臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第946號
上 訴 人
即 被 告 許恆誌
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人
即 被 告 蕭鈞倫
指定辯護人 李智陽律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 許偉哲
選任辯護人 王聖傑律師
陳柏任律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
110年度訴字第35號中華民國110年6月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第4363號、第4381號、第552
7號、第5528號、第5795號、第5796號、第6225號、第6228號、
第7134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭鈞倫附表二編號５、許偉哲附表三編號２部分之罪刑，及蕭鈞倫、許偉哲定應執行刑部分，均撤銷。蕭鈞倫犯如附表二編號５所示之罪，處如附表二編號５所示之刑。許偉哲犯如附表三編號２所示各罪，各處如附表三編號２所示之刑。
其他上訴駁回（即許恆誌部分、蕭鈞倫附表二編號１至４部分、許偉哲附表三編號１部分，及蕭鈞倫附表二編號５、許偉哲附表三編號２之沒收部分）。
蕭鈞倫撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
許偉哲撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年肆月。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、許恆誌明知海洛因、甲基安非他命分別屬第一級、第二級毒 品，仍分別為以下犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號１至３、５、 ６所示時間、地點，以附表一編號１至３、５、６所示方式販賣 第二級毒品甲基安非他命與呂詩吟3次、吳宗祐1次、蘇紹倫
1次。
㈡、基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號４ 所示時間、地點，以附表一編號４所示所示方式，販賣第一 級、第二級毒品與呂詩吟未遂。經警於民國109年6月18日前 往雲林縣○○鎮○○路00號0樓之0住處拘提許恆誌到案，並取得 其同意後執行搜索，當場扣得如附表四所示之物。另經警依 臺灣雲林地方法院109年聲搜字第491號搜索票，於109年8月 19日，前往雲林縣○○鎮○○路00000號○○○○旅館000號房執行拘 提並附帶搜索，及經同意後搜索雲林縣○○○○○里○○0000號， 扣得如附表七所示之物，因而查獲上情。
二、蕭鈞倫明知甲基安非他命為第二級毒品亦為藥事法所稱之禁 藥，4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethca thinone、Mephed rone、4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Butylo ne）為第三級毒品亦為藥事法所稱之偽藥，硝西泮（Nitraz epam）為第四級毒品亦為藥事法所稱之偽藥，仍分別為以下 犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表二編號１至４所示 時間、地點，以附表二編號１至４所示方式販賣第二級毒品甲 基安非他命與呂詩吟1次、許恆誌3次。
㈡、基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利，轉讓禁藥與 偽藥之犯意，於附表二編號５所示時間、地點，以附表二編 號５所示方式販賣第二級毒品甲基安非他命及含第三級、第 四級毒品成分毒品咖啡包與許恆誌，並同時轉讓含禁藥、偽 藥成分之毒梅片與許恆誌。經警於109年6月18日前往雲林縣 ○○鎮○○路00號0樓之0住處拘提許恆誌到案，並取得其同意後 執行搜索，當場扣得如附表四所示之物；及於同日前往雲林 縣○○鎮○○00○0號拘提蕭鈞倫，經蕭鈞倫同意後，搜索停放在 該處之車牌號碼000-0000號自小客車，而扣得如附表五所示 之物，始悉上情。
