臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第719號
上 訴 人
即 被 告 廖一展
選任辯護人 黃俊諺律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院109年度訴字第783號中華民國110年2月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第315號、第907號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3（即原判決附表二編號2）及轉讓禁藥暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。其他上訴駁回。
前開販賣第二級毒品未遂罪及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒 品以營利之犯意，持其所有之 iPhone7行動電話1支（序號 ：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）， 以LINE或Telegram等通訊軟體聯繫之方式，於如附表一各編 號所示之時間、地點，以如附表一各編號所示之方式，販賣 第二級毒品大麻予如附表一各編號所示之人（其中編號3部 分為未遂）。
二、甲○○明知大麻係經主管機關明令公告列為禁止使用之藥物， 屬藥事法列管之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意， 於民國108年8月10日至11日間某時許，在臺南市○○區○○路0 段00號0樓，無償轉讓0.2公克之大麻予趙芯施用。三、嗣經警持臺灣臺南地方法院所核發之109年聲搜字第137號搜 索票，於109年2月10日9時5分許，至甲○○位於臺南市○○區○○ 路○段000巷00弄00號住處執行搜索，並扣得如附表二所示之 物，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（ 見本院卷第99頁），本院爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第67-70頁），本院審酌 該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。三、證明力部分：
㈠被告就如附表一編號1、2、4所示販賣第二級毒品大麻及轉讓 禁藥大麻之犯行，於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（ 見警2卷第1-13頁、偵2卷第41-45、331-333頁、原審卷第34 、228、258頁、本院卷第66-67頁），核與證人趙芯（見警2 卷第229頁、偵2卷第326頁）、馬郁涵（見警2卷第121-123 頁、偵2卷第219頁）、曾崇瑜（見警2卷第41頁、偵2卷第21 1-213頁）證述情節相符，並有臺灣臺南地方法院所核發之1 09年聲搜字第137號搜索票、臺南市政府警察局新營分局109 年2 月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警1 卷第14-18頁）、現場蒐證照片7 張（見警1卷第32-35頁） 、被告與趙芯手機簡訊之對話紀錄截圖5張（見警2卷第19-2 1頁）、被告與馬郁涵之Telegram通訊軟體截圖2 張（見警2 卷第17頁）、中華郵政股份有限公司開戶資料暨交易明細各 1 份（見偵2卷第343-346頁）、被告與曾崇瑜之Telegram通 訊軟體截圖4張（見警2卷第15頁）附卷可參 ，另有如附表 二編號1、5、6所示之物扣案可資佐證。被告之任意性自白 核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡附表一編號3部分：
⒈被告於偵查中坦承販賣第二級毒品未遂之犯行（見偵2卷第45 頁），並供稱：關於109年1月30日通話紀錄，馬郁涵有匯錢 給我，但她應該沒有過幾天到我家拿1克大麻（見偵2卷第33 2頁），於本院準備程序亦坦認有持用門號0000000000號行 動電話，以通訊軟體Telegram與馬郁涵聯繫購買第二級毒品 大麻之事宜，馬郁涵並於109年1月30日匯款新台幣（下同） 1,500元予被告之事實（本院卷第70-71頁），核與證人馬郁 涵於警詢所證稱：109年1月30日19時21分是我與甲○○之間對 話紀錄，內容是我要向甲○○購買毒品，因為那天沒有貨所以 沒有交易，但是我有先匯1,500元給甲○○，他原本答應109年 2月1日要給我但因沒有貨所以沒有給我（見警2卷第123-125 頁），及於偵查中所證稱：「新貨到」是甲○○跟我說大麻到 了；「下一批也是15嗎」是我問甲○○價錢是不是1,500元； 「你這批知道品種嗎」是我問甲○○知不知道品種是國內或國 外的；「那我去的時候可以找種子嗎」是我想看看大麻種子
長甚麼樣子；「9點」是要我109年1月30日晚上9點前匯款給 他，「先1」是先買1克，我後來有將匯款單寄給他看；「正 要回台南」是甲○○說他2月1日要從高雄回臺南；「8點到」 是因為我們要去看表演，甲○○說他晚上8點會到臺南，他說 看表演時，要順便給我大麻，但是他沒有；「好」是我說好 （見偵2卷第219-220頁）等語相符，並有被告與證人馬郁涵 之Telegram通訊軟體截圖2 張（見警2卷第17頁）、通話紀 錄明細（見偵2卷第137-155頁）、中華郵政股份有限公司開 戶資料暨交易明細各1 份（見偵2卷第343-346頁）附卷可佐 。是被告前揭關於與馬郁涵於109年1月30日晚間以通訊軟體 Telegram聯繫購買第二級毒品大麻之事宜，馬郁涵並於109 年1月30日匯款予被告之供述，核與客觀事實相符，堪以採 信。此部分之事實，應可認定。
