臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第984號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張建豪
選任辯護人 張世明律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義
地方法院109年度訴字第729號中華民國110年7月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6335、6649號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○綽號「如意」，明知海洛因係政府依據毒品危害防制條 例所公告列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第 一級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為交易毒 品之聯絡工具，於附表一所示之時、地，販賣附表一所示金 額之第一級毒品海洛因與附表一所示之購毒者。嗣經警於民 國109年7月19日14時37分許，持臺灣嘉義地方法院核發之搜 索票前往甲○○位在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○0號住處執行搜索而 查獲，並當場扣得SAMSUNG牌手機1支、吸食器1組、分裝袋1 包、電子磅秤1個，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告甲○○以外之 人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然 據檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中、審理時均表示 對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本案證據（本院 卷第143至150頁之準備程序筆錄、第177頁之審判筆錄），
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，應認有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。二、訊據被告就附表一編號1至6所示各罪，坦承其綽號叫「如意 」，並於108年12月間至109年3月間，均使用門號000000000 0號之行動電話，且與陳建榮、高立守、黃齡慧、黃保豐、 周宏昇等人無恩怨仇隙，原審所引用的通訊監察譯文均為被 告與通訊監察譯文的對象對話，附表一編號2、3、5、6、附 表二編號1，被告有跟購毒者陳建榮、吳俊瑋通電話並見面 ，附表一編號4，被告有跟高立守見面等情，然矢口否認有 何販賣毒品海洛因之犯行，辯護人則為被告辯護稱：⑴關於 原判決附表一編號1部分，事實上被告跟陳建榮沒有見面， 而且與陳建榮於原審證述一致，且監聽譯文亦是如此，至於 附表一編號2、3、5部分，是被告帶陳建榮和黃保豐購毒， 這部分在陳建榮109年9月14日詢問筆錄裡面有提到：如意會 帶我去認識朋友，朋友好像叫什麼豐，介紹我要去購毒，就 去找什麼豐，我記得最後一次是如意帶我去找那位什麼豐買 壹仟元的海洛因。雖然陳建榮之後在原審審判中做了完全不 同的陳述，請鈞院考量證人陳建榮在偵查中尚未受到外力影 響的情況下，證言顯然比較可採，所以附表一編號2、3、5 部分到底是否為被告販賣給陳建榮實有疑義，另外附表一編 號4的部分，也是被告帶同陳建榮、高立守、黃齡慧和黃保 豐購毒，附表一編號6部分通訊監察譯文中只能看出證人吳 俊瑋跟被告有見面的事實，譯文中並沒有任何可以足以辨明 交易毒品的暗語或資訊。⑵至於檢察官上訴的部分，觀察整 個監聽譯文，並無足資證明毒品的暗號，不足以補強證人證 言，請鈞院駁回檢察官上訴等語。惟查：
㈠附表一編號1部分：
⒈證人陳建榮於警詢時證稱：我施用第一級毒品海洛因的來源 ，是向一名綽號「如意」男子所購買的，行動電話門號0000 -000000號是我本人所有，我女朋友黃齡慧介紹我認識被告 的，我女朋友告訴我被告有在販賣海洛因，我使用00000000 00號行動電話與被告使用的0000000000號行動電話於109年1 月24日20時29分11秒通話結束後，到嘉義縣○○鄉○○村的7-11 門市確實有與被告交易第一級毒品海洛因，我到達嘉義縣○○ 鄉○○的7-11門市約109年1月24日21時許，被告駕駛1輛黑色 自小客車在那邊等候了。我這次向被告購買新臺幣（下同） 1000元海洛因，約1小包等語（警卷第31至37頁）。
