分配表異議之訴
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,110年度,53號
TNHV,110,上,53,20211103,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上字第53號
上 訴 人 李席程
訴訟代理人 蔡瀚緯律師
被 上訴 人 田汧仡
余碧慧
共 同
訴訟代理人 洪茂松律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年4
月30日臺灣臺南地方法院108年度重訴字第311號第一審判決提起
上訴，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人間就如附表1所示抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣2,428,653元部分不存在（除確定部分外）。臺灣臺南地方法院108年度司執字第42529號清償借款強制執行事件，於民國108年9月10日製作之分配表，關於次序6、參與分配執行費，超過債權原本新臺幣19,429元部分；次序8、第二順位抵押權，超過債權原本新臺幣2,428,653元，及自民國107年10月2日起至108年8月26日止，按年利率百分之5計算之利息，暨自民國107年10月2日起至108年8月26日止，按年利率百分之15計算之違約金部分，均應予剔除（除確定部分外）。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔25分之18，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第 40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算 ，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段 、第4項分別定有明文。查訴外人臺南市歸仁區農會（下稱 歸仁區農會）於民國108年5月8日持原法院於108年4月30日 核發之南院武108司執東字第6944號債權憑證（下稱第6944 號債權憑證），向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請



強制執行被上訴人田汧仡所有坐落臺南市○○區○○段00000地 號土地（下稱系爭土地），經執行法院以108年度司執字第4 2529號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理， 並於108年8月20日就系爭土地實施第2次公開拍賣，經訴外 人登村建設有限公司（下稱登村公司）以新臺幣（下同）11 ,175,000元拍定。被上訴人余碧慧持被上訴人田汧仡簽發、 票面金額3,000,000元、發票日107年2月12日、到期日107年 5月12日、票據號碼627298之本票（下稱系爭本票）及如附 表1所示土地之抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契 約書）聲明參與分配；上訴人亦持原法院108年度司促字第3 644號確定支付命令（下稱第3644號確定支付命令）聲明參 與分配。系爭執行事件於108年9月10日製作分配表（下稱系 爭分配表），定於108年10月14日實行分配。上訴人於108年 10月9日具狀聲明異議，並於108年10月22日提起本件分配表 異議之訴，及向執行法院提出已起訴之證明等情，已據本院 調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，且有原審起訴狀上之原法 院收狀日期戳章可稽（見原審補字卷第13頁），則上訴人提 起本件分配表異議之訴，程序上為合法，合先敘明。貳、實體方面：　
一、上訴人主張：被上訴人田汧仡雖於107年2月13日以如附表1 所示土地共同為被上訴人余碧慧設定如附表1所示之普通抵 押權（下稱系爭抵押權），以擔保其對余碧慧於107年2月12 日金錢消費借貸所生之債務，並交付系爭本票予余碧慧，然 余碧慧於107年2月12日僅匯款459,000元至田汧仡所經營「 采君蘭園」之臺南市○○區○○○號00000000000000號帳戶（下 稱系爭帳戶），與系爭抵押權所擔保之債權金額3,000,000 元差距甚大，況金錢交付原因多端，系爭本票又未載明受款 人，難認被上訴人間有借貸關係存在，田汧仡實係向訴外人 林美桃而非余碧慧借款，並與林美桃就借貸本金、利息、清 償日期及擔保方式達成借貸合意。縱認被上訴人間有借貸關 係存在，系爭抵押權所擔保之債權，至多僅為余碧慧於107 年2月12日交付之459,000元。再者，被上訴人間所約定之違 約金實屬過高，法院應依職權酌減至按週年利率12%計算等 情。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求為確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在；系爭分配表之次序6被上訴人 余碧慧應受分配之執行費24,000元、次序8被上訴人余碧慧 應受分配之系爭抵押權所擔保之債權金額（含本金、利息及 違約金）3,623,441元，均應予剔除之判決。二、被上訴人則以：被上訴人田汧仡原欲向林美桃借款，因林美 桃身體狀況不佳，始轉介由被上訴人余碧慧借款3,000,000