⒉按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒 品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行 為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒 品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現， 然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可 罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法 （結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅 使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰 其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未 遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有 向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受 人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致 、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概 皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起 始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與 他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地 點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品 之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未 遂刑責（最高法院109年度台上字第4244號刑事判決意旨參 照）。經查：依被告與證人馬郁涵之Telegram通訊軟體截圖 2 張（見警2卷第17頁）、通話紀錄明細（見偵2卷第137-15 5頁）之對話內容，及證人馬郁涵前揭證述對照以觀，被告 於109年1月30日19時21分向馬郁涵傳送「新貨到」之訊息， 告知其新一批第二級毒品大麻已到，馬郁涵並以「下一批也 是15嗎」詢問大麻價格，經獲得被告確認後，馬郁涵即以「 先1」表示欲購買1公克之大麻，且立即表示欲匯款予被告等
情，再參以馬郁涵於109年1月30日20時9分許，確有匯款1,5 00元至被告所申設之郵局帳戶乙節，有中華郵政股份有限公 司開戶資料暨交易明細各1 份（見偵2卷第343-346頁）在卷 足參，足認被告已有向馬郁涵兜售大麻，並與馬郁涵達成以 1,500元之價格販賣第二級毒品大麻之合意，馬郁涵更將價 金1,500元匯款予被告，則依前揭說明，被告實已著手實行 販賣第二級毒品之構成要件行為，當無疑義。
⒊選任辯護人雖另為被告辯護稱：證人馬郁涵於警詢、偵訊及 原審審理時之證述有前後不一之瑕疵，難以採信云云。惟按 ，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事 實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不 符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台 上字第3319號判決意旨參照）。換言之，證人之證言，何者 可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不 違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供 述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實 審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較 ，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不 得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採 信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依 憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法 則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難 因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證 據上理由矛盾之違法（最高法院102年度台上字第3323號、 第3001號、第2745號、100年度台上字第2752號判決意旨參 照）。經查：證人馬郁涵就被告於109年2月1日後是否已依 約交付大麻及其為警所扣得之大麻是否為被告所交付等情， 固有前後不一致之瑕疵，詳如後述，然就其與被告於109年1 月30日晚間以通訊軟體Telegram聯繫購買第二級毒品大麻之 事宜後，其旋即於同日匯款1,500元予被告之事實前後證述 均屬一致，並無任何出入，並有被告與馬郁涵間之通話紀錄 明細（見偵2卷第137-155頁）、中華郵政股份有限公司開戶 資料暨交易明細（見偵2卷第343-346頁）及被告上開供述足 以為補強證據，佐證馬郁涵前揭證述之真實性，其此部分之 證述應可採信，尚難以馬郁涵之證述有後述之瑕疵存在，即 認其全部證述均不足採信。選任辯護人前揭辯護意旨，實有 誤會。