⒉證人陳建榮於檢察官偵查中具結陳述：「109年1月24日通訊 監察譯文是我想向甲○○買毒品海洛因，109年1月24日晚上9 點，地點在嘉義縣○○鄉○○村的統一超商前，我跟甲○○買一包 海洛因一千元，當天黃齡慧也有跟我一起去，他有看到我跟 甲○○交易毒品。」等語（偵6335卷第111頁）。 ⒊證人陳建榮於原審審理時亦具結證稱：109年1月24日確實有 跟被告在○○鄉7-11碰面，唯一有印象的就是我跟被告約在7- 11，我有跟他拿海洛因，我錢拿給被告，他都叫我在那裡等 ，過十幾二十分鐘，他就拿海洛因回來等語。證人陳建榮並 證述於109年1月24日通訊監察譯文中，其警詢回答我到達嘉 義縣○○鄉○○的7-11門市約109年1月24日下午9時，甲○○就駕 駛1台黑色自小客車在那邊等候，這次向被告購買1000元約1 小包海洛因，此部分實在等語（原審卷第96、101至106頁） 。
⒋綜上，證人陳建榮於警詢、偵查及原審審理時均證稱其於109 年1月24日21時許，有在嘉義縣○○鄉○○村之7-11將錢交給被 告，且被告約十數分鐘後，即交付海洛因與證人陳建榮等情 。
⒌另由被告（即A）與證人陳建榮（即B）之通訊監察譯文可知 ：
⑴被告與證人陳建榮於109年1月24日第1通電話自晚上07：16： 58至07：20：44之譯文中，證人陳建榮告訴被告要「軟的」 ，先處理1000元，被告告知證人陳建榮在電話中不要講那個 ，被告並說「我的東西大家都誇獎，還需要讓你們試嗎」， 雙方並約定見面的地點，被告說你到灣內打給我，我再去灣 內找你沒關係。該譯文如下（警卷第11、12頁）：A：喂 B：如意，你好，我是小支 A：我知道 B：我剛才打給密絲丫，要給他處理東西，他剛好在睡覺，幹你娘，打電話打不通 A：要什麼東西 B：軟的 A：我跟你說你多少錢？ B：我先處理1000再看好不好 A：沒辦法啦，一趟（台語）不可能跑到那裡，電話不要講那麼多 B：你丫講半路大家調顧路，沒關係，你要是拿來不能吃，我就暈倒 A：不可能不行啦 B：只是說，那個還沒有失敗過。 B：要不然我要去哪裡找你啦 A：你來○○、○○、○○都可以 B：○○、○○、○○喔 A：嘿拉、等一下我開個車門，喂，那沒辦法啦，那算1000元怎麼可以讓你拿來玩，你丫嘸講最起碼一份3500，這種東西不用試啦，那東西嘉義市嘸叨找啦，我的東西大家都誇獎，還需要讓你們試？不要講那麼多肉鬆真的好吃。 B：我知道啦，我跟密絲丫拿都不用錢 A：那這樣你去找他 B：他就在睡覺，幹你娘。 A：他們都有得吃 B：幹你娘我自己缺的要死，向我借2000也都沒還我，我想說○○較近還是○○較近 A：當然是○○較近 B：○○較近？。 A：嘿 B：○○是從○○那條進去嗎。 A：嘿啦嘿啦 B：因為我住在○○。 A：嘿就是○○，你到○○打給我，我再去○○找你沒關係。 B：這樣喔，好啦，好啦 A：你到了再打給我啦(指毒品交易地點） B：好OK。 ⑵而第二通電話即自同日晚上08：09：53至08：11：12，證人 陳建榮說我大約5分鐘就到了，在7-11，軟的、硬的都要。 被告告知證人陳建榮在電話中不要亂講話，並說你不要害我 等語，足見被告一聽到「軟的」、「硬的」非常敏感。雙方 對話如下（警卷第12頁）：
A：喂 B：喂兄哥，我現在在○○○，我大約5分鐘就到了喔。 A：喔，好啦。 B：7-11嘛吼，軟的、硬的都要喔 A：靠么壘，你是在說什麼，我都聽不懂，你娘壘，在電話中不要胡亂講話，你娘壘，你不要害我，我是每樣都讓你害死，我沒有在蟲什麼喔 B：我知道啦 A：你說要約我喝酒，這個時候要害我，你在學說話喔 B：沒有啦，出來吃個飯啦 A：好啦 ⑶雙方第3通電話即同日晚上08：24：58至08：29：11，因證人 陳建榮欲向被告購買毒品時，說話太明顯，被告告知證人陳 建榮，我現在不過去了，不能沒事讓你把我害死，然證人陳 建榮說我一趟路程多遠，你這樣對嗎，我現在人已到7-11這 裏了，嗣因雙方沒有交集，即掛斷電話。其對話如下（警卷 第13、14頁）：
B：喔！這樣喔，我現在在7-11啦，我現在這裡啦。 A：我可能沒有過去了啦 B：啊，你把我莊肖偉。 A：你跟我講的那個太辣了，你若害我你娘壘，你若尬我蟲、胡亂蟲，你娘壘，你一句話就給我死的很難看，我生命顧著，我比較穩，我沒有在幹你，我又沒有怎樣，我讓你講一些有的沒有的，你臨時跟我講這樣。 B：沒有啦！我剛才那是。 A：我跟你說啦，丫弟仔，一起喝酒我改天請你沒有關係，你剛才跟我搞這出戲，我跟你說啦，燒酒今天我就喝不下去了，說真的。 B：靠么壘，我現在人來到這裡，你現在跟我說你不要出來。 A：你說那個沒有用啦，因為我跟你說啦，我不能沒事因為沒事讓你把我害死，你知道嗎？因為我真得沒有跟人家怎樣，你給我搞這樣，我有工作喔，對嗎？我有妻兒要養，我不是沒有，我不能讓你這樣搞，你知道嗎？ B：我知道啦。 A：兄弟，我跟你說你說要約我喝酒怎麼臨時變這樣 B：我本來就是要找你喝酒，不然約你出來吃飯。 A：你打電話找密絲丫 B：他就不接我的電話，我剛才才尬冊娘，幹你娘 A：你再吃尬冊啦，這樣我不要啦 B：不然你說你不要出來喝酒就好，我現在人來到這裡一趟路程，多遠吔，你這樣對嗎？ A：我絕對沒有錯 B：鬥陣的，大哥也是你叫我過來的，我也是過來，我們出來吃飯 A：改天吧，有緣就會遇到 B：不，那現在我怎麼辦 A：先回去啦 B：一趟路有多遠你知道嗎？ A：這趟路多少錢我貼你啦 B：從嘉義市來到這裡多遠你知道嗎？ A：嘿啦，多少錢我貼你啦，好嗎？不要喝啦，改天 B：我們是要吃飯喝酒 A：我也是想要和你認識一下，你臨時跟我講這種話不要啦不要啦，因為我一開始不認識你，你到底長的怎樣，是圓是扁我不知道，你如果臨時胡亂害我，我才沒有在幹你，錢我可以貼你有關係，我說到做到 B：你可以問密絲丫啦 A：不要不要不要輸赢 B：我現在人在這裡怎麼樣 A：我要掛斷了