元予田汧仡，被上訴人於107年2月12日就上開借款達成合意 ，並約定利息為年利率5%、遲延利息為年利率5%、違約金為 年利率30%，田汧仡旋簽發系爭本票及如附表3所示之借款利 息支票12張（下稱系爭支票）予余碧慧，並辦理系爭抵押權 設定事宜。余碧慧雖於107年2月12日僅匯款459,000元至系 爭帳戶，然於107年3月6日前，經預扣利息後，余碧慧共計 匯款2,977,000元（詳如附表2編號5至8所示）至系爭帳戶， 系爭抵押權所擔保之債權確為3,000,000元。因田汧仡依約 繳納借款利息至107年10月1日，之前並無違約情事，余碧慧 為此更正利息及違約金起算日為107年10月2日。另被上訴人 間約定之違約金並無過高之情形，自無酌減之必要；縱認為 過高，惟考量本件違約金請求期間不及1年，亦應酌減至週 年利率20%為適當等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（即確認被上訴人 間就如附表1所示抵押權所擔保之債權，於超過2,977,000元 部分不存在；系爭分配表之次序8被上訴人余碧慧之債權原 本於超過2,977,000元部分暨其利息、違約金應予剔除，不 得列入分配，並駁回上訴人其餘之訴），上訴人就其敗訴部 分不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服 ，非本院審理範圍），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，再確認被上訴人間所設定如 附表1所示抵押權所擔保之債權除確定部分外不存在。㈢系爭 分配表之次序6被上訴人余碧慧應受分配之執行費24,000元 ，及次序8被上訴人余碧慧應受分配之第二順位抵押權擔保 債權（含本金、利息及違約金）3,623,441元，均應予剔除 。
四、兩造不爭執事項：
㈠歸仁區農會於108年5月8日持第6944號債權憑證，向執行法院 聲請強制執行被上訴人田汧仡所有之系爭土地，經執行法院 以系爭執行事件受理，並於108年8月20日就系爭土地實施第 2次公開拍賣，經登村公司以11,175,000元拍定，被上訴人 余碧慧持田汧仡簽發之系爭本票及系爭抵押權設定契約書聲 明參與分配；上訴人亦持第3644號確定支付命令聲明參與分 配。系爭執行事件於108年9月10日製作系爭分配表，次序7 為第一順位抵押權即歸仁區農會之債權全額受償；次序8為 第二順位抵押權即被上訴人余碧慧之債權4,355,343元（含 本金、利息及違約金）之分配金額為3,623,441元，尚有731 ,902元未受償；次序9為第三順位抵押權即上訴人之債權4,9 17,500元全未受償，並定於108年10月14日實行分配。 ㈡被上訴人田汧仡於107年2月13日以如附表1所示土地共同設定



系爭抵押權予被上訴人余碧慧，擔保債權總金額、擔保債權 種類及範圍、清償日期詳如附表1所示。
　㈢被上訴人余碧慧持有系爭本票。
㈣被上訴人余碧慧於附表2所示之時間，以匯款人名義，將如附 表2所示之金額匯款至被上訴人田汧仡所經營「采君蘭園」 之系爭帳戶，上開金額之扣款帳戶所有人如附表2所示。 ㈤上訴人於原審、本院110年3月30日準備程序期日對於下列事 實不爭執：被上訴人田汧仡以「采君蘭園」名義簽發系爭支 票予被上訴人余碧慧，余碧慧經由林世偉之第一商業銀行股 份有限公司○○分行帳戶（帳號00000000000號）於107年3月6 日全部存入託收，如附表3編號1至7所示支票均已如期兌現 ，編號8至12所示支票則均因存款不足而遭退票。 ㈥前揭不爭執事項㈤所示附表3之12張支票及發票日108年3月2日 、票號SF0000000、面額300萬元之支票（下稱300萬元支票 ）存根聯受款人欄記載「桃」之字樣，係由田汧仡所記載。五、兩造爭執事項：
　㈠上訴人於本院撤銷上開不爭執事項㈤所示事實之自認，是否合 法？
㈡系爭抵押權所擔保之債權2,977,000元（原判決主文第1項不 利於上訴人部分）是否不存在？
