臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第916號
110年度上訴字第917號
上 訴 人
即 被 告 曾信雄
選任辯護人 錢師風律師
曾邑倫律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院109年度訴字第1174、1251號中華民國110年4月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9603、1
7334號；追加起訴案號：109年度偵字第17600號；併辦案號：10
9年度偵字第17891號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥及共同運輸第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。又犯共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號2、3所示大麻菸捲及編號4、5所示大麻花均沒收銷燬之，如附表編號7、8、9、10所示之物，均沒收。其他上訴駁回（即教唆偽證罪部分）。
第二項共同運輸第二級毒品罪所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○明知大麻除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品外，亦係經行政院衛生署（現改制為衛生福利 部）明令公告列為禁止使用之毒害藥物，屬藥事法列管之禁 藥，不得轉讓及持有，詎甲○○竟基於轉讓禁藥之犯意，於民 國109年4月初某時，在臺南市某處，無償轉讓如附表編號2 、3所示之含大麻菸捲7支之鐵盒2個予謝杬洺，而由謝杬洺 持有（謝杬洺所犯持有第二級毒品，業經原審法院判處有期 徒刑7月，並與後述所犯共同運輸第二級毒品罪所處有期徒 刑1年10月，定應執行刑有期徒刑2年，併諭知附條件緩刑5 年確定。）。
二、甲○○、謝杬洺均明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管 制物品管制品項及管制方式」命令第1項第3款所列之管制進 出口物品，非經許可不得運輸進入中華民國境內，竟與真實
姓名年籍不詳、綽號「哈麻尼好飛」之人（無證據證明為未 滿18歲之少年）共同基於運輸第二級毒品、意圖販賣而持有 第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○於108 年4月間先通知綽號「哈麻尼好飛」自加拿大以航空郵寄方 式寄送大麻，並由甲○○提供「蕭國卿」姓名擔任收件人、甲 ○○所使用行動電話門號「0000000000」為收件人聯絡電話， 謝杬洺則提供其位於「臺南市○○區○○○街000號0樓」住處， 作為收取自國外寄送大麻郵包之用。「哈麻尼好飛」先後於 加拿大當地時間109年4月29日、同年5月5日，自加拿大寄出 以紙箱包裝、藏有含大麻成分之菸草合計8包之郵包各1個（ 郵件包裹申報單號碼：EZ000000000CA、EZ000000000CA號） ，委由不知情之郵件業者運送至臺灣，並指定收件人為「蕭 國卿」、地址為「臺南市○○區○○○街000號0樓之0」、「臺南 市○○區○○○街000號0樓」、電話號碼為「0000000000」。嗣 上開2份郵包於109年5月14日入境後，為財政部關務署臺北 關查緝人員察覺有異，遂查驗上開2份郵包，扣得內藏第二 級毒品大麻煙草（如附表編號4、5所示、驗餘淨重合計226. 01公克）。嗣於同年月21日10時50分許，郵務人員依謝杬洺 所請，將上開2份郵包改送至「臺南市○○區○○○街000號」， 並由謝杬洺領取簽收，斯時即為法務部調查局航業調查處高 雄調查站人員當場逮捕，復循線查獲甲○○，並扣得如附表所 示之物，而查悉上情。
三、甲○○為警查獲後，本供稱「蕭國卿」係上開運輸毒品之共犯 ，後為避免連累「蕭國卿」，遂改稱「哈麻尼好飛」始為共 犯，繼於109年8月底某日，利用其與賴晉廷同在法務部○○○○ ○○○○禁見房同房機會，基於教唆偽證之犯意，教唆賴晉廷承 認其為「哈麻尼好飛」，賴晉廷雖明知上情並非實在，仍在 甲○○利誘下應允之。賴晉廷遂基於偽證之犯意，於109年9 月15日接受臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官 訊問上開運輸毒品案情時，經告以具結義務及偽證罪嫌之處 罰後，仍就案情有重要關係之事項，接續虛偽證述略以：我 是「哈麻尼好飛」，與甲○○一同自加拿大運大麻入境，我向 TG（按：即Telegram 通訊軟體）上的人買，我留甲○○的聯 絡電話，用比特幣給對方錢云云，企圖誤導上開運輸毒品案 件偵查之方向，足生損害於國家刑罰權之正確行使（賴晉廷 所犯偽證罪，經原審判處有期徒刑5月確定）。四、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官及臺灣臺南地方檢察署檢察官自動簽分偵查起 訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
本案下列所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告甲○○ 及其辯護人，於原審依法調查上開證據之過程中，均已明瞭 其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情事，而於原審準備程序及言詞辯論程序就相關事證之證 據能力均未聲明異議，復於本院準備程序及審理時，均表示 同意列為本案證據（本院916號卷第165、200頁），本院審 酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為 適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之 證據使用。至其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事 實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並 經原審及本院審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案 之證據使用，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、轉讓禁藥大麻部分