三、許偉哲明知甲基安非他命屬第二級毒品，仍分別為以下犯行 ：
㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表三編號１所示時間 、地點，以附表三編號１所示方式販賣第二級毒品甲基安非 他命與許恆誌1次。
㈡、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表三編號２所示時間 、地點，以附表三編號２所示方式販賣第二級毒品甲基安非 他命與許恆誌未遂。另基於持有第三級毒品純質淨重5公克 以上之犯意，於不詳時間以不詳方式取得如附表六編號１至３ 、６至８所示第三級毒品純質淨重5公克以上後持有之。經警 於109年8月20日前往雲林縣○○鎮○○里○○00○0號拘提時，當場
查獲許偉哲販賣毒品與許恆誌，並因附帶搜索而扣得附表六 所示之物，因而查獲上情。
貳、程序事項
一、起訴範圍之確認：起訴書犯罪事實欄二㈠關於被告蕭鈞倫部 分，記載略以：「①被告蕭鈞倫於109年5月中旬某日，在臺 南市仁德區仁德交流道附近某處，向「阿義」，以17萬代價 購得1兩（約37.5公克）第一級毒品海洛因；②109年6月初某 日，在臺南市○道○號新營休息站停車場，向「明忠」以63,0 00元代價購得3兩（約112.5公克）甲基安非他命；③109年6 月間某日，在臺南市○道○號新營休息站停車場，向「宇翔」 以60,000元代價購得3兩（約112.5公克）甲基安非他命；④1 09年6月15日下午某時，在臺南市永康區某虱目魚湯餐廳外 ，向「大少爺」以16,000元代價購得愷他命及卡西酮（俗稱 梅片）若干；⑤109年4月至5月間某日，在嘉義市歌神KTV之 停車場，向「阿弟仔」以每包200元代價，購得50包共10,00 0元之毒品咖啡包（含有微量第三級毒品「硝甲西泮」、「4 -甲基乙基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N- 二甲基卡西酮」及「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分 ，以及微量第四級毒品「硝西泮」成分」）；然其後，乃將 持有之上開毒品，於109年5月中旬，在嘉義市西區世賢路之 ○○○汽車旅館處，將第二級毒品甲基安非他命，以3萬2500元 之代價，販賣予呂詩吟施用（即附表二編號１）」等語，其 中販賣第二級毒品與呂詩吟部分，業已就構成要件事實記載 明確並足以特定（即本判決附表二編號１部分），至於其餘 前開①至⑤取得毒品部分之記載，核其內容應屬關於被告蕭鈞 倫持有毒品之構成要件，然起訴書於論罪欄並未論及該部分 所犯法條，亦未敘明前開持有行為，與業經起訴之販賣毒品 犯行，有何實質上或裁判上一罪之關係，而起訴之犯罪事實 ，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質 上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審 判之參考，然縱檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上 一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰之關係時， 或檢察官主張起訴事實屬數罪之關係，然法院審理結果，認 應為實質上或裁判上一罪時，則為法院認事、用法職權之適 法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院108年度台上 字第2567號判決意旨參照），上開②、③關於被告蕭鈞倫取得 第二級毒品甲基安非他命後持有之犯罪事實，業經檢察官記 載構成要件於犯罪事實欄，自為起訴效力所及，且經本院審 理後，上開部分之犯罪事實，應屬被告蕭鈞倫附表二編號２ 至５所示販賣第二級毒品前之持有第二級毒品低度行為，為
