院會很麻煩等語（見他字13 56號卷第39頁至第39頁反面）。復於審理中證述：伊印象中 是伊國中時，住在和平，有1天晚間，伊與乙女、丙女在睡 覺，伊睡在2人中間，乙女睡在靠下床放鞋子的一側，伊本 來半夢半醒，乙女身體突然動了一下碰到伊，伊醒來就看到 被告3356-106105B莫名其妙突然出現在房間內，而且躺在乙
女旁邊，伊不清楚被告3356-106105B手的動作，但是乙女有 嚇到，當時被告3356-106105B的住處是在伊住處旁，裡面也 有通道可以通到伊住處。伊只記得後來祖母撿回收回家，其 他伊忘記了。乙女是當時就說要報警，乙女也有當場說被告 3356-106105B摸她的身體，所以報警的內容就是因為被告33 56-106105B有摸乙女，當時乙女態度很堅持表示被告3356-1 06105B有摸她，情緒當然不可能高興，警察有來，但警察說 這是家務事，乙女有說被告3356-106105B已經侵犯到她，警 察最後還是不了了之。之後伊買早餐時還遇過這個警察，他 是早餐店老闆娘的老公，他還說要上高中了不要把這件事說 出去等語（見原審卷㈡第363頁至第376頁）。則甲女之先後 之證述與乙女大致核符。又證人即乙女之伯母呂○懿於審理 中亦具結證稱：102年間確實曾因乙女要求而去和平派出所 報警，警察也有到場，而且依乙女請求而報警的事情只有發 生過這1次等語（見原審卷㈣第68至71頁），均足佐證乙女 上開指訴內容非虛，堪認被告3356-106105B確有上揭犯行甚 明。被告3356-106105B雖以甲女未直接見聞被告3356-10610 5B摸乙女動作無法補強乙女所述等語。然補強證據，本非以 證明犯罪構成要件之全部事實或可直接據以推斷被告犯罪為 必要，倘該項證據得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能 予保障所指述事實之真實性，即已充分。而甲女除親自見聞 被告3356-106105B在甲女、乙女房間內並躺在乙女旁邊之事 實外，亦親自見聞乙女於案發當晚立即向返家之長輩表明遭 被告3356-106105B摸身體之態度、反應，及報警後員警到場 ；證人呂○懿證稱確有乙女反應及報警之情事等事實，均足 以佐證乙女所述，被告3356-106105B上揭辯解，即不足採。 ㈣況被告3356-106105B於原審準備程序中亦自承當晚在外飲酒 後返家，警察確實有至詢問伊住處詢問伊為何要去乙女住處 ，母親亦質問伊為何要去找乙女等語，除足以佐證甲女、乙 女所述報警後警察有到場之情節外，依被告自承員警及其母 親詢問之內容亦可知，員警到場之原因確實與乙女有關，且 係針對被告3356-106105B與乙女間所生之事端。且若非被告 3356-106105B確有於當晚至乙女住處內撫摸乙女胸部使乙女 受到重度驚嚇，依乙女僅國中年紀尚輕，且係夜間睡覺休息 時刻，何以需大費周章突然向返家之長輩陳述自己遭被告33 56-106105B撫摸身體，並要求報警，且於員警到場時亦堅持 表明被告3356-106105B撫摸其胸部之行為、態度、反應，足 見乙女甫遭侵害後立即向長輩及有力者求援之情狀，是本院 綜合上情，堪認證人乙女前揭指證均非子虛，堪以憑採。 ㈤被告3356-106105B又辯稱證人呂○懿證稱是親自去報警，與
乙女偵查中證稱使用公共電話不符等語，然查確有報警一事 已如前述，至於報警是親至派出所或使用公共電話，原非重 要之行為情節，因時隔已久而證人彼此間記憶不清，亦屬常 態，況報警方式如何原無礙於上開被告3356-106105B行為之 認定甚明。至於證人呂○懿雖證稱對於報警內容不記得等語 ，然依其自承尚親自去警局報警且僅去一次之情節，苟非欲 報警內容情節嚴重，何需親至警局報警，參以其配偶與被告 3356-106105B間之親屬關係及比鄰而居等情，足認對被告33 56-106105B有所維護，所述忘記報警內容等語，自無從為被 告3356-106105B有利之認定。另證人即乙女之祖母陳○蘭雖 於審理中證稱不清楚、不記得有上開乙女要求報警情節，惟 報警及員警到場之事實，業據被告3356-106105B坦承不諱， 且經乙女、甲女、呂○懿一致證述如前，足見陳○蘭有刻意 迴護被告3356-106105B之情，所述尚無足採為被告3356-106 105B有利之認定。