⑷第4通電話，通話時間為109年1月26日晚上09：01：06至09： 03：50，證人陳建榮與被告又要約定見面，被告並說同樣到 我們那天去的那家7-11等語。由上述被告與證人陳建榮之對 話可知，其等在109年1月26日前即同年月24日雙方確曾在同 一家7-11便利商店碰面，而非被告所辯稱之109年1月24日雙 方並未碰面。且此通訊監察譯文內容與證人陳建榮前揭證詞 相符。其譯文如下（警卷第15、16頁）：
A：喂 B：喂，設定，我小支，我剛才打Line給你，你是不是把我鎖起來了？ A：對阿，我之前是發仔給我加的，所以我把他鎖來了，因為我之前從他們那裡出來，我就把他們鎖起來了，我就沒有要和他們在一起了，你那個時候常要說他跑過來我這裡，我很生氣。 B：現在可以麻煩你嗎？你現在有空嗎？你現在有在社裡嗎？ A：我現在到那裡要半個多小時才有到那裡，40幾分鐘，差不多1個多小時去到我們那天去的那家7-11，一樣。 ⒍綜上所述，因證人陳建榮與被告並無仇恨或恩怨，此為雙方 所自承，且由證人陳建榮之證述及被告與陳建榮之通訊監察 譯文內容所示，被告與陳建榮於109年1月24日晚上9時許確 有見面，且證人陳建榮亦向被告購買1000元之海洛因無誤。 被告與辯護人所辯實不足採信。此部分事證明確，被告販賣 第一級毒品海洛因與證人陳建榮之犯行，堪予認定。 ㈡附表一編號2至4部分：
⒈被告對於附表一編號2至4部分，均否認有販賣海洛因與證人 陳建榮之犯行，並辯稱其係帶證人陳建榮、黃齡慧及高立守 至證人黃保豐那裏，證人陳建榮等人向黃保豐購買海洛因云 云。然據證人陳建榮於警詢時證稱：109年1月26日這通電話 内容是我要向被告購買第一級毒品海洛因所聯絡的通話内容 ，這次我們是約在嘉義縣○○鄉○○的7-11門市交易，我到達嘉 義縣○○鄉○○的7-11門市約109年1月26日晚上10時許，被告就 駕駛1台黑色自小客車在那邊等候了，我這次向被告購買海 洛因1000元；109年3月5日這通電話之情形亦與上開109年1 月26日電話及購買海洛因之情形相同，我到達嘉義縣○○鄉○○ 的7-11門市（嘉義縣○○鄉○○0○00號）約109年3月5日16時許 ，毒販甲○○就駕駛一台黑色自小客車在那邊等候了，我這次 向毒販甲○○本人購買新臺幣1000元之海洛因，數量約一小包 ；至附表一編號4部分，我到達嘉義縣○○鄉○○的7-11門市約1 09年3月14日12時許，毒販甲○○就駕駛一台黑色自小客車在 那邊等候了，高立守這次向毒販甲○○購買1000元，數量約一 小包，是向甲○○本人購買第一級毒品海洛英等語（警卷第39 至41、43頁）。
⒉證人陳建榮於檢察官偵查中具結證述：「109年1月26日的通 訊監察譯文也是我向甲○○買毒品海洛因，時間是109年1月26 日晚上10點，地點在嘉義縣○○鄉○○村的統一超商前，我跟甲 ○○買一包毒品海洛因1千元，黃齡慧也在，他有看到我跟甲○ ○交易毒品，109年3月5日通訊監察譯文是我向甲○○買毒品海 洛因，時間是109年3月5日下午4點在嘉義縣○○鄉○○村的統一 超商前，我跟甲○○買一包海洛因1千元，黃齡慧也有去，他
有看到我跟甲○○交易毒品，109年3月14日的通訊監察譯文是 高立守要透過我要向甲○○買1千元海洛因，但是因為他找不 到甲○○的人，所以才會透過我，時間是當天中午12點，地點 在嘉義縣○○鄉○○村的統一超商前，我下車向甲○○買一包毒品 海洛因一千元，高立守在車上先將一千元給我，當天高立守 跟黃齡慧都有去，他們二人都有看到我和甲○○交易毒品，當 天只有高立守向甲○○買毒品海洛因，我跟黃齡慧都沒有向甲 ○○買毒品海洛因。」等語（偵6335卷第111至112頁）。 ⒊另證人陳建榮於原審審理時起初回答辯護人詰問時證稱其109 年1月26日是去找被告喝酒，然嗣改口為109年1月24日晚上9 時許，其是用機車載證人黃齡慧過去的，證人黃齡慧有看到 他和被告交易毒品、同年1月26日晚上10時許，他也有跟被 告購買1000元海洛因毒品，他拿錢給被告，被告叫他在那裏 等，過了1、20分鐘，被告把毒品拿給他等語（原審卷第103 至107頁）。