販賣之高度行為所吸收，而不另論罪；④之持有卡西酮即毒 梅片、⑤之持有毒品咖啡包部分，則為附表二編號５所示販賣 毒品咖啡包、轉讓禁藥、偽藥之前行為，其中持有毒品咖啡 包部分，為販賣之高度行為所吸收，持有毒梅片部分，則因 適用藥事法，不另論以持有之罪。至於上開④關於持有愷他 命部分，因愷他命屬第三級毒品，依修正前（被告蕭鈞倫應 適用修正前規定，詳下所述）毒品危害防制條例第11條第5 項規定，應持有純質淨重達20公克以上，始構成刑事犯罪， 否則僅屬行政罰範疇，起訴書就此部分關於純質淨重之構成 要件事實並未記載，且就被告蕭鈞倫附表五編號部分所示 扣案愷他命之鑑定結果，亦未超過上開刑罰規定之法定要件 ，此部分起訴書之記載，應認並非就被告持有愷他命部分， 提起公訴，且被告蕭鈞倫本件並未經起訴販賣或轉讓愷他命 ，亦無何就持有愷他命部分為起訴效力所及之情況可言。末 以，上開①關於持有第一級毒品海洛因部分，如成立犯罪， 屬起訴書犯罪事實二㈢關於被告蕭鈞倫販賣第一級毒品犯行 之持有前行為，然此部分業經原審不另為無罪之諭知，檢察 官並未提起上訴，因而非本院審理範圍（詳下二所述），併 予敘明。
二、「上訴得對於判決之一部為之。」「對於判決之一部上訴者 ，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪 、免訴或不受理者，不在此限。」刑事訴訟法第384條第1項 、第2項定有明文（本條於110年6月16日修正公布，同年月1 8日生效，本件被告許恆誌於110年6月18日向原審提起上訴 ，本院於同年8月11日繫屬，應適用修正後即現行法之規定 ）。又參以立法理由說明：本項（指第2項）但書所稱「無 罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第 一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或 不受理之諭知者，亦屬之。是以，本件被告蕭鈞倫不服原判 決提起上訴，檢察官未提起上訴，而原判決就起訴意旨認被 告蕭鈞倫於附表二編號５販賣第二級毒品犯行時，同時販賣 第一級毒品部分，不另為無罪之諭知，此部分依上開規定， 並非上訴效力所及，非本院審理範圍，應予敘明。三、被告蕭鈞倫上訴後辯稱：109年6月18日警察是駕駛已被逮捕 之共犯許恆誌的車輛前來，直接用許恆誌的鑰匙開門進入屋 內，進入屋內後並未出示拘票，一直用威脅與交換條件方式 要求交出毒品，之後就開始問停在門口的車輛是誰的，在沒 有任合理由的情況下，直接取走車鑰匙，被告蕭鈞倫因擔心 警察破壞車輛，導致不能與租車行交代之下，才承認是自己 租用，但警方沒有依照程序辦案，如強盜似的方式來到家中
，在僵持許久之後，有一位警察打電話給臺灣雲林地方檢察 署檢察官，不久就帶來拘票，警察欺騙被告這張拘票是有附 帶搜索的，被告蕭鈞倫才會在被欺騙的情況下，讓警方搜索 車輛（本院卷第307-309頁）等語。經查：㈠、同案被告許恆誌於109年6月18日6時48分至7時57分之警詢中 ，明確供稱被告蕭鈞倫涉嫌販賣第二級毒品，有其警詢筆錄 可參（警218卷第3-13頁），並有當天許恆誌扣案毒品可以 佐證（警218卷第41-49頁），被告蕭鈞倫涉嫌販賣第二級毒 品犯罪嫌疑重大，且屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，經 檢察官依刑事訴訟法第76條第3款、第4款規定核發拘票交由 司法警察執行，此有臺灣雲林地方檢察署檢察官核發之被告 蕭鈞倫拘票在卷可稽（偵4381卷第81頁），是被告蕭鈞倫符 合逕行拘提之要件，即屬明確。
㈡、依刑事訴訟法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警 察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時 ，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使 用之交通工具及其立即可觸及之處所。」