㈥至被告3356-106105B又辯稱：可能僅酒後無意識進入乙女房 間而已等語，然依被告3356-106105B就當晚有酒後返家、返 家後有與員警、母親分別對話等情均能清楚陳述之情，足見 其當晚雖有飲酒，惟對於自己行為及外界反應均能清楚記憶 及正常回應，並無酒後無意識之情，應足認定，被告3356-1 06105B上揭辯解，無非卸責之詞，並不足採。 ㈦按猥褻係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而 言（最高法院63年台上字第2235號裁判意旨參照）。被告33 56-106105B於事實欄所述時、地，以手撫摸乙女胸部之行為 ，核屬親密肢體接觸以挑起或滿足性慾之情慾舉動，在客觀 上足以引起一般人之性慾，足見被告3356-106105B於行為時 ，主觀上顯意在誘發或滿足其性慾，自堪認被告3356-10610 5B主觀上係乘乙女睡覺而不知或不能抗拒之情形下，基於 對未滿18歲之乙女為猥褻行為之犯意而為甚明。三、綜上所述，本案被告3356-106105A、3356-106105B分別有犯 罪事實欄一、二所為之犯行，均堪認定，自應依法論科。四、核被告3356-106105A所為，係犯刑法第222條第2項、第1項 第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪；被告3356- 106105B所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第 1項前段及刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥 褻罪。至於110年6月11日修正生效之刑法第222條，係在第1 項增列第9款之加重情形及修正部分文字，無關乎本案要件 之內容，並無新舊法比較之必要。按家庭暴力防治法所稱「 家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾 、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」
，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規 定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明 文。而「家庭成員」包括：一、配偶或前配偶。二、現有或 曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者。三、現為或曾為 直系血親或直系姻親。四、現為或曾為四親等以內之旁系血 親或旁系姻親，同法第3條定有明文。查被告3356-106105A 、被告3356-106105B對丙女、乙女所為如犯罪事實欄一、二 之行為部分，因被告3356-106105A與丙女、3356-106105B與 乙女尚非家庭暴力防治法第3條第3、4款同住之家長家屬， 或四親等內之親屬，故其所為亦非家庭暴力罪，公訴意旨認 上揭犯行均屬家庭暴力罪部分容有誤會。
五、查被告3356-106105A前曾104年間因違反保護令案件，經臺 灣花蓮地方法院判處有期徒刑3月確定，於105年7月6日易科 罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨， 本院認被告3356-106105A於上開徒刑部分經執行完畢後，又 故意再犯本案性侵案件，足認被告3356-106105A對於刑罰反 應力薄弱，如加重其法定刑，尚不至於使行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責，因認被告3356-106105A所犯本罪有加 重其刑之正當理由，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 被告3356-106105A僅以生殖器在丙女生殖器外摩擦並未插入 ，則被告3356- 106105A已著手於強制性交之實行，而未發 生對被害人為性交行為之結果，是被告3356-106105A此部分 強制性交之犯罪行為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。被告 3356-106105B為本案犯罪事實欄二之犯行時，乙女為13歲， 為兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，應依同 法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
六、原判決就被告3356-106105A犯罪事實一、部分為被告3356-1 06105A無罪之諭知，尚有未恰，檢察官上訴意旨指摘原判決 無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷 改判。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3356-106105A為丙女之 表叔，竟罔顧倫常及丙女身心健全發展，對丙女為強制性交 未遂之犯行，造成丙女身心重大損害，被告3356-106105A犯 後仍矢口否認犯行，兼衡被告3356-106105A高中肄業之智識 程度，目前從事綠化工作，月薪2、3萬元，離婚，有四個子 女，其中兩個仍在就學，本身有恐慌、焦慮症，最小的女兒 有身心障礙，需扶養母親與小孩之家庭經濟狀況，量處如主 文第2項所示之刑。