證人陳建榮於原審審理時亦具結證稱：109年3 月5日確實有跟被告交易海洛因，我跟女朋友在7-11等被告 ，過了2、30分鐘被告才回來，才把海洛因毒品交給我，當 天被告並沒有帶我去跟別人買海洛因；109年3月14日這通電 内容是我朋友即證人高立守要向被告購買海洛因的通話内容 ，因為證人高立守當時不認識被告，他透過我向被告購買海 洛因，當時係證人高立守駕駛車輛載我，我向被告約在嘉義 縣○○鄉○○的7-11門市，當時由證人高立守出資1000元，當時 因我沒有錢，我沒有買，我幫高立守向被告購買1000元之1 小包海洛因，我把錢拿給被告，被告將1小包海洛因交給我 ，我再把海洛因交給高立守等語（原審卷第107至110頁）。 ⒋參之證人高立守於檢察官偵查中亦具結供證：「109年3月14 日甲○○與陳建榮的通訊監察譯文就是我向甲○○買毒品海洛因 一包1千元的那一次，當天是我開車載陳建榮及他女朋友黃 齡慧一起去，當天我將錢交給陳建榮，他下車去向甲○○買毒 品，上車後陳建榮就將毒品海洛因一包交給我，當天是我要 買毒品海洛因，我不清楚陳建榮與黃齡慧當天有無買毒品海 洛因。時間在109年3月14日中午12點，地點在嘉義縣○○鄉○○ 村的統一超商前，我跟甲○○沒有仇恨或糾紛，我不認識甲○○ ，是透過陳建榮向甲○○買毒品而已。」等語（偵6335卷第87 至88頁）。
⒌證人黃齡慧亦於檢察事務官詢問時證述：「（高立守於109年 3月14日12時許，在嘉義縣○○鄉○○村統一超商前，向被告購 買海洛因時，並請陳建榮與被告交易，妳有在場？）是。但 是錢是高立守請陳建榮拿錢去給如意，因為如意不跟不認識 的人接觸。（為何高立守知道如意有在販毒？）高立守知道
陳建榮有門路可以購毒，所以他駕車搭載我跟陳建榮一起去 購毒，由陳建榮去面交，陳建榮拿到毒品後就交給高立守。 （他們如何交易？購買金額、重量各為何？）一千元的海洛 因一包。」等語（第2122號核交卷第50頁、第2123號核交卷 第18頁）。
⒍又證人黃保豐於警詢時證述及偵查中具結證稱：被告雖曾帶 人來找我，但是我沒有賣毒品給他們，也沒有於109年1月26 日22時許帶證人陳建榮跟我購買毒品，證人陳建榮不曾跟我 買過毒品等語（第2123號核交卷第34、35頁）。而證人黃保 豐於原審審理時亦具結陳稱：被告有帶證人陳建榮、黃齡慧 等人去過我那裡，但是跟毒品無關，他們只去過我那裏1次 ，但與毒品無關。當時被告帶證人陳建榮過去我那邊的時候 ，我不認識證人陳建榮，後來我在地檢署開庭的時候我才知 道。 被告說109年1月26日晚上10點他有帶證人陳建榮去跟 我買海洛因1000元，並不實在，被告也不曾替海洛因的買家 來跟我買海洛因。我曾經拿過海洛因給被告，因為當時我車 禍，我行動不方便，被告會載我，我會請他施用海洛因，而 且被告也曾經免費請我施用海洛因，我們會互相請對方施用 海洛因，在檢察事務官那裏我想盡量幫被告說好話，但我沒 有賣給被告或者被告帶去的人等語（原審卷第114至119頁） 。
⒎另由被告（即A）與證人陳建榮（即B）之通訊監察譯文可知 ：
⑴被告於109年1月26日晚上09：01：06至09：03：50與證人陳 建榮之通話內容提到證人陳建榮要去找被告，雙方約在上一 次見面之7-11，被告並說這次會把你用的好看一點，意思是 這次海洛因的品質會好一點。其內容如下（警卷第15、16頁 ）：
A：喂 B：喂，設定，我小支，我剛才打Line給你，你是不是把我鎖起來了？ A：對阿，我之前是發仔給我加的，所以我把他鎖來了，因為我之前從他們那裡出來，我就把他們鎖起來了，我就沒有要和他們在一起了，你那個時候常要說他跑過來我這裡，我很生氣。 B：現在可以麻煩你嗎？你現在有空嗎？你現在有在社裡嗎？ A：我現在到那裡要半個多小時才有到那裡，40幾分鐘，差不多1個多小時去到我們那天去的那家7-11，一樣 B：1個多小時喔，這樣太晚了 A：沒辦法，因為我一定要這樣跑，不然我跑不動，我已經盡快跟你排快了喔，不然我沒有去也沒有差喔你知道的。 B：設定的我也跟你說過，我就 A：因為我要顧大局，我不可能為了你。 B：這樣喔。 A：你看你這樣行嗎？因為我不能讓你們這樣說怎樣就怎樣。 B：如果我那一天我們當面有說過的話 A：我跟你說我這一次把你用的好看一點，重點是你準備夠就對了，喝酒怎樣喝都沒關係。 B：不然這樣吧!我們商量一下。你騎我那個，因為你開車嘛。 A：你講快一點，我很趕。 B：你旁邊開過來是不是○○○，你開到那裡，這樣好不好，因為我這樣太遠。○○○那裡有一間國小，你開到那裡，我們約在那裡，因為我這樣太遠了。這樣好嗎？ A：好啦，差不多1小時左右。 ⑵被告與證人陳建榮於109年1月26日晚上09：42：21至09：43 ：42之通話內容可知雙方已經要見面了，且被告亦不否認此 次其與證人陳建榮有見面之情形，其內容如下（警卷第17頁 ）：