㈢上訴人請求將系爭分配表所載「次序6、執行費、余碧慧、債 權原本24,000元、分配金額24,000元」、「次序8、第二順 位抵押權、余碧慧、債權原本3,000,000元、利息193,973元 、違約金1,161,370元、分配金額3,623,441元」，除原判決 第2項主文准予剔除部分外，其餘未獲准許部分均應予剔除 ，不得列入分配，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，縱其所 求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件依上訴 人主張其為被上訴人田汧仡之債權人，田汧仡於107年2月13 日以如附表1所示土地共同為被上訴人余碧慧設定系爭抵押 權，然被上訴人間並無債權債務關係存在，影響其對田汧仡 之債權受償權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不 存在等情，足認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權是否 存在之不明確狀態，已使上訴人私法上之地位遭受侵害之危 險，且此危險係得以對於被上訴人之確認判決將之除去，是



依前揭規定及說明，上訴人提起本件確認之訴部分，應有即 受確認判決之法律上利益。
　㈡關於兩造爭執事項㈠部分：
　⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。 而前揭規定，於第二審程序準用之，此觀同法第463條規定 即明。
　⒉查上訴人於原審108年12月11日言詞辯論期日及本院110年3月 30日準備程序，對前揭不爭執事項㈤所載之事實，並不爭執 （見原審卷第255頁、本院卷第69頁），依民事訴訟法第279 條第1項規定，自已發生自認之效力。上訴人嗣於本院110年 10月20日言詞辯論期日，雖追復爭執之陳述，主張余碧慧僅 係持有如附表3所示之支票並提出於法院而已，其非田汧仡 簽發該支票交付之對象等語，然已經被上訴人表示不同意上 訴人所為自認之撤銷（見本院卷第188至189頁），依據前揭 規定，自應由上訴人證明其自認與事實不符，始得發生撤銷 自認之效力。惟上訴人所舉證據，並不足以證明其上開自認 之事實，與客觀事實不符（詳如後述），自不發生撤銷自認 之效力。
㈢關於兩造爭執事項㈡部分：
　⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不 存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表 異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須 於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配 表外之形成判決，是依民事訴訟法第277條前段舉證責任分 配原則之規定，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。次 按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。 又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其 貸與之本金金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準 ，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借 貸。倘貸與人於交付貸與之本金前，先行預扣利息，應以不 計入預扣利息之實際交付借用人金額，認定雙方成立消費借 貸之數額，始為適法。
⒉上訴人主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在乙節，為被上 訴人所否認，並抗辯：田汧仡最初接洽林美桃借款，之後由



林美姚轉介給余碧慧，由余碧慧借款予田汧仡。余碧慧依其 與田汧仡於107年2月12日合意之消費借貸契約，經預扣利息 後，陸續交付如附表2編號5至8所示共計2,977,000元之借款 本金予田汧仡等語，依照前揭規定及說明，應由被上訴人就 該借款債權存在之利己事實，負舉證之責任。經查： ⑴被上訴人田汧仡於原審陳述：「我因投保認識林美桃、余碧 慧，當初我向林美桃借款，林美桃說沒那麼多錢，就介紹余 碧慧借錢給我，我與林美桃、余碧慧一起去看土地，並在林 美桃家由代書謝正一協助辦理抵押權設定事宜，當時我與余 碧慧約定向余碧慧借款3,000,000元，每個月先給余碧慧利 息，1個月3分即90,000元，我有簽發1年份之系爭支票給余 碧慧，並簽發系爭本票給余碧慧作為擔保，當時代書謝正一 有就辦理抵押權之相關內容向我及余碧慧為說明。余碧慧係 以匯款方式交付借款，但余碧慧說她錢沒那麼多，要分次， 我同意，並匯到我指定之系爭帳戶；如附表2所示金額均係 余碧慧要給我之借款，至於余碧慧的錢哪裡來我不曉得，余 碧慧實際給我之借款金額有預扣利息。」等語（見原審卷第 311至314頁）；被上訴人余碧慧於原審陳稱：「林美桃是我 婆婆的妹妹，我與林美桃互相周轉資金很多次，田汧仡是我 的保戶，原審卷第175至181頁國泰人壽保險股份有限公司不 分紅保單專屬要保書，就是我幫田汧仡投保的內容。