本件警員於執行拘 提時，車牌號碼000-0000號自用小客車，係停放於許恆誌雲 林縣○○鎮○○0000號住處前，並因搜索該車而扣得如附表五所 示之物，此除有行政院海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝 隊搜索扣押筆錄可憑（偵4381卷第87-97頁），並為被告蕭 鈞倫於警詢時供稱：「警方於雲林縣○○鎮○○里○○0000號拘提 我後，經我自願同意後在我駕駛的車號000-0000車上查扣我 藏在後車廂之…毒品咖啡包43包（格紋3包、彩色樣式40包； 總毛重387.6公克）、IPH0NE手機1支（門號0000-000000)、 安非他命吸食器1組、分裝袋、卡西酮4包（總毛重20.16公 克）、安非他命13包（總毛重192.51公克）、愷他命K盤1個 （香菸盒）、毒品刮盤及刮刀個1個、電子磅秤1台、新臺幣 50000元(贓款）、愷他命1包（毛重9.68公克）、海洛因5包 （總毛重27.65公克）等相關物品」等語明確（偵4381卷第1 7頁），復有搜索現場照片足供參照（同卷第101-111頁）， 是被告蕭鈞倫於受拘提時，本得由執行之司法警察附帶搜索 其所使用之交通工具，而無再向法院聲請核發搜索票之必要 ，況本件除符合附帶搜索要件，另於執行搜索前，亦取得被 告蕭鈞倫之同意，此有自願受搜索同意書在卷可考（同卷第 85頁），依同法第101條之1規定，亦得不依搜索票為之，是 本件對被告蕭鈞倫上開車輛執行搜索，並無合法性之瑕疵。㈢、至於被告蕭鈞倫另辯稱，當天係警員帶同許恆誌前往雲林縣○ ○鎮○○00○0號，以許恆誌鑰匙直接開門進入，且警員並未出 示拘票部分，因雲林縣○○鎮○○00○0號為許恆誌租屋處，此為
供述明確卷（警218卷第13頁），是警員以許恆誌之鑰匙開 啟該處大門，本無何違法之可言，而警員執行拘提時，有出 示拘票並為被告蕭鈞倫簽名，則有拘票第一聯（繳回原簽發 機關附卷）在卷可查（偵4381卷第81頁），被告蕭鈞倫所辯 顯與卷證不符。
㈣、是以，本件警員於109年6月18日10時至11時許，在雲林縣○○ 鎮○○00○0號拘提被告蕭鈞倫時，對其所駕駛之車牌號碼000- 0000號自小客車執行附帶搜索，並無違反刑事訴訟法之程序 規定，其因此搜索扣押之物，自有證據能力。被告蕭鈞倫上 開所辯，並非可採，其雖又聲請勘驗警方執行搜索之錄音錄 影，然搜索扣押之執行，並無如刑事訴訟法第100條之1，於 訊問被告時，應全程錄音、錄影之規定，且本案執行拘提、 搜索之過程，均有上開相關證據足以認定其合法性，本屬明 確，而本院函請雲林縣警察局虎尾分局提供搜索過程錄影檔 案，經以110年9月23日雲警虎偵字第1100014150號函覆本院 略以：本案影像存檔電腦因損壞維修後影響檔資料已毀損， 且當時錄影機內錄影檔案業已刪除，無法提供影像資料，且 被告蕭鈞倫於警詢中，對於拘提、逮捕過程並無意見等語（ 本院卷第371頁），亦無從依其聲請進行勘驗調查，併予敘 明。
四、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告許恆誌、許偉哲及辯護人 於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形 而未於言詞辯論終結前聲明異議；被告蕭鈞倫於原審就證據 能力表示沒有意見，且未曾聲明異議（原審卷第214頁、367 -409頁），於本院審理時，經合法傳喚未到庭，亦未聲明異 議，被告蕭鈞倫之辯護人則就證據能力表示沒有意見（本院 卷第404頁），是本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，均具有證據能力。
參、實體事項
一、被告許恆誌、蕭鈞倫、許偉哲就上開犯罪事實坦承不諱（許 恆誌部分：偵4363卷第122-123頁、158-159頁，偵5527卷第 122-123頁，偵7134卷第47頁，原審卷第214-215頁、487頁 ；蕭鈞倫部分：偵4381卷第22-23頁、150-151頁，聲羈83卷
第22-24頁，原審卷第340-341頁；許偉哲部分：偵5528卷第 137頁，原審卷第202頁、215-216頁、487頁），此外：㈠、被告許恆誌部分，並有證人呂詩吟（警218卷第23-25、33頁 、偵4381卷第259頁、偵4363卷第72頁）、吳宗祐（偵5527 卷第92頁、93頁、101頁、102頁）、蘇紹倫（警195卷第13 頁、14頁，偵7134卷第61頁、62頁）之證述、自願受搜索同 意書（警218卷第41頁）、行政院海洋委員會海巡署偵防分 署彰化查緝隊109年6月18日搜索「雲林縣○○鎮○○路00號0樓 之0」（受執行人：被告許恆誌）之搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（警218卷第43-49頁）、現場搜索及扣案物品照片 （警218卷第63頁）、勘察採證同意書（警218卷第69頁）、 雲林縣警察局虎尾分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形 紀錄表（警218卷第71頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車 之車輛詳細資料報表（警218卷第73頁）、被告許恆誌與吳 宗祐之微信通訊軟體對話內容翻拍照片（偵5527卷第97頁） 、被告許恆誌使用通訊軟體iMessenger（暱稱「王乔安」） 與購毒者蘇紹倫之對話紀錄翻拍照片（警195卷第21-23頁） 、被告許恆誌與購毒者呂詩吟之FACETIME通聯譯文（偵4363 卷第35-39頁）、被告許恆誌與購毒者呂詩吟之手機通聯紀 錄翻拍照片（偵4363卷第41-49頁）、吳宗祐之自願受搜索 同意書（偵5527卷第47頁）、雲林縣警察局虎尾分局搜索「 雲林縣○○鎮○○里○○000號」（受執行人：購毒者吳宗祐）之 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵5527卷第49-53頁）、 現場搜索及扣案物品照片（偵5527卷第57-77頁）、行政院 海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊搜索「雲林縣○○鎮○○ 路00號0樓之0」（受執行人：購毒者呂詩吟）之搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（偵4363卷第269-277頁）、扣案如附 表四編號３、４、７、９所示之物、附表七編號１、、所示之 物，而被告許恆誌附表四、七所示扣案毒品，及吳宗祐另案 扣押如附表八所示毒品（甲基安非他命部分），分別經鑑定 毒品成分及重量在卷，有如附表四、七、八所示鑑定報告可 參。
㈡、被告蕭鈞倫部分，並有證人呂詩吟（警218卷第21頁、23頁、 25頁、33頁，偵4363卷第71頁）、許恆誌（警218卷第8頁、 9頁、偵4363卷第55-58、159頁）之證述、行政院海洋委員 會海巡署偵防分署彰化查緝隊「雲林縣○○鎮○○路00號0樓之0 」（受執行人：購毒者呂詩吟）之搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（偵4363卷第269-277頁）、臺灣雲林地方檢察署檢 察官拘票（偵4381卷第81頁）、被告蕭鈞倫之自願受搜索同 意書（偵4381卷第85頁）、行政院海洋委員會海巡署偵防分
署彰化查緝隊搜索「雲林縣○○鎮○○0000號之停放車號000-00 00號自小客車」（受執行人：被告蕭鈞倫）之搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵4381卷第87-99頁） 、現場搜索及扣案物品照片（偵4381卷第101-111頁）、被 告蕭鈞倫之雲林縣警察局虎尾分局109年6月18日之查獲施用 （持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵4381卷第117頁）、 同案被告許恆誌位雲林縣○○鎮○○00○0號租屋處之監視器錄影 畫面翻拍照片（偵4381卷第129-131頁）、被告蕭鈞倫與綽 號「埔里德」之通訊軟體iMessenger對話翻拍照片（偵4381 卷第133-137頁）、同案被告許恆誌手機內存有被告蕭鈞倫 之Facetime聯絡人資料翻拍照片（偵4381卷第139頁）、被 告蕭鈞倫與同案被告許恆誌之通訊軟體iMessenger對話翻拍 照片（偵4381卷第139-145頁）、被告蕭鈞倫持用之手機擷 取畫面（偵4381卷第213-31頁）、被告蕭鈞倫之立人醫事檢 驗所濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業 管制紀錄（偵4381卷第379頁、381頁）、扣案如附表五編號 １、５、至所示之物，而被告蕭鈞倫販賣、轉讓與許恆誌如 附表四編號１、２所示毒品，分別經鑑定毒品成分及重量在卷 ，有如附表四編號１、２所示鑑定報告可參。