A：你不要一直打，我在路上了。 B：沒有啦，我要跟你說在國小門口過來一點。 A：就是角落那裡 B：哪裡啊？ A：路角啦 B：十字路口，哪一個角？ A：就是國小操場那裡，角落那裡啦！ B：國小操場，那是國小還是國中，我也搞不清楚，國小在哪裡？ A：我哪知道，我知道了，靠么，國小那裡，派出所在那裡，幹，你約我到那裡，裡面7-11啦，再走進去就有看到7-11了 B：直直進去的7-11 A：嘿啦 B：是我們昨天去的那家？ A：不是，在轉角那裡就有一家7-11了。 B：好啦 A：從街仔路進去喔 B：好了，我知道了，就是從派出所旁邊那條路進去。 A：嘿啦嘿啦 B：好啦好啦，瞭解。 ⑶另被告與證人陳建榮於109年3月5日下午02：50：30至02：51 ：53之通話內容，證人陳建榮欲向被告購買1000元之海洛因 ，而以買1個1000元的「便當」稱之，此為證人陳建榮已證 述在卷（原審卷第97頁），雙方並約好交易地點，其內容如 下（警卷第18頁）：
A：喂 B：喂，兄仔 A：嘿 B：你是密絲仔他老大嗎 A：我不是啦，我是如意 B：喔，你是如意喔，我以為你是密絲仔他老大 A：怎麼樣呢 B：沒有啦，我要1個便當 A：只會吃便當，便當不用錢買的嗎 B：幫我包1000元 A：聽不到 B：幫我包1000元 A：嘿 B：好嗎？方便嗎 A：你自己過來啊 B：好啊，在哪裡 A：○○ B：○○丫，很冷ㄟ A：不然○○，○○啦，○○那間7-11 B：喔，好啊，我知道
⑷當日第2通電話為109年3月5日下午03：11：30至03：12：04 ，證人陳建榮已到了約定地點7-11（證人陳建榮口誤為「○○ ○」），而雙方此次確有見面，亦為被告所不爭執，其通話 內容如下（警卷第19頁）：
B：鬥陣兄喔 A：嘿 B：我現在在○○○，我快要到了，我現在快到○○○了 A：好啦，我已經在這裡等你了 B：好啦OK ⑸證人陳建榮與被告於109年3月14日上午11：04：19至11：08 ：30之電話交談內容，要跟被告購買1個便當，而所謂之「 便當」據證人陳建榮於原審證述時，即表示「便當」是指海 洛因之意，已如前述，且在電話中談到向被告買到的海洛因 與前幾天施打的海洛因效果不同，前幾天買的效果比較好， 這兩天買的海洛因效果比較不好，雙方並約定交易海洛因之 時間、地點，其通訊監察譯文如下（警卷第20、21頁）：A：喂 B：喂兄哥，你的電話怎麼都沒有接，我打好幾通你都沒有接 A：睡著了 B：喔〜我要1個便當，我從8點打到現在你都沒有接 A：怎樣 B：兄哥，你昨天有感覺到嗎？昨天我全部一次用完，今天拿會不會也這樣 A：我跟你說這是去跟人家調的 B：我知道 A：我們就沒有空間，就好幾個地方拿來的，幹你娘的，秤都不夠的比較多，也不到怎樣辦，現在不拿也沒有，你聽的懂嗎？ B：嗯，我想說奇怪怎麼打下去跟前天都一樣 A：就一樣啊，有比較好一點，差不了多少 B：這樣喔 A：我今天如果有，因為我在注意，我現在再撐也是要撐這樣啊，因為覺得花的沒有那個價值 B：我是覺得奇怪前幾天還不會，怎麼這兩天，怎麼奇怪 A：前天是還好，這兩天就差很多 B：是差很多，兄哥你今天有要進市内嗎... A：下午應該會進去 B：還是我現在去你那裡 A：你現在過來，你如果有帶來當然是好啊 B：兄哥，我跟你拜託一下，你也知道現在這個東西問題，兄哥你可以多用一些給我嗎，不然我跑一趟工，這兩天吃，這你明知道的，都不會那個 A：來再說啦 B：好啊，我要在哪裡等你，下埤的7-11 A：好啦 B：我到了再打給你，大約30分鐘我就到了 A：好 ⑹當日證人陳建榮與被告第二次通話時間為上午11：34：55至1 1：35：27，該通電話內容證人陳建榮表示他再3分鐘就到約 定地點了，其內容如下（警卷第21頁）：
A：喂 B：喂兄哥，我要○○了，我大概5分鐘就到了，大概再3分鐘 A：好 ⒏綜合上述，對話內容中「便當」應指海洛因，否則1個便當何 以須1000元這麼貴，足見證人陳建榮所述應屬實在。另證人 陳建榮、高立守、黃齡慧上揭證詞均指證附表一編號4之交 易毒品時間係「109年3月14日上午12時許」，參照上開通訊 監察之通話時間係11時34分至35分，足認附表一編號4之交 易毒品時間確係109年3月14日上午12時許無誤，原審認定為 109年3月14日上午11時許，顯然有誤，應予更正。此外，證 人陳建榮、黃齡慧、高立守及黃保豐等人之其他證述，亦均 互核相符，是被告辯稱其帶證人陳建榮等人向證人黃保豐購 買海洛因乙節，全與上揭證人等所述不同，且與通訊監察譯 文之內容不符，足見被告所辯與客觀事實有所出入，應不足 採信。附表一編號2至4部分，被告之犯行堪以認定。 ㈢附表一編號5部分：
⒈被告對於附表一編號5部分，亦否認有販賣海洛因與證人陳建 榮之犯行，辯稱：此次的監聽譯文，只能看出被告與證人陳 建榮見面的事實，此次的對話内容是因為剛好證人黃保豐在 被告的家中，被告是以擴音方式幫證人陳建榮詢問藥頭即證 人黃保豐，由陳建榮與黃保豐完成交易云云。然查： ⑴本次證人陳建榮向被告購買海洛因係以0000000000號之行動 電話與被告之行動電話0000000000號聯絡，而證人陳建榮所 使用之前揭行動電話係其女友黃齡慧所使用，據證人陳建榮 於檢察事務官詢問時證稱：證人黃齡慧上開0000000000門號 於109年3月28日上午10時06分58秒，與被告0000000000號通