田汧仡 本來要跟林美桃借錢，林美桃現在身體不好，就介紹給我， 請我借錢給田汧仡，當時談好要用田汧仡之土地設定抵押權 ，我與林美桃、代書謝正一就與田汧仡相約看地，看完地後 隔幾天，即107年2月12日我與田汧仡、謝正一就至林美桃家 商談設定抵押權事宜，並約定借款3,000,000元予田汧仡， 有約定利息，約定利息多少要看書面，我不記得了，田汧仡 有開票面金額90,000元之支票，張數我不記得，田汧仡也有 開系爭本票給我作擔保，因我資金不夠，無法一次交付3,00 0,000元，當天有談好要陸續交付借款，借款來源是我自己 的存款，我還有向林世偉、林佳慧借款，我交予田汧仡之借 款有預扣利息，實際金額還要再計算。」等語（見原審卷第 315至318頁）；核與證人林美桃於原審審理時具結證稱：「 我為國泰推展經理退休，田汧仡是我的保戶，經營『采君蘭 園』，余碧慧是我大姊的媳婦，也在國泰保險任職，我與余 碧慧會互相周轉資金。107年2月12日前幾天，田汧仡要向我 借款3,000,000元，並說可提供土地設定抵押，我說要和代 書謝正一去看土地是否有價值，但因我有癌症，身體狀況不 好，常常住院，不曉得日子還有多少，資金也不夠，就介紹 余碧慧借錢給田汧仡，並設定抵押權，田汧仡說好，我就和



余碧慧、謝正一去看土地，再約在我家辦理設定抵押權相關 事宜，當時余碧慧、田汧仡有約定利息是1,000,000元1個月 30,000元，3,000,000元1個月90,000元，田汧仡在我家當場 簽發系爭本票及系爭支票，系爭本票也是要作為余碧慧、田 汧仡間上開借款之擔保，要設定抵押權前，余碧慧、田汧仡 已經講好要借款3,000,000元，但因金額很大要分批給，田 汧仡急著要錢，余碧慧身邊沒那麼多錢，但田汧仡一直催， 我就建議我兒子林世偉、女兒林佳慧先借給余碧慧周轉。」 等語（見原審卷第305至310頁）大致相符，足認被上訴人前 揭所辯，並非無稽。
　⑵上訴人雖質以被上訴人未提出借據或其他借款證明，系爭本 票亦未記載受款人，田汧仡於系爭支票或300萬元支票存根 聯受款人欄亦均記載「桃」字樣，且被上訴人、林美桃對於 借款次數、資金來源、清償日期、由誰提出提供土地設定擔 保、利息計算及收取等借款細節之陳述矛盾，而借款資金亦 係自林美桃子女帳戶匯出，足見余碧慧係依林美桃之指示為 匯款，林美桃方為真正借款人，因而主張被上訴人間並無消 費借貸關係存在等語。然查：
　　①衡諸消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規 定，性質上為諾成契約，要難以當事人未簽立借據或其他 借款證明文件而謂消費借貸契約不成立。又債權債務之主 體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何， 應由締約之當事人行使契約上之權利，或負擔其義務（最 高法院43年台上字第99號判例〔依據108年1月4日修正，10 8年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與 未經選編為判例之最高法院裁判相同〕、78年度台上字第5 74號判決及89年度台上字第1948號判決意旨參照）。故凡 以自己名義締結消費借貸契約為借用人者，無論其取得借 款後實際享用該借款金額之人為何人，當然應由締結契約 之該借用當事人負償還之責；又凡以自己名義締結消費借 貸契約為貸與人者，亦不問其實際貸與資金來源如何，對 於債務人當然得行使契約上之權利。
　　②依上所述，被上訴人田汧仡原雖欲向林美桃借款，惟林美 桃基於其個人健康因素之考量，轉介予被上訴人余碧慧， 經被上訴人與林美桃共同前往查看如附表1所示土地後， 被上訴人與林美桃、代書謝正一乃於107年2月12日在林美 桃住所商議借款事宜，並於被上訴人間達成由余碧慧借款 3,000,000元予田汧仡，利息每月90,000元之合意，田汧 仡基此合意，除簽發系爭本票並設定系爭抵押權為上開借 款之擔保外，另簽發1年份之利息支票即系爭支票予余碧



慧，又因余碧慧無法一次交付借款3,000,000元，其2人乃 約定分次交付借款。參以余碧慧確有以其個人名義，陸續 將如附表2編號5至8所示共計2,977,000元之款項匯入田汧 仡指定之系爭帳戶，並持有田汧仡所簽發擔保上開借款債 權之系爭本票（見兩造不爭執事項㈠、㈢、㈣），兩相勾稽 ，堪認於107年2月12日締結消費借貸契約之當事人應為被 上訴人余碧慧、田汧仡2人。
③又系爭本票雖未記載受款人，惟依票據法第120條第3項規 定，未載受款人之本票，係以執票人為受款人。而被上訴 人余碧慧為系爭本票之執票人，自為系爭本票之受款人， 不因系爭本票上未記載受款人而影響其法律上之地位。再 者，被上訴人於107年2月12日達成借貸意思表示互相一致 ，余碧慧並以自己名義陸續將借款合計2,977,000元交付 田汧仡，已如前述，至於余碧慧如何取得借款資金？是否 有向林美桃或其子女林佳慧、林世偉借款？余碧慧自田汧 仡取得之系爭支票，為何由林世偉兌現？應屬余碧慧與林 美桃或其子女林佳慧、林世偉間之內部關係，要與被上訴 人於107年2月12日合意締結之消費借貸契約無涉。又田汧 仡於系爭支票或300萬元支票存根聯受款人欄雖記載「桃 」之字樣，惟此並不影響債權債務之主體，應以締結契約 之當事人為準之認定。此外，上訴人所提原法院109年度 簡字第1223號刑事簡易判決，係認定林美桃指派不知情之 余碧慧將300萬元款項存入昌聯實業有限公司（負責人黃 尹信）之銀行帳戶，嗣經會計師查核簽證資本額後，再自 該帳戶提領上開款項存入林美桃使用之銀行帳戶，因認林 美桃與黃尹信共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款 罪（見本院卷第117至121頁），亦與本件係被上訴人余碧 慧、田汧仡於107年2月12日締結消費借貸契約之事實不同 。是上訴人以前詞主張田汧仡簽發之系爭支票並非交付余 碧慧，被上訴人間無消費借貸關係存在，上開借款貸與人 應為林美桃云云，均非可採。