⒋公訴意旨雖認被告於109年2月1日後某時，在其住處將第二級 毒品大麻交付予馬郁涵，已完成第二級毒品交易，而構成販
賣第二級毒品既遂罪。惟查：
①關於被告是否於109年2月1日後依約交付大麻，證人馬郁涵於 警詢先證稱：被告是過了幾天才將大麻給我，是我過去他家 中拿大麻1公克（夾鏈袋裝）（見警2卷第125頁）；於偵查 中證稱：扣案大麻1瓶是我的，是我跟被告買的，應該是2月 初的時候我以1,500元購入，是今天警察給我看的對話中的1 次（見偵2卷第217-218、220頁）；於原審審理時先證稱：1 09年2月1日我和被告聯絡後有碰面，被告當天沒有給我大麻 ，他好像是說高雄那邊沒有貨，我忘記他之後有沒有給我大 麻，我不能確定被告過幾天後有沒有交付大麻給我（見原審 卷第176-180頁），嗣又證稱：最後被警察拿到的大麻不是 跟被告買的，而是我在高雄夜店遇到一位叫Jason的外國人 給我的，我現在想起來的是那1克是Jason的，而不是被告給 我的，因為被告沒有給我貨（見原審卷第181-182頁），另 又改稱：「（今日距離事發時間較久，為何今日能肯定的說 偵訊時是講錯了，今日所述才正確？）因為我有想起我那時 候有去高雄，我匯錢給被告之後又有去被告家，所以我以為 我是跟被告拿的」、「（若依妳所述，2月1日之後被告沒有 給妳大麻，為何妳都沒有向被告討1,500元，直到109年11月 26日被告到妳家才把1,500元還給妳？）因為我一直以為我 是跟被告拿的，後來我才想起有在高雄遇到Jason」、「（ 如果妳給被告錢，被告沒有給妳貨，妳怎麼會搞不清楚是誰 給妳的？）可能是我在被告家有抽大麻，因為我後來有看一 下資料」、「（妳自己有做怎樣的紀錄？）我到被告家抽大 麻的紀錄」、「我有畫一張畫，那是我抽完大麻後所畫的」 、「（當天所抽的大麻是妳自己帶去被告住處，還是被告給 妳的？）被告給我的」、 「（妳說大麻是被告給妳的，他 是免費請妳施用，還是因為1月30日妳有匯1,500元給妳，他 在2月3日才交給妳？）這個我有點忘記了」（見原審卷第18 3-185頁）。證人馬郁涵就被告是否於109年2月1日後依約交 付大麻及其為警扣得之大麻是否係向被告購買等情，前後證 述已有出入。再者，被告曾於馬郁涵於109年12月29日至原 審作證前，要求馬郁涵對其為有利之證述，並與馬郁涵串證 之情，固經馬郁涵於原審主動證述在卷，並當庭提出與被告 間之對話錄音檔案，且經原審勘驗該錄音檔案明確，復製有 勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第178、229-240、241-244頁 ），惟正因馬郁涵於原審審理時已主動就被告曾與其串證之 事實和盤托出，並無任何隱瞞之處，更足以突顯其於原審審 理時所為證述，實無甘冒偽證罪之風險而為迴護被告故為虛 偽證述之可能，可信度極高。
②其次，綜合證人馬郁涵前揭證述勾稽以觀，其就被告是否於1 09年2月1日後依約交付大麻、為警扣案之大麻是否係其向被 告所購買等情節，前後證述既已矛盾不一，況且倘若依其於 原審審理時之證述，被告已於109年2月初在其住處提供大麻 予馬郁涵施用，則於斯時其向被告所購買之大麻當已用罄， 又如何於2個月過後之109年4月6日為警於其住處扣得？更何 況以馬郁涵前於109年1月11日以1,500元向被告購買1公克之 大麻後，再於不到1個月之109年1月30日又向被告購買大麻 之頻率，及於109年2月1日被告遲未交貨之情況下，傳送「 我也找不到」、「大家都用完了」（見偵2卷第152頁）訊息 向被告抱怨，顯見其斯時急欲施用大麻之情，倘若被告果真 於109年2月初已依約交付大麻1公克予馬郁涵，又豈會將大 麻留待於2個月後之109年4月6日仍未施用殆盡而為警搜索查 獲？是證人馬郁涵於警詢、偵查就此部分之證述，非但矛盾 不一，且有違於經驗法則，難以採信。至於馬郁涵於原審審 理時固曾證稱於109年2月3日在被告住處曾施用被告所提供 之大麻，惟究竟是被告所無償贈與抑或係其之前向被告所購 買之大麻，證人馬郁涵除無法確認外（見原審卷第185頁） ，更證稱被告曾免費贈送其大麻施用（見原審卷第187頁） ，則縱認被告曾於109年2月3日交付大麻予馬郁涵施用，惟 該大麻是否即為之前向被告所購買之1公克大麻，既無法確 定，且證人馬郁涵就此部分之證述亦有瑕疵存在，尚難據此 即認被告已依約交付1公克之大麻予馬郁涵。
③另依被告與馬郁涵間之通話紀錄明細內容（見偵2卷第137-15 5頁），亦無任何跡象顯示被告已將大麻交付予馬郁涵，馬 郁涵於109年2月1日下午4時24分雖曾向被告表示：「你弄完 再跟我說，因為我想抽完再去看小高」（見偵2卷第155頁） ，惟證人馬郁涵就此於警詢及偵查中均證稱：被告原本答應 109年2月1日要給我大麻但因沒有貨所以沒有給我（見警2卷 第125頁、偵2卷第219-220頁），是亦無從依其等間之通話 紀錄明細內容，即認被告已依約將價值1,500元之1公克大麻 交付予馬郁涵。
④綜上，依證人馬郁涵於警詢、偵查及原審審理時之證述，及 被告與馬郁涵間之通話紀錄明細內容，實無從認定被告已於 109年2月初依約交付大麻予馬郁涵，則依罪疑唯輕，利於被 告之原則，難認被告於109年1月30日販賣第二級毒品大麻予 馬郁涵之交易已完成而屬既遂。
㈢按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度 刑責。販賣大麻係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易
雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、 毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購 買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從 而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難 察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之 「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性， 及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性 ，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物 證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高 ，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢 警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理 ，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販 賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。經查：被告販賣大麻予如附表一所 示之人均向其等收取價款，而屬有交易之對價關係，且被告 與如附表一所示之人並無至親、摯友等特殊情誼存在，若無 利可圖，衡情其應無甘冒觸犯重罪之風險，特意於約定地點 親自販賣毒品予上開購毒者之理，被告於偵查中並陳明其販 賣毒品是為賺取價差（見偵2卷第44頁），則被告販賣大麻 具有營利之意圖，應堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及撤銷、維持原判決之理由：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項規定，業於109年1月15日修正公布施 行，並於同年7月15日生效，經比較修正前、後規定，該條 例第4條第2項有期徒刑及罰金之刑度則均較修正前提高；另 該條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始可減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正 後之上開規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項規定。
二、又大麻雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥。故行為人 明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危 害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條
第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參 酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普 通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及 「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免 評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定 本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為重，故除轉讓第二級毒品達一定之數量，或轉讓 予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條 之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項 之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定 處斷（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照） 。
三、核被告就附表一編號1、2、4所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為供販賣而持有第二級毒品 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意 旨認被告就附表一編號3係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有誤會。
四、被告所犯3次販賣第二級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪 、1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。五、被告販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑。
六、按犯修正前毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對 於自己所為已經構成犯罪要件之事實，曾在偵查及審判中向 有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，不以始終自 白為必要。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定， 係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意（最高法院107年度台上字第2 700號判決意旨參照）。經查：被告就如附表一編號1、2、4 部分之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均已坦承犯行， 對於如附表一編號3部分之販賣第二級毒品未遂罪，於偵查 中曾坦承販賣第二級毒品未遂之犯行，且於本院準備程序亦 坦認曾以通訊軟體Telegram與馬郁涵聯繫購買第二級毒品大 麻之事宜，馬郁涵並於同日匯款1,500元予其之事實，業如