話，提到「現在身上800我去找你方便嗎」等語，是我與被 告的對話，我記得今年3月間，我的行動電話寄放在嘉義市○ ○○路的○○當舖，有2、3個月，所以使用證人黃齡慧的行動電 話與被告通話，掛斷電話後，我與證人黃齡慧一同於當日下 午2時許至嘉義縣○○鄉○○村統一超商前，與被告交易海洛因 ，是購買800元海洛因1小包。由我一手交錢給綽號「如意」 的被告，被告一手交毒品給我，證人黃齡慧也在旁邊等語（ 第2122號核交卷第48至49頁、第2123號核交卷第16至17頁） 。
⑵證人陳建榮於檢察官偵查中具結證述：「109年3月28日是我 與被告通話，當天約在下午2點，在嘉義縣○○鄉○○村的統一 超商前，與被告買海洛因8百元一包，一手交錢一手交貨， 黃齡慧在旁邊，這次是我自己出錢跟甲○○交易，黃齡慧沒有 出錢，這次我確定是跟甲○○交易，不是跟『什麼豐』的人交易 毒品。」等語（第2122號核交卷第51頁）。 ⑶證人陳建榮於原審審理時亦具結證稱：「（你說109年3月28 日是你跟被告通話，當天約在下午2點在○○7-11，與被告買 海洛因八百元壹包，一手交錢一手交貨，黃齡慧在旁邊，這 次是你自己出錢跟甲○○交易，黃齡慧沒有出錢，你說這次你 確定跟甲○○交易不是跟什麼豐的人交易毒品，你所述是否實 在？）實在。（是一手交錢，一手交貨你跟甲○○購買海洛因 ？）中間我就等，他有跟我說他要去跟別人拿，他自己沒有 東西，叫我在7-11等。（所以109年3月28日是甲○○直接把海 洛因交給你？）是。（甲○○有帶你去找別人或幫你向別人問 這個海洛因嗎？）沒有。後補充我去找甲○○的時候他有當著 我的面打給他朋友，但打給誰我不知道。（甲○○有無說要介 紹藥頭給你，讓你直接跟藥頭交易海洛因？）沒有。（109 年3月28日通訊監察譯文你是不是用你女朋友黃齡慧的00000 00000的電話跟甲○○聯絡？）是，0000000000是黃齡慧手機 ，我拿來跟甲○○聯絡，我當時手機拿去典當。」等語（原審 卷第110至111頁）。
⑷另證人黃齡慧於警詢時證稱：「（陳建榮與毒販甲○○通話於1 09年3月28日10時08分13秒通話結束後到嘉義縣○○鄉○○村統 一超商前確實交易一級毒品海洛英時間為何？）我到達嘉義 縣○○鄉○○村統一超商前約109年3月28日14時許，毒販甲○○就 駕駛自小客車在那邊等候了。（本次何人向犯嫌甲○○購買幣 一級毒品海洛英？數量為何？）本次是陳建榮向毒販甲○○購 買毒品海洛英，新臺幣800元。數量約一小包。（本次是何 人和陳建榮交易一級毒品海洛英？）陳建榮是向甲○○本人購 買一級毒品海洛英，我有親眼目睹。」等語（警卷第65至66
頁）；於檢察事務官詢問時陳稱：「（【提示警詢筆錄及錄 音譯文】妳的上開0000000000門號於109年3月28日上午10時 06分58秒，與被告0000000000號通話，提到『現在身上800我 去找你方便嗎』等語，是否為妳與被告的對話？）是陳建榮 用我手機的，當時陳建榮手機拿去當鋪典當，只能用我手機 ，陳建榮都叫他『鬥陣兄』。（掛斷電話後，妳有無與陳建榮 一同於同日14時許，至嘉義縣○○鄉○○村統一超商前，與被告 交易海洛因？）是。我跟陳建榮一起去該處，由陳建榮去面 交，我在7-11内等候陳建榮。（如何交易？購買金額、重量 各為何？）金額800元，海洛因一包。」等語（第2122號核 交卷第49頁、第2123號核交卷第17頁）；而於檢察官偵查中 具結證述：「109年3月28日是陳建榮用我的手機跟甲○○交易 毒品，我也有去，地點在嘉義縣○○鄉○○村的統一超商前，陳 建榮跟甲○○買一包海洛因8百元，我有親眼看到，這次只有 陳建榮單獨跟甲○○買，我並沒有出錢。」等語（第2122號核 交卷第51至52頁、第2123號核交卷第19至20頁）。 ⑸上揭證人陳建榮、黃齡慧之證詞互核相符，參之證人黃保豐 亦於警詢及原審審理時證述其並未販賣海洛因毒品與陳建榮 、黃齡慧等人，已如前述，足認證人陳建榮、黃齡慧上開所 述，應可採信。
⑹證人陳建榮以黃齡慧門號0000000000號之行動電話於109年3 月28上午10：06：58至10：08：13之通話內容，亦可看出， 證人陳建榮欲向被告購買800元之海洛因，其通話內容如下 （警卷第22頁）：
A：喂 B：喂，鬥陣兄，我剛才跟你說的那些，我們心平氣和好好的說，你意思如何 A：這事情你說不過去啦，因為你「央」我，我讓你「央」那麼久，那麼多次，我有去跟你賺什麼嗎？你這樣說不過去啦，你若要 B：不，兄哥我跟你說啦，我現在身上800我去找你方便嗎 A：800喔 B：嘿，有方便嗎 A：好啦 B：我現在過去 A：好啦 B：我身上剩800我直接跟你講白的 A：好啦 ⒉綜合上述，證人陳建榮、黃齡慧均指證被告於109年3月28日 下午2時許，販賣800元之海洛因與證人陳建榮之客觀事實， 顯與上述之通訊監察譯文之內容相符，且證人黃保豐亦多次 證述其未販賣海洛因與證人陳建榮，被告亦未曾介紹證人陳 建榮向證人黃保豐購買海洛因，故被告上述之辯解，顯與事 實不符，其辯詞實不足採。是附表一編號5部分，被告之犯 行，亦堪認定。