　⑶準此，被上訴人於107年2月12日達成借貸並設定系爭抵押權 之合意，田汧仡依此簽發系爭本票及系爭支票交付余碧慧收 執，余碧慧亦陸續於如附表2編號5至8所示日期匯款合計2,9 77,000元至田汧仡指定之帳戶，則被上訴人間已成立2,977, 000元之消費借貸契約（下稱系爭借款債權），要可認定。 ⒊上訴人雖又主張系爭抵押權擔保之債權為107年2月12日之金 錢消費借貸所生之債務，而被上訴人余碧慧於107年2月12日 僅匯款458,000元，縱認該擔保之債權存在，亦僅於458,000 元範圍內存在乙節。然查：




　⑴按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若 所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難 認其抵押權業已成立。惟考量抵押權係以擔保債權之清償為 目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵 押權擔保之債權存在為已足，因抵押權係支配標的物交換價 值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權， 係立於同等之地位，用益物權既為獨立物權，為使抵押權能 發揮融資機能之社會作用，對抵押權從屬性之解釋不妨從寬 ，於抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押 權設定時是否有擔保債權存在，尚非判斷從屬性之唯一標準 （最高法院104年度台上字第912號判決及107年度台上字第1 200號判決意旨參照）。
　⑵依上所述，被上訴人間已於107年2月12日達成借貸意思表示 互相一致，余碧慧亦已陸續將系爭借款交付田汧仡，迄至余 碧慧實行系爭抵押權時，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權 ，其本金債權經田汧仡部分清償後，尚積欠2,428,653元未 獲清償（詳如後述），足認系爭抵押權所擔保之債權於2,42 8,653元範圍內為存在，且無違抵押權之從屬性。從而，被 上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權於2,428,653元範圍內 存在等語，要屬有據。至於被上訴人超過上開數額範圍之主 張，及上訴人所為系爭抵押權擔保之債權僅於458,000元範 圍內存在之主張，均非可採。
㈣關於兩造爭執事項㈢部分：
　⒈上訴人主張系爭借款債權約定之違約金過高，應予酌減乙節 ，雖為被上訴人余碧慧所否認，並抗辯：被上訴人實際約定 之利息換算年利率為36%，與民間借款利率月息3分之市場行 情相當，且余碧慧聲明參與分配時，其利息請求按年利率5% 計算，違約金請求按年利率30%計算，足徵該違約金之約定 應無過高之情形等語。惟查：
⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。違約金有賠 償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約 金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之 履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時 ，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不 履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事