㈢、被告許偉哲部分，並有證人許恆誌（警651卷第15-18頁，偵5 527卷第123頁、124頁）之證述、被告許偉哲與同案被告許 恆誌之通話內容（警651卷第25-29頁）、證人即同案被告許 恆誌手機通話紀錄截圖（警651卷第31-33頁）、被告許偉哲 手機通話紀錄截圖（警656卷第51-55頁）、臺灣雲林地方檢 察署檢察官拘票（警651卷第49頁）、原審法院109年聲搜字 第491號搜索票（警651卷第53頁）、雲林縣警察局虎尾分局 搜索「雲林縣○○鎮○○路00000號（○○○○旅館000號房）」（受 執行人：同案被告許恆誌）之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（警651卷第55-61頁）、扣押物品照片（ 警651卷第63-75頁）、雲林縣警察局虎尾分局搜索「雲林縣 ○○鎮○○里○○00○0號」（受執行人：同案被告許恆誌）之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警651卷第77- 87頁）、現場搜索照片（警651卷第89-119頁）、扣押物品 照片（警651卷第121至169頁）、同案被告許恆誌之雲林縣 警察局虎尾分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表 （警651卷第175頁）、被告許恆誌之勘察採證同意書（警65 1卷第177頁）、雲林縣警察局虎尾分局搜索「雲林縣○○鎮○○ 里○○00○0號」（受執行人：被告許偉哲）之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據（警656卷第57-61頁）、雲 林縣警察局虎尾分局搜索「雲林縣○○鎮○○里○○00○0號斜對面
空地」（受執行人：被告許偉哲）之搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（警656卷第63-67頁）、海巡署偵 防分署彰化查緝隊偵查員及雲林縣警察局虎尾分局職務報告 （偵5528卷第23-25頁）、被告許偉哲之同意搜索證明書（ 警656卷第69頁）、現場搜索及扣押物品照片（警656卷第71 -107頁）、被告許偉哲之雲林縣警察局虎尾分局109年8月20 日之查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（警656卷 第113頁）、扣案如附表六編號１至４、６至９、、所示之物 ，而被告許偉哲如附表六所示扣案毒品，分別經鑑定毒品成 分及重量在卷，有如附表六所示鑑定報告可參。二、起訴意旨就被告蕭鈞倫犯罪事實二、㈡（即附表二編號５）， 關於附表四編號１所示之粉紅色錠劑（俗稱卡西酮、毒梅片 ）部分，認為亦係出於基於販賣第二級、第三級、第四級毒 品以營利之犯意，而同時販賣與許恆誌，然被告蕭鈞倫則堅 詞否認，辯稱：我有給許恆誌毒梅片，是當時我跟朋友買了 之後，回去有跟許恆誌講，他問我說可以給他嗎，我就給他 等語（原審卷第342頁 、343 頁），經查：㈠、證人許恆誌於偵查中證稱：警方扣得之卡西酮1 包，是綽號 「黑輪」的蕭鈞倫拿給我的，因為我有跟他要，他沒跟我拿 錢，是送給我的（偵4363卷第55、58頁）等語，於原審審理 時證稱：蕭鈞倫是同時將毒咖啡包、甲基安非他命及扣案如 附表四編號1 所示之毒梅片一起交給我，其中就毒梅片的部 分，蕭鈞倫是送我的，沒有跟我收錢等語（原審卷第353頁 、354頁 、362-364 頁），均證稱附表四編號１所示之毒梅 片為被告蕭鈞倫於販賣甲基安非他命、毒品咖啡包時，另外 無償贈送，此與被告蕭鈞倫於偵查中歷次供稱：毒梅片是我 給許恆誌施用的，沒有金錢交易（偵4381卷第23頁）、我有 拿毒梅片給許恆誌，這沒有收錢，是我自己給許恆誌吃的（ 偵4381卷第150 頁）等語，亦屬相符。至於證人許恆誌於偵 查中雖一度證稱：「（你被警察查獲的毒品，包含安非他命 等，都是你跟蕭鈞倫買的？）是。時間是6 月16日下午在我 虎尾鎮興南里25之2 號租屋處，我拿7 萬元給蕭鈞倫，蕭鈞 倫就拿毒品咖啡包（卡西酮）至少200 包、梅片（卡西酮） 20片，半兩安非他命及4 錢海洛因給我，這些毒品超過7 萬 元，但蕭鈞倫沒有跟我說我還欠他多少」等語（偵4363卷第 159頁），然上開提問僅泛稱「你被警察查獲的毒品，包含 安非他命」等語，而許恆誌為警查扣之毒品種類、數量繁多 ，其上開偵查中之回覆，實有未必精確之瑕疵，且其該次供 稱自被告蕭鈞倫處取得之毒品咖啡包為200包、毒梅片為20 片，與實際搜索扣得之數量差異甚大（詳如表四編號１、２所