㈣附表一編號6部分：
⒈被告雖否認有此犯行，辯稱：通訊監察譯文中只能看出證人 吳俊瑋跟被告有見面的事實，譯文中並沒有任何可以足以辨 明交易毒品的暗語或資訊云云。然查：
⑴證人吳俊瑋係持用門號0000000000號，而被告係持用門號係0 000000000號，被告與證人吳俊瑋於109年2月17日下午4時許 確有見面一事，為被告所承認。
⑵證人吳俊瑋於警詢時證稱：「（本分局因偵辦綽號如意販賣
毒品案，有對綽號如意持用之電信門號0000000000執行通訊 監察，現提示109年2月17日下午3時08分00秒，你以電信門 號0000000000撥打給如意持用之電信門號0000000000之譯文 供你檢視，該通話内容係何意？）當⒄日我在車上打電話給 綽號如意稱要購買第一級毒品海洛因，然後當⒄日下午4點多 ，我們相約在嘉義火車站對面的便利超商前見面，我以新臺 幣3,000元，向綽號如意購買第一級毒品海洛因1包（重量不 詳），本次交易是綽號如意本人與我進行毒品交易，並一手 交錢一手交毒品。（承上，你與綽號如意當⒄日如何前往交 易地點？）我們各自使用自己的交通工具到交易地點。」等 語（警卷第71至72頁）；於檢察官偵查中具結陳述：「我有 使用0000-000000號的手機，109年2月17日通訊監察譯文是 我想向甲○○買毒品海洛因，109年2月17日下午4點多，在嘉 義市火車站對面的便利超商，我跟甲○○買一包海洛因3千元 ，一手交錢一手交貨。」等語（偵6335卷第138頁）。 ⑶另由通訊監察譯文之中被告（A）與證人吳俊瑋（B）於109年 2月17日下午03：08：00至03：10：07之對話內容，亦可知 悉被告與證人吳俊瑋確有約定地點，且證人吳俊瑋並向被告 確認「嘉義的哪裡，你剛才說的那裡嗎?」，足見雙方均知 悉所約定的地點。而證人吳俊瑋亦問被告今天有沒有吃，且 問何時去找被告，去跟被告拿毒品等語，其對話內容如下（ 警卷第24頁）：
A：喂，說話丫 B：你今天沒吃喔 A：喂，怎樣嘛 B：你在睡覺嗎？ A：嘿丫 B：不好意思 A：你是誰？ B：丫偉啦 A：要做什麼 B：沒有，你看我什麼時候？幾點？去跟你拿，去找你。 A：我在睡覺丫 B：好啦好啦，我看.. A：你看要什麼你快點講，等一下我還要去接小孩，還要去嘉義 B：嘉義的哪裡，你剛才說的那裡嗎？ A：是丫。 B：不然我去那裡，沒有啦，那是人家委託我的 A：委託你的也要有看到東西丫 B：我知道。 A：好啦，好啦 ⒉由上述證人吳俊瑋之證述，再參照證人吳俊瑋與被告之對話 內容，雙方確實約在嘉義市要交易毒品，否則雙方所述物品 名稱不會全然在對話內容未提及，且雙方又均知悉證人吳俊 瑋要向被告拿取之物為何物，足見證人吳俊瑋之前揭證詞與 通訊監察譯文之內容相符。被告辯稱其僅與證人吳俊瑋見面 ，而未販賣海洛因與證人吳俊瑋之辯詞不足採信。是附表一 編號6部分，被告之犯行，足堪認定。
㈤關於如附表一編號1至6部分，被告販賣毒品營利意圖之認定 ：
⒈按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬
相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為 販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上 字第2564號判決意旨參照）。
⒉又按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方 之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於 買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購 買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品與買主，自己完 遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管 道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調 貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易 管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為 ，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立 場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被 告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規 定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為 ，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益 是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數 量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、 減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判 決意旨參照）。