被告對於犯罪事實一無償轉讓如附表編號2、3所示之含大麻 菸捲7支之鐵盒2個予謝杬洺之事實，業於警詢、偵查、原審 及本院審理時坦承不諱（法務部調查局航業調查處高雄調查 站航高緝字第10954511730號卷〈下稱警1730號卷〉第86頁，1 09年度偵字第9603號卷〈下稱偵9603號卷〉第49-51、57、63- 65頁，原審109年度訴字第1174號卷〈下稱原審1174號卷〉第2 06、366、461頁，本院110年度上訴字第916號卷〈下稱本院9 16號卷〉第159、199、218-221頁），核與證人謝杬洺於偵查 中具結及原審供述情節相符（偵9603號卷第21頁，原審1174 號卷第100、203、353頁）。並有法務部調查局航業調查處 高雄調查站109年5月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 蒐證照片3張（警1730號卷第35-41、49-53頁）暨如附表編 號2、3所示扣案物（鐵盒2個，內含大麻菸捲合計7支）可資 佐證，附表編號2、3所示菸捲合計7支，經檢驗均含大麻成 分（如附表編號2、3備註欄所示），有法務部調查局109年6 月30日調科壹字第10823206780號鑑定書在卷可稽（109年度 偵字第17334號卷〈下稱偵17334號卷〉第11頁），被告此部分 自白之供述，與事實相符，堪可採信。
二、共同運輸第二級毒品大麻部分
㈠被告對於犯罪事實二自加拿大共同運輸第二級毒品大麻入境 之事實，業於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵9603號 卷第49-57、263-264頁，原審1174號卷第38-41、100-107、 182、206、366、461頁，本院916號卷第159、199、218-221 頁），核與證人即共犯謝杬洺警詢、偵查及原審供述情節大 致相符（警1730號卷第4-12頁，偵9603號卷第19-31、35-41
頁，原審1174號卷第100、203、353頁）。並有謝杬洺109年 5月21日之掛號郵件簽收清單1紙（警1730號卷第19頁）、被 告與謝杬洺之通訊軟體LINE通聯紀錄截圖10張（警1730號卷 第21-30頁）、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄 1份-郵包號碼：EZ000000000CA（偵17334號卷第21頁）、財 政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄1份-郵包號碼：E Z000000000CA（偵17334號卷第33頁）及法務部調查局航業 調查處高雄調查站109年5月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（偵17334號卷第35-37、41頁，警1730號卷第47頁）、蒐 證照片18張（偵17334號卷第15-20、25-32、57-63頁）在卷 暨附表編號4至10所示之物扣案可資佐證，其中扣案附表編 號4、5所示郵包內之煙草合計8包經檢驗均含有大麻成分（ 如附表編號4、5備註欄所示），有法務部調查局109年6月2日 調科壹字第10923205770號鑑定書在卷可稽（偵17334號卷第 9頁），被告自白運輸大麻毒品入境之供述，與事實相符， 堪可採信。。
㈡被告雖否認自加拿大運輸大麻入境係為販售牟利，辯護意旨 為被告辯護稱：被告留學澳洲期間曾有吸食大麻經驗，回臺 後已自行戒除，然因工作壓力過大，且大麻在我國境內價格 高昂，乃興起自加拿大購進自行吸用之想法，因此向「哈麻 尼好飛」訂購約210公克之大麻，故應有毒品危害防制條例 第17條第3項得減輕其刑規定之適用等語。惟查，被告於本 案查獲後，經警於109年5月21日15時20分許採其尿液送驗結 果，呈大麻代謝物陰性反應，有勘察採證同意書、內政部警 政署保安警察第三總隊第二大隊濫用藥物尿液檢體編號與真 實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗 報告在卷可稽（保三貳警偵0000000000號卷〈下稱警6198號 卷〉第82、84頁，偵17334號卷第43頁），被告所辯本案運輸 大麻毒品係為供已施用大麻乙節，是否真實，尚非無疑。其 次，被告於本案運輸大麻毒品前，與謝杬洺曾討論購買毒品 成本為何、日後賣價為何，被告在對話中對謝杬洺提及：（ 4月27日）「一個月500很簡單」、「1300×500＝650000」、 「本大概30-32」、「你可以辭職了」，（4月29日）「大盒 一盒你抽1000」、「小盒你抽700」、「這生意能做，真的 」、「品牌打起來我們1g賣了快2000」等語，有其等通訊軟 體LINE通聯記錄截圖（警卷第29至30頁）附卷可參，被告於 偵查中坦承上開LINE截圖係其與謝杬洺的對話（偵9603卷第 55、67-69頁），而被告甲○○亦坦認運輸上開毒品入境，有 打算要賣的意思，此情為謝杬洺所知悉（原審1174號卷第10 5頁、第107頁），此與謝杬洺警詢供述：（提示本案郵包2
件）我好朋友甲○○向我表示他想要販售大麻毒品，有意找我 合作，他並打算自行販售等語，並稱：LINE對話中「品牌打 起來我們1g賣了快2000」是指甲○○告訴我他打算把他的大麻 捲菸塑造成品牌，就可以提高大麻的價格」等語（警1730卷 第6、12頁），謝杬洺同日偵訊具結再稱：甲○○要自己做品 牌，要我去販賣，大盒讓我抽1000元，小盒抽700元，我說 可呀，等下批到，就是今天這2包進來後，就是照他說的方 式賣，品牌打起來，賣了快2000就是利潤（偵9603號卷第29 、31頁），本案雖無證據證明被告已尋得特定買主，或有向 外對特定多數人或不特定人銷售之行為，但由上開事證，已 足堪認定被告運輸本案大麻毒品入境，有共同販賣牟利之意 圖，是所辯僅係為單純供己施用乙節，尚非可採。三、教唆偽證部分