示），於欠缺補強證據足以核實之情況下，亦難完全憑採。 相較於證人許恆誌上開未見精確且與客觀證據不符之證述， 其於109年6月18日之偵訊中則明確證稱：「（卡西酮如何來 的？）也是黑輪拿給我的，黑輪也沒跟我拿錢，是送給我的 。（黑輪為何要送你卡西酮？）是我跟他要的。（你的安非 他命全部都是跟黑輪拿的？）對，黑輪1兩安非他命算我3萬 初元。（你毒品咖啡包是跟誰買的？這47包是何時買的？） 也是跟黑輪買的。上禮拜我跟黑輪買了50包，是上禮拜一、 二傍晚的時候在我租屋處跟黑輪買了50包。（你跟黑輪買了 幾次毒品咖啡包？）就50包這一次，一包算我180元，我是 隔了幾天才給他錢，我好像拿8、9千或1萬元左右給他」等 語（偵4363卷第55頁、56頁、57頁），不僅就扣案毒品之數 量與價錢證述明確，且其證述毒品咖啡包購買之數量為50包 ，亦與附表四編號２之扣案數量較為相符，而足以採信。㈡、硝甲西泮為第二級管制藥品、硝西泮（耐妥眠）為第四級管 制藥品，為行政院依管制藥品管理條例之規定核定公告在案 ，屬管制藥品管理條例第3條、藥事法第11條所稱之管制藥 品。又未經核准，擅自製造者為偽藥。經中央主管機關明令 公告禁止製造、輸入、販賣之毒害藥品，或未經核准擅自輸 入之藥品，屬禁藥，亦為藥事法第22條第1項所規定。扣案 如附表四編號1所示毒梅片，依其劑型、型態、包裝、用途 及取得管道，均非經核准輸入、製造，或經醫師處方開立之 藥品，是其中甲基安非他命成分屬禁藥，硝甲西泮、硝西泮 成分則為偽藥，應堪認定。
㈢、是以，被告蕭鈞倫犯罪事實二、㈡（即附表二編號５），關於 附表四編號１所示之粉紅色錠劑，係出於轉讓禁藥及偽藥之 犯意，無償轉讓與許恆誌，堪以認定，起訴意旨認為，該部 分係出於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意所為，容 有誤解。
三、起訴意旨雖認為，被告許偉哲附表三編號２之販賣第二級毒 品未遂、持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，為一行 為而觸犯數罪名，屬想像競合犯，然就被告許偉哲如附表六 編號４所示第二級毒品甲基安非他命，及編號１至３、６至８所 示第三級毒品之取得原因、方式，經查：
㈠、被告許偉哲於偵查中之109年9月23日，為求減刑而於當日警 詢中供稱：我是於109年8月19日晚間，正確時間我忘記了， 在臺南市北區中華北路一段的中油千越華北加油站，向綽號 「12」所購買，我先跟他拿數量大四（250公克）之安非他 命毒品，沒有給他錢。我當時是在臺南市安平區「萬象」舞 廳認識他的，是朋友介紹才認識他的，當天在現場就有人施
用愷他命了。聊天中有提到他有在販賣安非他命毒品。但我 因為都只是施用安非他命所以我都跟他購買安非他命（偵55 28卷第104頁）等語，並於審理中據以主張應適用毒品危害 防制條例予以減刑，此有雲林縣警察局虎尾分局、海洋委員 會海巡署偵防分署彰化查緝隊分別函覆原審法院及本院之函 文可參（原審卷第279-281頁，本院卷第261-263頁、273-27 5頁），被告許偉哲前開於109年9月23日警詢中所為之供述 ，因屬有利於己之供述，衡情應無虛偽陳述而導致影響其減 刑條件之可能，是其於偵查中之108年8月20日、21日警詢時 一度供稱，扣案淨重約250公克之甲基安非他命係於108年7 月底左右，在臺南市○○區○○道○○○○○○○○○○○號叫阿胖的男子 ，以5萬7仟元所購買等情（警565卷第13頁、19頁，偵5528 卷第39頁），應非實在。
㈡、再參以被告許偉哲於109年8月19日19時42分至0時44分間，與 許恆誌之通話內容（警5656卷第41-45頁，詳附表八編號３） ，許恆誌對被告許偉哲稱：「幫我調一下半粒好嗎？」