前述，堪認被告於偵查及本院就其與馬郁涵曾商議販賣第二 級毒品並收受馬郁涵1,500元價金此販賣第二級毒品未遂之 主要部分犯罪事實為肯定供述，參照前揭說明，均應依上揭 規定減輕其刑，附表一編號3部分並遞減輕之。七、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台 上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。經查：被告於偵查、 審判中均自白本件轉讓禁藥犯行，亦如前述，被告所轉讓之 甲基安非他命，未逾法定加重其刑之一定數量，且係轉讓給 成年人（非孕婦），而以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，參照前揭說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定，予以減輕其刑。
八、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。經查：本案被告明知第二級毒品依法不得販賣，仍無 視於國家杜絕毒品犯罪之禁令販賣大麻，業已造成社會治安 重大影響，又被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，況被告經前開偵、審自白之減刑 事由減輕其刑後，所涉販賣第二級毒品既遂及未遂罪之法定 刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形，衡情並無何等足以 引起一般同情之客觀情狀，故本院認其販賣第二級毒品既遂 及未遂犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護 人請求依刑法第59條之規定再予酌減其刑，並無可採。九、撤銷原判決之理由（即附表一編號3及轉讓禁藥部分）： ㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：
⒈依證人馬郁涵之證述參照其與被告間之通話紀錄，難認被告 已將馬郁涵於109年1月30日晚間購買之大麻交付予馬郁涵， 此部分犯行僅止於販賣第二級毒品未遂，原判決認被告已交 付大麻予馬郁涵，而就前開犯行論以販賣第二級毒品既遂罪 ，尚有未洽。
⒉被告轉讓禁藥之犯行，依最高法院109年度台上大字第4243號 刑事裁定意旨，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑，原判決就此部分未及審酌，亦有未合。 ㈡被告上訴意旨指摘原判決就上開部分判處販賣第二級毒品罪 不當及轉讓禁藥犯行部分量刑過重，非無理由，且原判決亦 有前開違誤之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以 期適法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。 ㈢爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參（見本院卷第47-48頁），素行良好，其明知毒品及禁 藥為國家嚴加查緝物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品 及禁藥危害之禁令，竟販賣及轉讓大麻，足以使購買及受讓 施用者導致生理及心理毒害，助長毒品及禁藥之氾濫，不僅 戕害國民身心健康，更使毒品及禁藥擴散流布，亦危害社會 治安，惟念被告著手販賣毒品數量僅1公克，且未交易完成 即遭查獲，另轉讓禁藥數量僅0.2公克，犯罪情節均屬輕微 ，犯後坦承部分犯行，態度尚可，暨被告於原審自陳大學畢 業之智識程度、從事獨立設計師工作、月收入約3至4萬元、 與父親同住（見原審卷第266頁）等一切情狀，分別量處如 附表一編號3及主文第2項所示之刑。
㈣沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前2 條之沒 收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。刑法第38條 之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。被告雖曾為 販賣毒品予馬郁涵而向其收取1,500元，惟嗣後已將該1,500 元返還予馬郁涵乙情，業據馬郁涵證述明確（見原審卷第17 7-178頁），是如再藉由沒收程序剝奪被告犯罪所得，顯屬 過苛，依前揭規定，不予宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號5所示之手機1支，為被告所有供與馬郁涵 聯繫販賣大麻所用之物，業據被告自承在卷（見原審卷第51 -52頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒 收。
⒊至於如附表二編號1所示電子磅秤2台、編號6所示夾鏈袋1包 ，雖為被告所有，惟因被告尚未將大麻交付予馬郁涵，是上 開物品均未供被告於該部分犯行使用，且亦非供被告轉讓禁 藥所用之物，爰均不於其此部分犯行項下宣告沒收。另如附 表二編號2、3、4所示之物，與本案犯行無關，業據被告陳 稱在卷（見原審卷第51-52頁），均不予宣告沒收。十、維持原判決之理由（即附表一編號1、2、4部分）： ㈠原審依前揭事證：
⒈適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒
品危害防制條例第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11 條、第38條之1第1項、第3項之規定；