⒊被告雖辯稱其係帶證人陳建榮等人至證人黃保豐處，由黃保 豐販賣海洛因與證人陳建榮等人，然此辯解業據證人黃保豐 於原審審理時多次否認，且證人陳建榮亦否認有向黃保豐購 買海洛因之情事，證人陳建榮甚或證稱其將購買海洛因之金 錢交與被告，被告約20、30分鐘後即將海洛因交與證人陳建 榮等買家，故依上述最高法院之見解，證人陳建榮等買家僅 係與被告聯絡、交付價金，並由被告交付海洛因給證人陳建 榮等買家，並未由他人介入，縱然被告僅係調貨行為仍具有 以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵， 自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販 與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代 為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之
單獨販賣行為。是以，依上開見解，除有反證證明被告未自 毒品上手取得金額、毒品數量之折扣，或未自證人陳建榮等 買家取得差價、獲得物品、毒品施用等利益，尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。是以，被告確有販賣海洛因與證人陳建榮等買 家以營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15 日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後係 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修 正後係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第 2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後將該條項 減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果 ，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之 規定論處。
㈡核被告如附表一編號1至6所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣前之持有 海洛因之行為，均為販賣行為所吸收，不另論罪。又被告前 後6次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢被告就如附表一編號1至6部分，均矢口否認有何販賣毒品犯 行，而無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用，且 被告雖指稱其僅係帶同購毒者向黃保豐購買海洛因，然本案 並未因被告之供述而查獲黃保豐有何販賣海洛因與被告及本 案之購毒者，故被告亦無毒品危害防制例第17條第1項之適 用，併此敘明。
㈣刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列
事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。又參酌司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及 結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有 情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用 ，足以免過嚴之刑。
⒉查被告就如附表一編號1至6所示之犯行，均係犯本刑為死刑 或無期徒刑之販賣第一級毒品罪，雖被告否認上述6次犯行 ，惟念其因貪念而販賣海洛因，致罹重典，且其販賣對象僅 有證人陳建榮、高立守（由陳建榮代高立守向被告購買）及 吳俊瑋，次數有6次，應係供給微量與平日有施用毒品習慣 者以解其毒癮，販賣所得非屬鉅額，販賣期間為109年1月至 3月間，尚非長期，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