被告 許偉哲陸續回稱：「我現在前可以留的只有學生」、「你這 個時候半顆嘛，我再問問看，如果有我幫你處理看看」、「 他現在屏東剛上來啦」、「拿到手要出門了」、「之前跟你 說，我們產品，之前不是有一組稍微黃色那種，類似這樣， 失味啦」等語，上開所稱「半粒」指500公克甲基安非他命 ，學生則為250公克甲基安非他命，為被告許偉哲、許恆誌 分別供述在卷（偵5527卷第123頁，警656卷第15頁），則被 告許偉哲係於109年8月20日1時許，與許恆誌約定交易前， 方向不詳上游毒販購入而取得附表六編號４所示淨重為246.8 2公克之甲基安非他命，即屬明確，而被告許偉哲前往與許 恆誌交易時，為警當場查獲並扣得如附表六編號4所示甲基 安非他命共計5包，除上開向「12」所購得之淨重246.82公 克之甲基安非他命1包，另有淨重合計僅2.20公克之甲基安 非他命共4包，有前開搜索扣押筆錄及如附表六編號４所示鑑 定報告可參，是被告許偉哲供稱：扣案的5包甲基安非他命 是109年8月20日凌晨我販賣未遂時帶在身上的，是原本預計 要賣給許恆誌的毒品等語（原審卷第541頁），與上開卷證 並無不符，堪以採信。
㈢、被告許偉哲另於109年8月20日1時許，為警扣得附表六編號１ 至３、６至８所示之含第三級毒品成分毒品咖啡包、愷他命等 物，然依證人許恆誌上開供述及其與被告許偉哲之通話內容 ，並未曾談論及購買第三級毒品之內容，被告許偉哲當日係 前往與許恆誌交易甲基安非他命，已如前述，是附表六編號 １至３、６至８所示之含第三級毒品成分毒品咖啡包、愷他命等
物，並非被告許偉哲基於販賣之目的而持有，即屬明確。再 者，被告許恆誌之第二級毒品來源為「12」，並於109年8月 19日向「12」購得扣案之淨重246.82公克之甲基安非他命1 包，亦如前所認定，則扣案第三級毒品成分毒品咖啡包、愷 他命等物，並非向「12」於同一時間所購得，再參以雲林縣 警察局虎尾分局、海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊分 別函覆原審法院及本院關於依被告許偉哲供述查詢毒品上游 之相關函文（原審卷第279-281頁，本院卷第261-263頁、27 3-275頁），被告許偉哲於偵查中所供稱之毒品上游「12（ 即阿胖）」、「東區翔宇」等人，均為其甲基安非他命之毒 品上游，並非第三級毒品毒品毒品咖啡包、愷他命等毒品來 源，是被告許偉哲取得甲基安非他命及扣案第三級毒品毒品 咖啡包、愷他命毒品，顯屬不同來源，取得目的亦不相同， 此由其坦承，另其有施用愷他命、毒品咖啡包之習慣等情（ 警656卷第12頁），亦可見得。
㈣、是以，被告許偉哲扣案如附表六編號４所示第二級毒品甲基安 非他命5包，為其於109年8月20日1時為警查獲前，基於販賣 之目的陸續取得後持有，並攜帶前往與許恆誌交易，然因遭 查獲而販賣未遂。扣案附表六編號１至３、６至８所示之含第三 級毒品成分毒品咖啡包、愷他命等毒品，則係其於109年8月 20日1時前之某時，基於供己施用之目的，向不詳之上游毒 販取得後持有而隨身攜帶，於109年8月20日1時許，為警一 併查獲，均可認定，起訴意旨就此部分認為屬於一行為之想 像競合犯，容有誤解。
四、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨 參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決
意旨參照），經查：被告許恆誌、蕭鈞倫、許偉哲本件販賣 毒品犯行，均約定有相當之代價，並非無償提供，且其等販 賣毒品並非均在自家住處所為，為完成毒品交易，另需負擔 外出送貨之交通往來費用，而其等均有施用毒品之需求，本 件販賣之毒品，另須以一定之價格向上游取得，如非有利可 圖，實無出於義務性、服務性之動機而為本件犯行之可能， 佐以被告許恆誌供稱：販賣毒品可以賺一些自己施用及金錢 （原審卷第550頁）、被告蕭鈞倫供稱：我販賣毒品可以賺 取差價（原審卷第343頁）、被告許偉哲供稱：販賣毒品可 以賺錢（原審卷第550頁）等情，兼衡客觀社會環境等一切 因素，足認被告許恆誌、蕭鈞倫、許偉哲主觀上確有販賣甲 基安非他命以營利之意圖。
五、綜上，本件事證明確，應依法論罪科刑。 肆、論罪科刑
一、被告許恆誌附表一編號１至４、被告蕭鈞倫附表二所示行為後 ，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定 ，於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行，其 中第4條第1項、第3項、第4項規定，提高罰金刑，第4條第2 項規定，提高有期徒刑刑度及併科罰金額度；第11條第5項 持有第三級毒品罪，構成要件由持有第三級毒品純質淨重20