被告對於犯罪事實三教唆偽證之事實，業於原審及本院審理 時坦承不諱（原審1174號卷第41-42、100、182、206、366 、461頁，本院916號卷第159、199、218-221頁），核與證 人即同案被告賴晉廷於警詢證述情節相符（偵9603號卷第25 4-255、273-275、287-288頁，原審1174號卷第203-207、35 3、448頁），賴晉廷因受被告教唆，於109年9月15日接受檢 察官訊問，以證人身分具結為虛偽之證言，亦有該日偵訊筆 錄可佐（偵9603號卷第253-254頁），並有法務部○○○○○○○○1 09年9月18日南所戒字第10900092250號函檢附之舍房人員清 冊2紙（被告與賴晉廷同房期間為109年7月6日至同年9月3日 ，109年度偵字第17600號卷〈下稱追加偵卷〉第65至67頁）可 參。被告此部分自白之供述，亦與事實相符，堪可採信。四、從而，被告上開犯罪事實，均事證明確，均堪予認定，應依 法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、新舊法比較 ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就 罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為 比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。 被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項 及第17條第2項規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15 日施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得
併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前 、後之規定，修正後提高最低法定本刑為10年以上有期徒刑 ，並提高罰金刑之最高刑度為1千5百萬元，修正後之規定顯 然並未較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更 為 「於偵查及歷次審判中均自白」，修正後之要件須於「 歷次 」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，其減 輕其刑 之要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正 後之規定 顯然並未較有利於被告。
⒊綜上，經綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規 定，較為有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，被告 被訴涉犯犯罪事實二之犯行，自應適用修正前毒品危害防制 條例第4條第2項及第17條第2項之規定論處。二、論罪
㈠犯罪事實一部分
⒈按大麻經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於60年10月2 日以衛署藥字第04795號重申公告禁止販賣、使用，而為藥 事法第22條第1項第1款所指之禁藥，但亦屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓 者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、 第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律 可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不 法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價 行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準 明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適 用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成 要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為 重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處 （最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨 參照）。
⒉經查，犯罪事實一所載被告轉讓大麻與謝杬洺之大麻數量，
