臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度建再易字第1號
再審原告 臺南市政府地政局
法定代理人 陳淑美
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
陳思紐律師
張嘉琪律師
再審被告 偉銓營造有限公司
法定代理人 葉瑞文
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
蘇榕芝律師
鄭安妤律師
上列當事人間請求修復費用事件，再審原告對於中華民國110年4
月29日本院109年度建上字第17號再審原告敗訴確定部分之判決
，提起再審之訴，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法 第500條第1項、第2項前段分別定有明文。再審原告請求再 審被告給付修復費用，本院109年度建上字第17號判決再審 原告敗訴部分（下稱原確定判決），未逾新臺幣（下同）15 0萬元，為不得上訴第三審之事件，於民國109年4月29日宣 判時確定，再審原告於同年5月5日收受判決時知悉再審事由 （本院109年度建上字第17號卷第497頁送達證書，下稱前審 卷），同月31日提起本件再審之訴（本院卷第5頁），未逾3 0日之不變期間，應屬合法，合先敘明。
二、再審原告主張原確定判決有下列再審事由： ㈠原確定判決認定再審原告未能證明有何試驗技術上之障礙， 而認定再審原告與有過失，減輕再審被告賠償金額，但原確 定判決未斟酌再審原告已於前訴訟程序中提出之下列證據及
主張，可證明試驗技術上確有障礙，不能驗出摻混再生級配 ，並非再審原告之過失，故有民事訴訟法第497條就足影響 於判決之重要證物漏未審酌之再審事由：
1.再審原告於109年12月10日提出之答辯㈡狀第（三）點主張 ：「事實上在契約約定當時並無任何技術能夠於級配中區 分是否混有垃圾焚化爐底渣跟煉鋼爐鋼渣」
2.110年4月6日提出之陳報狀所附台灣世曦工程顧問有限公 司（下稱世曦公司）嘉南工程處函指出：「依履約時當時 技術能力並無分辨天然級配是否摻混再生粒料之檢驗方式 ，亦未規範監造單位須為此進行試驗」，並指出約定之試 驗方式並非檢驗摻混爐渣之方式。
3.證人許引絃於一審109年1月2日言詞辯論程序之證言：「 因為現材與級配、泥沙等都已經混合了，所以還是要先把 鋼渣篩出來，會經過水洗程序，可以去判斷鋼渣其實也是 最近約兩三年，成功大學發明的一個試驗專利去判斷是鋼 渣或非鋼渣，不然之前是沒有特別的依據去把『混合料篩 分』出來。」可以證明在106年、107年之前，沒有辦法把 混合料篩分出來，更加印證世曦公司的函文屬實。系爭工 程竣工在104年，如何能以106年甚或107年出現之最新技 術進行檢驗？
4.工程採購契約採用之施工規範，並無測試非天然級配的試 驗，而契約之試驗規範來自於公共工程會頒發全國公共工 程通用之施工規範，連工程會都沒有「測試分別天然級配 及非天然級配之規範」，如何能期待監造者「能」注意？ 遑論強求無專業能力之再審原告「能」注意。
5.上開證據皆已於前訴訟程序提出，足以證明履約當時，並 無技術可以分別再生粒料，原確定判決並未置理，亦未說 明上開證據有何不可採之處，顯未斟酌上開證據資料；若 經斟酌，應該已得知再審原告依當時之技術，不能注意到 粒料被摻混，自會影響原判決。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯 誤之再審事由：
再審原告於前訴訟程序已主張契約簽訂當時，無技術可區分 是否垃圾焚化爐底渣跟煉鋼爐鋼渣，並提出上述之相關證據 ，即使再審原告表達未完全、不完足，原審應使再審原告知 悉聲明證據與待證事實關連後，促使其為必要之聲明、陳述 或提出證據，方足為適當而完全之辯論。原審未行使闡明權 ，令再審原告就有何試驗技術上之障礙再為敘明、補充或聲 請調查證據，即認未能證明有何試驗技術之障礙，進而認再 審原告與有過失，判決再審原告部分敗訴，有未盡行使闡明
權之違法，有不適用法規致生判決有影響之違法，該當於民 事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規錯誤。 ㈢聲明：
1.原確定判決關於駁回再審原告後開第二項之訴部分廢棄。 2.上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告92萬5,537元及 自107年6月15日（即起訴狀繕本送達翌日）起按年利率百 分之五計算之利息。
3.再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告抗辯：
㈠原確定判決並無民事訴訟法第497條就足以影響於判決之重要 證物漏未審酌之情事：