人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類， 則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。衡酌被上 訴人就系爭借款債權僅約定逾期未清償，則依年利率30%計 算違約金，並未明定其為懲罰性違約金，依民法第250條第2 項規定，即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。 ⑵次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一 般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人 如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，是 此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。如約定 之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付， 可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得 依前開規定，核減至相當之數額。本院審酌110年1月20日修 正前民法第205條立法限制最高利率，明定債權人對於超過 週年百分之20部分之利息無請求權，同法第206條更明定債 權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利 益。若當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他 形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長 脫法行為，顯然難以貫徹該2條「防止重利盤剝，保護經濟 弱者」、「避免擾亂社會經濟及破壞善良風俗」之立法目的 。次參酌遲延清償系爭借款債權所致之損害，通常為該債權 金額之利息損失，而系爭借款債權除應支付年利率5%之利息 外，若再加計被上訴人約定依年利率30%計算之違約金，實 已超過行為時法定最高年利率20%之限制，是綜合前述違約 金是否相當之衡量標準，認系爭違約金之約定應有過高之情 事，爰予以酌減至按年利率15%計算為適當。　⒉另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與 利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序 ，應在原本之後。次依被上訴人余碧慧於本院審理中所陳： 「當初約定月初收利息，發票日107年9月2日之利息支票已 經兌現，等於利息是繳到10月1日。本來約定清償日期為107 年5月12日，但因107年10月2日前，借款人都有依約繳息， 至107年10月2日支票未兌現，方有違約之情事，是於107年5 月至同年10月1日期間，即無違約金問題。又被上訴人間之 抵充，係依民法第323條規定，按費用、利息、本金、違約 金之順序為抵充。」等語（見本院卷第184至185頁），及參 酌系爭抵押權之設定暨利息債務之清償情形，堪認被上訴人 余碧慧前揭所述，為可採信。準此，被上訴人余碧慧交付系



爭借款予被上訴人田汧仡，約定借款利息按年利率5%計算， 並簽發如附表3編號1至7所示已兌現之支票清償系爭借款債 權，則系爭借款債權之清償情形如下所述：
　⑴有關附表3編號1所示之支票部分：
　　被上訴人田汧仡簽發附表3編號1所示之支票清償9萬元，扣 除系爭借款至107年4月1日之應付利息13,848元（計算式：① 附表2編號5所示107年2月12日借款本金458,000元×5%×1/365 ＝63元〔元以下四捨五入，下同〕；②附表2編號5、6所示107年 2月13日至107年3月1日借款本金合計917,000元×5%×17/365＝ 2,135元；③附表2編號5至7所示107年3月2日至107年3月5日 借款本金合計1,167,000元×5%×4/365＝639元；④附表2編號5 至8所示107年3月6日至107年4月1日借款本金合計2,977,000 元×5%×27/365＝11,011元；①＋②＋③＋④＝13,848元）後，尚有餘 額76,152元（計算式：90,000元－13,848元＝76,152元）可以 抵充系爭借款原本，經抵充後，系爭借款本金尚積欠2,900, 848元（計算式：2,977,000元－76,152元＝2,900,848元） 。
　⑵有關附表3編號2所示之支票部分：
　 被上訴人田汧仡簽發附表3編號2所示之支票清償9萬元，扣 除系爭借款本金2,900,848元自107年4月2日至107年5月1日 之應付利息11,921元（計算式：2,900,848元×5%×30/365＝11 ,921元）後，尚有餘額78,079元（計算式：90,000元－11,92 1元＝78,079元）可以抵充系爭借款原本，經抵充後，系爭借 款本金尚積欠2,822,769元（計算式：2,900,848元－78,079＝ 2,822,769元）。
⑶有關附表3編號3所示之支票部分：
　 被上訴人田汧仡簽發附表3編號3所示之支票清償9萬元，扣 除系爭借款本金2,822,769元自107年5月2日至107年6月1日 之應付利息11,987元（計算式：2,822,769元×5%×31/365＝11 ,987元）後，尚有餘額78,013元（計算式：90,000元－11,98 7元＝78,013元）可以抵充系爭借款原本，經抵充後，系爭借 款本金尚積欠2,744,756元（計算式：2,822,769元－78,013＝ 2,744,756元）。　　