依據附表編號2、3所示大麻菸捲7支數量總和，並未達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重1 0公克以上，且轉讓之對象非未成年人或已懷胎婦女，並無 毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑 至二分之一規定之適用，依照前揭說明，被告轉讓大麻與謝 杬洺之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處 。是核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪。又因藥事法並無處罰持有禁藥之規定，亦即持有 禁藥並未構成犯罪，故並無持有禁藥大麻之低度行為，為轉 讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院 98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。 ⒊起訴書雖記載本案被告轉讓大麻之行為，係涉犯毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟業經公訴檢察官 於原審更正為被告亦另涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 （原審1174號卷第447頁），基於檢察一體原則，自無庸再 變更起訴法條，附此敘明。
⒋刑之加重、減輕事由
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法 庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告本案轉 讓甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均自白犯罪，其所為 雖應依藥事法轉讓禁藥罪論處，惟參之前揭說明，仍應適用 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈡犯罪事實二部分
⒈被告與謝杬洺、「哈麻尼好飛」謀議，由「哈麻尼好飛」將 附表編號4、5所示大麻經由航空運送業者運輸入境而處於隨 時可領取之狀態，應認被告對於該大麻毒品之運輸及持有行 為，隨著入境我國境內而處於可得取貨之狀態，雖遭財政部 關務署臺北關查緝人員查覺而扣押，惟該扣押行為係在控制 下交付所為之國家偵查作為，並不影響該毒品於被告利用不 知情之貨運行人員運送至我國境內後，被告對於該等大麻毒 品已處於隨時得取得貨物之狀態而持有之行為。 ⒉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒 品，亦為行政院依據懲治走私條例第2條第3項公告之「管制 物品管制品項及管制方式」第1點第3款所管制進出口物品， 自不得非法持有及運輸，且不限數量，均不得私運進出口， 而所謂「運輸」者，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘
其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非 以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此應以起運為著手，以 運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接 運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用 不相同之運輸工具、方法將特定之毒品移轉運送至最終目的 者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，此即 為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（最高法院92年度台上 字第5426號、95年度台上字第6577號判決意旨參照），是運 輸毒品罪應屬於繼續犯，縱使啟運後運輸毒品罪已既遂，但 在毒品到達終極目的地前，其犯罪行為仍在持續進行中（最 高法院105年度台上字第1271號判決參照）。又懲治走私條 例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自 將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我 國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96 年度台上字第6959號判決要旨參照）。被告通知「哈麻尼好 飛」將本案大麻郵包2件自加拿大以郵寄方式運輸進入我國 境內，本案郵包2件已自加拿大起運並入境我國，揆諸前開 說明，本案運輸、走私行為均已完成而告既遂。 ⒊又行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事 大法庭109年度台上大字第4861號刑事裁定、110年度台上字 第440號判決參照）。準此，意圖營利而購入毒品之行為， 在尚未對外銷售前，尚難認已達著手實行販賣毒品行為。毒 品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為， 本案被告主觀上固然有銷售營利之意圖，客觀上有運輸大麻
毒品入境之行為，惟卷內既無證據足資證明被告已尋得特定 買主，或有向外對特定多數人或不特定人銷售之行為，即難 遽認其意圖營利而運輸大麻毒品入境即屬已著手於販賣之行 為。
⒋故核被告就犯罪事實二所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之運輸第二級毒品罪、毒品危害防制條例第5條 第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第 1項之私運管制物品進口罪。被告運輸第二級毒品、意圖販 賣而持有第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，有部分重 合，且所侵犯之法益不同，係一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第二級毒品 罪處斷。扣案附表編號4、5所示二件郵包內之大麻花煙草合 計8包驗餘淨重為226.01公克，雖已符合毒品危害防制條例 第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」 之要件，但被告甲○○運輸第二級毒品行為，而共同持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸之高度行 為所吸收，不另論罪。