1.再審原告109年12月10日提出之民事答辯㈡狀並非證物，僅 為再審原告之主張並非舉證，再審原告於110年10月4日民 事再審辯論意旨狀第3頁第四點2(1)，亦有更正，故並非 再審事由。
2.關於世曦公司回函部分：世曦公司與再審原告有利害關係 ，再審被告於110年4月8日辯論程序中，已明確表達再審 原告應提出第三方公正之鑑定機關報告，舉證證明履約當 時有無技術能力區分天然級配，而非由利害關係人世曦公 司之回函作為佐證。再審原告所提出之證據未經第三方公 正機關認可，原確定判決認定其提出證據舉證不足，乃屬 事實審法院認定事實之職權，並無適用法規顯有錯誤可言 ，再審原告主張顯無理由。
3.證人許引絃109年1月2日之證述部分：原確定判決第9-14 頁有引用許引絃之證述作為判決認定之基礎，故再審原告 主張原確定判決未審酌證人許引絃109年1月2日證述，作 為再審事由，顯無理由。
4.契約施工規範部分：原確定判決不爭執事項第三點即契約 之施工規範，故再審原告主張漏未審酌重要證據，顯屬有 誤。
㈡原確定判決亦無民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由： 原確定判決係再審原告於107年5月2日起訴，再審被告於109 年4月14日提出民事答辯五狀主張世曦公司為再審原告之使 用人，如再審被告需負擔責任，再審原告亦負與有過失責任 ；而再審原告於109年12月10日民事答辯㈡狀（即再證三）第 2頁第四點原本聲請調查證據，「請求函查「『磁性篩檢法』 等能篩檢含有「鐵屑」、「玻璃碎片」之檢驗方法，是否能 用以『確定』級配中含有焚化爐底渣或煉鋼高爐鋼渣?」，嗣 後再審原告分別110年3月10日、及110年4月8日辯論程序於 原審法院詢問是否除已提出之書狀、證據及陳述外，尚有無
補充意見、舉證或攻擊防禦方法？再審原告訴訟代理人均回 覆無其他主張及舉證，再審原告於原審捨棄調查證據「確認 當時有何試驗技術上之障礙」，再審原告訴訟代理人其陳述 已相當清楚且充分表達其意見，且110年4月8日辯論程序中 ，再審原告訴訟代理人已明確表示「無其他主張及舉證」， 捨棄調查有利證據，清楚表達自身法律意見，卻於收受確定 判決後，指責原審法院未盡闡明義務及漏未審酌對其有利證 據，顯屬無據。
㈢答辯聲明：再審之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第497條前段就足 影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，惟為再審被告 所否認，並以前揭情詞置辯。查：
1.依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除 同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影 響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴； 固為民事訴訟法第497條所明定；惟所謂「重要證物漏未 斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定 判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如 經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足 影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要 之證據者，均與本條規定之要件不符。
2.原確定判決五.㈡就該案之上訴人（即再審被告）抗辯系爭 工程之級配粒料經被上訴人（即再審原告）之使用人檢驗 合格同意使用，被上訴人與有過失部分之理由及認定，已 為詳述（本院卷第49頁以下）。再審原告主張其於前訴訟 程序中提出答辯狀、世曦公司函、證人許引絃之證詞、契 約施工規範等證據，原確定判決漏未審酌等情，然查： ⑴再審原告檢附之答辯㈡狀（本院卷第55-57頁），係說 明 其並無與有過失，為再審原告之主張及陳述，並非證物 。
⑵世曦公司為系爭工程之監造單位（原確定判決不爭執事 項㈩，本院卷第38頁），再審被告於前訴訟程序抗辯： 「系爭工程級配砂石進入案場時，需經由被上訴人（即 再審原告）選任之監造單位世曦公司取樣分析試驗，待 取樣合格通過方可施作，伊依監造單位之試驗而使用再 生粒料施作系爭工程，如有瑕疵責任，監造單位亦有過 失，而監造單位乃被上訴人之使用人，故被上訴人與有 過失」等語（原確定判決五.㈡2.，本院卷第50頁），則 世曦公司與再審原告實立於相同地位，世曦公司所出具