八、原判決就被告3356-106105B成年人故意對少年犯乘機猥褻部 分予以論罪科刑，認事用法並無不當，量刑並已斟酌刑法第 57條所列情狀，復未逾越法定範圍，被告3356-106105B上訴 否認犯行，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，經核並無理由 ，均應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告3356-106105A為丙女之表叔，具家庭暴力防治法第3條 第2款之家庭成員關係。其明知丙女為未滿14歲之女子，竟 於105年11月間某日下午某時許，在丙女位在花蓮縣秀林鄉 和仁住處（真實地址詳卷）房間內，基於加重強制性交之犯 意，不顧丙女表示反對並請被告3356-106105A離開房間，仍 違反丙女之意願，將其生殖器插入丙女之生殖器內約5分鐘 後射精在丙女腹部，以上開方式對丙女為加重強制性交行為 得逞，結束後被告3356-106105A逕行離去至屋外飲酒。因認 被告3356-106105A涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制 性交罪嫌。
㈡被告3356-106105B為丙女之表舅，具家庭暴力防治法第3條 第2 款之家庭成員關係。其明知丙女為未滿14歲之女子，竟 於105 年下半年間某日18時至19時許，假借邀約丙女至被告 3356-106105B位在花蓮縣秀林鄉和平村住處（真實地址詳卷 ），基於加重強制性交之犯意，違反丙女之意願，不顧丙女 叫喊求救，將丙女壓在床鋪上並對丙女稱「幫我哈棒」後， 將其生殖器插入丙女之生殖器內，丙女以腳踹其肚子後，始 將其生殖器拔出射精在丙女腿部，然接續改以手指放入丙女 生殖器內，以上開方式對丙女為加重強制性交行為得逞。上 開過程持續約10幾分鐘後因突然有人到訪，被告3356-10610 5B始逕行離開。因認被告3356-106105B涉犯刑法第222 條第 1 項第2 款之加重強制性交罪嫌。
㈢被告3356-106105C為丙女之表舅，具家庭暴力防治法第3條 第2款之家庭成員關係。其明知丙女為未滿14歲之女子，竟 於105年上半年間某日16時至17時許，前往丙女位在花蓮縣 秀林鄉和平住處（真實地址詳卷），將丙女拉到3356-10610 5C隔壁住處房間內，對丙女稱想與丙女做愛後，基於加重強 制性交之犯意，不顧丙女表示不要等語，仍將丙女推倒在床 上，違反丙女之意願，將其生殖器插入丙女之生殖器內，期 間丙女再以手推被告3356-106105C並拒絕，被告3356-10610 5C暫停後，待丙女起身將褲子穿至膝蓋位置時，被告3356-1 06105C接續再將丙女拉回床上並拉下丙女褲子，以手指插入 丙女生殖器內，以上開方式對丙女為加重強制性交行為得逞
，上開過程持續約20分鐘後，因被告3356-106105C聽聞屋外 有貨車返家之聲響始停止離去。因認被告3356-106105C所為 ，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。 ㈣被告3356-106105D為丙女之表舅，具家庭暴力防治法第3條 第2款之家庭成員關係。其明知丙女為未滿14歲之女子，竟 於105年間某日19時許，騎乘機車搭載丙女前往其位在花蓮 縣○○鄉○○村○○000之00號工地宿舍房間內，對丙女稱 要與丙女做愛後，基於加重強制性交之犯意，不顧丙女表示 不要等語，仍將丙女壓制在床上使丙女無法掙脫，違反丙女 之意願，將其生殖器放在丙女之生殖器外摩擦約2分鐘後， 部分插入丙女之生殖器內惟未射精，其以上開方式對丙女為 加重強制性交行為得逞後，丙女穿回褲子自行走路返家。因 認被告3356-106105D涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強 制性交罪嫌。
㈤被告3356-106105E為丙女之伯父，具家庭暴力防治法第3條 第4款之家庭成員關係。其明知丙女為未滿14歲之女子，竟 於105年下半年間某日16時至17時許，在丙女位在花蓮縣○ ○鄉○○住處（真實地址詳卷）被告3356-106105E之房間內 ，基於加重強制猥褻之犯意，對丙女稱：「你幫我打手槍」 後，不顧丙女表示不要等語，仍抓住丙女右手握住被告3356