⑴被告前後2次運輸、私運大麻進入我國國境之行為，僅相隔數 日，均係由「哈麻尼好飛」自加拿大同一地址以空運方式郵 寄，收件人均填載蕭國卿，地址均為謝杬洺提供之臺南市○○ 區○○○街000號，行為模式相同，認係基於單一犯意，於密接 之時間為之，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應依包括一罪論以接續犯。
⑵被告利用不知情且無犯罪故意之國際航空貨運公司人員寄送 大麻輸入我國境內，為間接正犯。
⑶被告與謝杬洺、「哈麻尼好飛」就運輸第二級毒品、意圖販 賣而持有第二級毒品及私運管制物品進口犯行部分，有犯意 聯絡與行為分擔，為共同正犯。至於起訴書、移送併案意旨 書雖提及「哈麻尼好飛」即為蕭國卿等語，然此情為蕭國卿 所否認（警6198號卷第42-44頁），且被告甲○○雖先稱「哈 麻尼好飛」為蕭國卿，但事後已具結證稱「哈麻尼好飛」並 非蕭國卿（偵9603號卷第265至267頁），因此，依卷內資料 ，僅能認定被告甲○○、謝杬洺係與「哈麻尼好飛」為共同運 輸毒品犯行，而無法認定「哈麻尼好飛」即為蕭國卿，附此 敘明。
⑷起訴書雖僅記載被告甲○○、謝杬洺就犯罪事實二所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪 及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，未併論
以毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品 罪，然此部分行為，與起訴之運輸第二級毒品罪、私運管制 物品罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，已據原審於109年10月13日準備程序告知此項罪名（原審1 174號卷第107頁），本院於審理時亦為該罪名之告知（本院 916號卷第198頁），無礙被告之防禦權，本院應併予審究。 ⒌刑之加重、減輕事由
⑴被告對於上開運輸第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白 犯罪，業如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，應依該規定減輕其刑。
⑵被告雖與謝杬洺、「哈麻尼好飛」共同為此部分犯行，但並 無證據資料證明「哈麻尼好飛」為未成年人，依罪證有疑、 利於被告之原則，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項規定之適用。
⒍檢察官移送併辦之犯罪事實（原審卷第131-135頁），與此部 分起訴犯罪事實相同，應併予審理。
㈢犯罪事實三部分
⒈數證人分別所為具結之效力，僅個別及於具結之各該證人， 而不及於他證人，故偽證罪僅得由一人實施，無法由數人共 同實施之可能，無共同正犯可言；偽證罪係屬學說上所謂之 「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對 之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接 正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己 親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可 論以共同正犯（最高法院100年度台上字第2936號判決意旨 參照）。又教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆 犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條第1項、第2 項分別定有明文。被告在自己的刑事案件接受審判，不可能 期待其為真實之陳述，以陷自己於不利地位之訴訟結果。故 被告在自己的刑事案件中為虛偽之陳述，乃不予處罰。惟此 期待不可能之個人阻卻責任事由，僅限於被告自己為虛偽陳 述之情形，始不為罪；如被告為求脫罪，積極教唆他人犯偽 證罪，除將他人捲入犯罪之外，法院更可能因誤信該證人經 具結後之虛偽證言而造成誤判之結果，嚴重侵犯司法審判之 公正性，此已逾越法律賦予被告單純為求自己有利之訴訟結 果而得採取之訴訟上防禦或辯護權之範圍，且非國民道德觀 念所能容許，依一般人客觀之立場觀之，應得合理期待被告 不為此一犯罪行為，而仍應論以教唆偽證罪。至本院24年上 字第4974判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為 ，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，
乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋。從本罪之構成 要件以觀，犯人自行隱避本即不成立犯罪，故教唆頂替者依 刑法第29條第2項規定之反面解釋，自亦不成立犯罪，但被 告虛偽陳述不一定即不成立偽證罪（最高法院103年度台上 字第1625號判決意旨參照）。另按刑法上之偽證罪，不以結 果之發生為要件，一有偽證情事，無論當事人是否因而受有 利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立（最高法院71年台 上字第8127號判決意旨參照）。 ⒉被告就犯罪事實三所為，教唆原無犯罪意思之賴晉廷，使之 為偽證之行為，賴晉廷係犯刑法第168條偽證罪，被告則係 犯刑法第168條、同法第29條之教唆偽證罪，應依刑法第29 條第2項之規定，依其所教唆之偽證罪處罰之。 ⒊賴晉廷係於檢察官以證人身分傳訊時，以證人身分具結後， 陳稱其為「哈麻尼好飛」，但旋即於當日訊問後不久即改口 稱：其並非「哈麻尼好飛」，係受到被告之利誘，始為不實 之證述，有其109年9月15日訊問筆錄1份附卷可參（偵9606 卷第253-255頁），是賴晉廷並無頂替「哈麻尼好飛」之意 ；而被告縱有委請賴晉廷為頂替「哈麻尼好飛」之舉，以求 能依法減輕其刑，但賴晉廷既無構成頂替之行為，依刑法第 29條之規定，被告當然不可能構成教唆頂替罪，併此指明。 ⒋刑之加重、減輕事由
犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案 件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法 第172條定有明文。而此所謂「裁判確定前」，除指經檢察 官起訴而尚未經裁判確定者外，並包括「案件未經檢察官起 訴繫屬於法院而終結之情形（例如經檢察官處分不起訴、緩 起訴或行政簽結等情形）」（最高法院105年度台上字第245 0號判決參照）。查被告於賴晉廷所虛偽證述之其為「哈麻 尼好飛」之運輸第二級毒品案件遭檢察官起訴前，即自白犯 罪（偵9603號卷第263-264頁），就此部分犯行，應依上開 規定減輕其刑。又被告之行為已造成相當司法資源之浪費， 並危害國家司法審判之正確性，認不宜免除其刑，併此敘明 。
㈣被告所犯上開轉讓禁藥罪、運輸第二級毒品罪、教唆偽證罪 共3罪間，犯意各別、行為不同，應予分論併罰。 三、撤銷改判部分（犯罪事實一轉讓禁藥與犯罪事實二運輸第二 級毒品部分）
㈠犯罪事實一轉讓禁藥部分
原審判決後，最高法院刑事大法庭於110年8月18日作成109 年度台上大字第4243號刑事裁定，即行為人轉讓禁藥甲基安
非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕 婦），如於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。原審未及審酌，就被告 犯罪事實一轉讓禁藥部分未依上開規定減輕其刑，尚有未洽 ，被告上訴主張此部分量刑過重，非無理由，應由本院撤銷 改判之。
㈡犯罪事實二運輸第二級毒品部分
被告就犯罪事實二運輸毒品部分，主觀上固然有銷售營利之 意圖，客觀上有運輸大麻毒品入境之行為，惟卷內既無證據 足資證明被告已尋得特定買主，或有向外對特定多數人或不 特定人銷售之行為，即難認已著手於販賣第二級毒品之行為 。此據最高法院刑事大法庭於原審判決後之110年5月5日作 成109年度台上大字第4861號刑事裁定，另於110年6月17日 作成110年度台上字第440號刑事判決，以行為人意圖營利而 購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販 賣而持有毒品罪。原審未及審酌，於判決理由認為被告就犯 罪事實二所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪 、運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯 ，依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處 斷乙節，所為法律見解與前揭裁定內容有違，業據說明如前 ，原判決此部分論罪即屬無可維持，應由本院撤銷改判之。 ㈢原審關於犯罪事實一、二所為罪刑之宣告，既經本院撤銷改 判，則原判決關於犯罪事實一至三所定應執行刑，即失所附 麗，應併予撤銷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在本案之前未曾受刑事 罪刑之宣告與執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足 憑，素行尚稱良好，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物， 為圖謀販賣毒品之不法利益，為尋求謝杬洺之合作，先行無 償轉讓犯罪事實一之大麻捲菸給謝杬洺共計7支，實有相當 的數量，而非僅供吸食1次的少量，且自外國運輸大麻毒品 入境，助長毒品跨國交易，影響國家對毒品的查緝，有害國 家形象與社會秩序，行為實無足取，又所運輸入境的大麻毒 品淨重達226.02公克，數量非微，實不宜輕縱，幸甫運抵國 境即經查獲，而未擴散。復考量被告犯後坦承犯行，態度良 好，於本院審理時自陳○○畢業之智識程度，已婚，有甫出生 之兒子1人，現與配偶同住，有兼職工作，月收入約0萬0千 元等經濟與家庭生活狀況等一切情狀（本院916號卷第223頁 ，被告提出兒子出生證明書，附於本院916號卷第183頁）， 爰就轉讓禁藥罪、運輸第二級毒品罪分別量處如主文第二項 所示之刑。
㈤沒收部分
⒈扣案如附表編號2、3所示之大麻菸捲共7支，及如附表編號4 、5所示之大麻花8包，經鑑驗結果，確屬第二級毒品大麻， 有前揭法務部調查局鑑定書在卷可憑，堪認係違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例案件第18條 第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表編號7、8、9所示用以包裝上開郵寄大麻花之外包 裝箱2個、錄放影機外盒1個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕 之功用，並便於攜帶及運輸，分別為被告用以運輸毒品入境 之物，與內裝之上開大麻花並無不能析離之情形；又如附表 編號10所示行動電話1支（含SIM卡1張），係被告用以聯繫運 輸毒品所用，業經被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收。
⒊至於被告雖曾提及若將大麻花包裹交給蕭國卿，每個包裹可 獲得2,000元之報酬，合計4,000元（警1730號卷第85頁）， 但事後已改稱蕭國卿與本案無關，業如前述，是以卷內並無 事證足認被告有取得上開犯罪所得。又謝杬洺所簽收、扣案 如附表編號6所示之掛號郵件簽收清單，係供郵務人員留存 ，為本案證據，非被告所有之物。爰不予宣告沒收，附此敘 明。