之函文，縱經斟酌，亦未能影響原確定判決之認定，況 原確定判決已記載：「上訴人施作系爭工程所使用之材 料（包含級配粒料）均須經監造單位查核及試驗，督導 及查核工程材料之試驗，以符合系爭契約及設計要求， 應屬監造人世曦公司之專業範圍，業如前述。而系爭契 約要求系爭工程所用之級配粒料底層須為天然級配粒料 及碎石級配粒料均係指天然岩石或礫石經碎解、篩選或 混合程序所製成之級配粒料，且此係被上訴人所設計要 求，並有規範上訴人若採用再生或其他材料級配需經被 上訴人工程司同意，此於『施工說明書及施工規範』均有 明定（見兩造不爭執之事項㈢），且為監造單位所明知 ，則上訴人所進貨之級配粒料是否符合系爭契約所約定 之材料品質，世曦公司自有嚴格審查之義務，『惟世曦 公司於系爭工程施作前均未能查核及試驗出上訴人向偉 鈞公司所進貨之級配粒料不符合系爭契約約定內容，復 未能證明有何試驗技術上之障礙』，遲至於系爭工程施 作完畢驗收合格後，檢察官偵查後始發現上開工程瑕疵 ，上訴人抗辯：世曦公司有未盡善良管理人之注意義務 處理受委任之監造事務之過失乙節，應屬有據，且上開 過失核與損害之發生及擴大具有相當因果關係。」等情 ，亦即原確定判決認世曦公司或再審原告未證明有何試 驗技術上之障礙，而證人許引絃之證詞及工程契約、施 工規範等事項，原確定判決亦均有引用並加以審酌（原 確定判決五、㈠5.⑵，本審卷第41-46頁），並認再審原 告所提之攻擊或防禦方法及所用之證據，不足以影響判 決結果（原確定判決七，本院卷第52頁），並非漏未審 酌上開證據。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法 第497條前段之再審事由，並不足採。
㈡再審原告另主張原確定判決有未盡行使闡明權之違法，不 適用法規致生判決有影響之違法，該當於民事訴訟法第49 6條第1項第1款之適用法規錯誤等語。經查： 1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯 誤者，係指確定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規 定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋顯然違反 ，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包 括取捨證據不當或認定事實錯誤之情形（司法院釋字第 177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字 第880號判決、92年度台上字第320號判決意旨參照）。 又所謂適用法規顯有錯誤，係指事實審法院所確定之事 實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形（最
高法院71年台再字第30號判決意旨）。
2.原確定判決詳查相關事證後，認定監造單位世曦公司未 能查核及試驗再審被告進貨之級配料粒不符合契約約定 內容，有未盡善良管理人之注意義務處理受委任之監造 事務之過失，再審原告應就其使用人世曦公司之過失， 負與有過失之責任等情，已如前述，而民事訴訟法第19 9條規定之立法意旨已載明：「...審判長行使發問權， 係訴訟關係明瞭之行為，並非違背不干涉審理主義，蓋 因審判長惟明示訴訟事件之內容，無使當事人提出新事 實及新證據方法之目的（24年2月1日立法理由）。... 適用法律固屬法官之職責，惟當事人主張之事實，究應 適用何種法律，往往影響裁判之結果，為防止法官未經 闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，除令當 事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點 為必要之陳述及作適當完全之辯論。（89年2月9日立法 理由）。」亦即闡明權之行使，僅在使訴訟關係明瞭， 並無使當事人提出新事實及新證據方法之目的，況前訴 訟程序中審判長已詢問兩造「對於本件有無其他主張、 舉證、聲請調查證據或通知證人到庭？」「除已提出之 書狀、證據及陳述外，尚有無其他攻擊防禦方法？」再 審原告均稱「無」（前卷第435頁言辯筆錄），原確定 判決自無消極不適用民事訴訟法第199條規定而顯然影 響裁判之情形，再審原告主張有民事訴訟法第496條第1 項第1款事由，顯不足取。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第497條之再審事由，均屬無據，其執此提起 本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日 工程法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。 不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 鄭信邦
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