⒉並審酌被告並無前科，明知大麻為毒品危害防制條例所稱之 第二級毒品，足以危害人體，竟為貪圖非法販毒之利益，無 視國家防制毒品之嚴刑禁令而販賣予他人施用，肇生他人施 用毒品之來源毒品，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫之勢 ，對社會危害非輕，所為實屬可責，另考量被告犯後坦承犯 行，及其販賣毒品之數量，暨上開所述被告之智識程度、經 濟及家庭狀況等一切情狀，就被告販賣第二級毒品犯行，分 別量處如附表一編號1、2、4所示之刑；
⒊另就沒收部分，認被告販賣毒品所收取之價金分別為2,200元 、1,500元、2,400元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；扣案如附表二編號1所示電子磅秤2台、編號5所 示手機1支、編號6所示夾鏈袋1包，認為係被告所有，且供 其為販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。
㈡經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨仍 指摘原判決量刑過重，並請求依刑法第59條減輕其刑，惟按 ，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行 、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後 態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法 之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，且 被告販賣第二級毒品之犯行並無刑法第59條情輕法重之情形 ，而無從依該規定減輕其刑，已如前述。是被告此部分上訴 為無理由，應予駁回。
十一、另就被告前開撤銷之販賣第二級毒品未遂部分及上訴駁回 部分所處之刑，定應執行有期徒刑4年4月，沒收部分併執 行之。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第371條、第368條、第369 條第1 項前段、第36 4 條、第299 條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第17條 第2項（修正前）、第19條第1項。
三、藥事法第83條第1項。
四、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款 、第40條之2第1項。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財中 華 民 國 110 年 11 月 3 日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
編號 對象 時間 地點 交易方式 主文 1 （即原判決附表一編號1） 趙芯 108年7月12日20時至22時間某時許 甲○○位於臺南市○○區○○路○段 000巷00 弄00號住處 甲○○與趙芯以LINE通訊軟體聯繫交易大麻事宜後，於左列時、地，以一手交錢一手交貨之方式，販賣2,200元之大麻1包予趙芯，並向趙芯收取2,200元。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號1、5、6所示之物均沒收。 2 （即原判決附表二編號1） 馬郁涵 109年1月11日17時許 甲○○上開住處 甲○○與馬郁涵於109年1月8日以Telegram通訊軟體聯繫交易大麻1公克事宜後，馬郁涵先於109年1月8日，匯款1,400元予甲○○，繼於左列時、地，再將100元給付予甲○○，甲○○並同時交付1公克大麻予馬郁涵。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號1、5、6所示之物均沒收。 3 （即原判決附表二編號2） 馬郁涵 尚未交付大麻 尚未交付大麻 甲○○與馬郁涵於109年1月30日晚間以Telegram通訊軟體聯繫交易大麻1公克事宜後，馬郁涵即於同日稍後匯款1,500元予甲○○，惟因甲○○尚未交付大麻予馬郁涵而未遂。 甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。 4 （即原判決附表三編號1） 曾崇瑜 109年1月12日16時4分許 甲○○上開住處 甲○○與曾崇瑜於109年1月8日、11日、12 日以Telegram通訊軟體聯繫交易大麻事宜後，於左列時、地，以一手交錢一手交貨之方式，販賣2,400元之大麻1包予曾崇瑜，並向曾崇瑜收取2,400元。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號1、5、6所示之物均沒收。
附表二：
編號 物品名稱 數量 1 電子磅秤 2台 2 菸草 3包 3 磨菸草器 1個 4 現金 99,000元 5 iPhone7行動電話（含SIM卡1張） 1支 6 夾鏈袋 1包
全案卷證對照表：
NO 本院卷證簡稱 原卷名稱 1 警1卷 臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1090067731號卷 2 警2卷 臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1090210581號卷 3 偵1卷 臺灣臺南地方檢察署108年度營他字第254號卷 4 偵2卷 臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第315號卷 5 偵3卷 臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第907號卷 6 原審卷 臺灣臺南地方法院109年度訴字第783號卷 7 本院卷 臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第719號卷