⑷有關附表3編號4所示之支票部分：
　 被上訴人田汧仡簽發附表3編號4所示之支票清償9萬元，扣 除系爭借款本金2,744,756元自107年6月2日至107年7月1日 之應付利息11,280元（計算式：2,744,756元×5%×30/365＝11 ,280元）後，尚有餘額78,720元（計算式：90,000元－11,28 0元＝78,720元）可以抵充系爭借款原本，經抵充後，系爭借 款本金尚積欠2,666,036元（計算式：2,744,756元－78,720



元＝2,666,036元）。　
⑸有關附表3編號5所示之支票部分：
　 被上訴人田汧仡簽發附表3編號5所示之支票清償9萬元，扣 除系爭借款本金2,666,036元自107年7月2日至107年8月1日 之應付利息11,322元（計算式：2,666,036元×5%×31/365＝11 ,322元）後，尚有餘額78,678元（計算式：90,000元－11,32 2元＝78,678元）可以抵充系爭借款原本，經抵充後，系爭借 款本金尚積欠2,587,358元（計算式：2,666,036元－78,678 元＝2,587,358元）。　
　⑹有關附表3編號6所示之支票部分：
　 被上訴人田汧仡簽發附表3編號6所示之支票清償9萬元，扣 除系爭借款本金2,587,358元自107年8月2日至107年9月1日 之應付利息10,987元（計算式：2,587,358元×5%×31/365＝10 ,987元）後，尚有餘額79,013元（計算式：90,000元－10,98 7元＝79,013元）可以抵充系爭借款原本，經抵充後，系爭借 款本金尚積欠2,508,345元（計算式：2,587,358元－79,013 元＝2,508,345元）。　
　⑺有關附表3編號7所示之支票部分：
　 被上訴人田汧仡簽發附表3編號7所示之支票清償9萬元，扣 除系爭借款本金2,508,345元自107年9月2日至107年10月1日 之應付利息10,308元（計算式：2,508,345元×5%×30/365＝10 ,308元）後，尚有餘額79,692元（計算式：90,000元－10,30 8元＝79,692元）可以抵充系爭借款原本，經抵充後，系爭借 款本金尚積欠2,428,653元（計算式：2,508,345元－79,692 元＝2,428,653元）。　
⑻綜合上述，被上訴人田汧仡迄至系爭分配表記載之清償日即1 08年8月26日（拍賣標的價款繳付執行法院之日）止，尚積 欠被上訴人余碧慧系爭借款債權本金2,428,653元，及自107 年10月2日起至108年8月26日止，按年利率5%之計算之利息 ，暨自107年10月2日起至108年8月26日止，按年利率15%之 計算之違約金未清償，應可認定。
　⒊又按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並 應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債 權人代為預納；民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿 5千元者，免徵執行費；5千元以上者，每百元收7角，其畸 零之數不滿百元者，以百元計算；前項規定，於聲明參與分 配者，適用之，強制執行法第28條、第28條之2第1項、第2 項分別定有明文。承上所述，被上訴人余碧慧得列入系爭分 配表之債權原本金額為2,428,653元，是依前揭規定，其應 徵收之執行費為19,429元。從而，上訴人請求將系爭分配表



所載：⑴次序6、參與分配執行費，超過債權原本19,429元； ⑵次序8、第二順位抵押權，超過債權原本2,428,653元，及 自107年10月2日起至108年8月26日止，按年利率百分之5計 算之利息，暨自107年10月2日起至108年8月26日止，按年利 率百分之15計算之違約金部分，均應予剔除，為有理由；至 逾此範圍之請求，要難准許。
七、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人間之系爭抵押權所擔保 之系爭借款債權（本金）逾2,428,653元部分不存在，並依 強制執行法第41條第1項前段規定，請求將系爭分配表之次 序6、8所列被上訴人余碧慧之債權，除原判決已剔除之部分 （原判決已剔除本金金額逾2,977,000元部分暨其利息、違 約金部分）外，參與分配執行費金額超過19,429元部分、第 2順位抵押權債權超過債權原本2,428,653元，及自107年10 月2日起至108年8月26日止，按年利率百分之5計算之利息， 暨自107年10月2日起至108年8月26日止，按年利率百分之15 計算之違約金部分，亦均應予剔除，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判 決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改 判如主文第2項、第3項所示。至前開上訴人請求不應准許部