臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第625號
上 訴 人
即 被 告 沈育權
選任辯護人 許洋頊律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉
義地方法院110年度訴字第58號中華民國110年3月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8568、8650
、9635、9757、10261、10906號、110年度偵字第255、403、717
、718號，併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第2225號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於附表一編號13所示販賣第一級毒品、附表一編號 27所示販賣第二級毒品及附表一編號29至34所示轉讓禁藥暨 各定之應執行刑部分，均撤銷。
二、乙○○犯附表一編號13所示販賣第一級毒品罪，累犯，處如附 表一編號13所示之刑及沒收；又犯附表一編號27所示販賣第 二級毒品罪，累犯，處如附表一編號27所示之刑及沒收。三、乙○○犯附表一編號30至34所示藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪，均累犯，各處如附表一編號30至34所示之刑及沒收。應 執行有期徒刑柒月，扣案附表二編號7所示之物，沒收。四、乙○○被訴附表一編號29轉讓禁藥部分，無罪。五、其他上訴駁回。
六、第二項撤銷改判所處之刑（即附表一編號13、27部分）與第 五項上訴駁回所處之刑（即附表一編號1至12、14至26、28 、35部分），應執行有期徒刑玖年陸月，沒收部分併執行之 。
事 實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得 持有、販賣。甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所 定之經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部） 明令公告之禁藥，依法不得轉讓。竟以所持用iPhone廠牌行 動電話（IMEI：000000000000000號，搭配門號0000000000 號晶片卡，即附表二編號7所示扣案物）作為聯絡工具，而 為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號1至 5、7至13所示時、地，以附表一編號1至5、7至13所示行為 方式，分別販賣第一級毒品海洛因予林義順12次。乙○○在有 偵查犯罪職權之公務員尚未發覺附表一編號13所示時、地販 賣海洛因予林義順之犯罪事實前，於民國109年9月28日警詢 時，向員警自首供述此部分犯行，進而接受裁判。 ㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一 編號6、14至28所示時、地，以附表一編號6、14至28所示行 為方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林義順1次（ 即附表一編號6）、李桂霖3次（即附表一編號14至16）、王 世徳4次（即附表一編號17至20）、黃印太4次（即附表一編 號21至24）、楊正偉2次（即附表一編號25、26）、丁○○1次 （即附表一編號27）、丙○○1次（即附表一編號28）。乙○○ 在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺附表一編號24、27所示 時、地，分別販賣甲基安非他命予黃印太、丁○○之犯罪事實 前，於109年9月28日警詢時，向員警自首供述附表一編號24 、27所示犯行，進而接受裁判。
㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號30至34所 示時、地，以附表一編號30至34所示行為方式，轉讓禁藥甲 基安非他命予李宜蓁2次（即附表一編號30、31）、黃冠豪1 次（即附表一編號32）、張亨彥2次（即附表一編號33、34 ）（均無證據證明各次轉讓淨重在10公克以上）。二、乙○○明知具殺傷力之非制式子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不 得持有，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於109年7月間某 日，在其位於嘉義市○區○○○路000巷00號0樓之0之租屋處， 由真實姓名、年籍不詳之成年男子交付具有殺傷力之非制式 子彈26顆而收受持有之。
三、經警依臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）109年聲監字第2 57號、109年聲監續字第413、453號通訊監察書，對乙○○所 持用門號0000000000號之行動電話（即附表二編號7所示扣 案物）實施通訊監察，另以原審法院109年聲監字第186號、 109年聲監續字第348號通訊監察書對張亨彥所持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，並於109年9月27日持臺 灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官拘票及原審法 院109年聲搜字第761號搜索票，在嘉義市○區○○路000巷口前 拘獲乙○○，並前往其位於嘉義市○區○○○路000巷00號0樓0（ 即000室）之租屋處執行搜索，查扣如附表二編號7所示行動 電話，循線查獲上情。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下引 為判斷基礎之被告以外之人審判外之傳聞供述證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院 卷一第149頁，本院卷二第258、405頁），本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法或不當取證情事，亦無顯不可信或 證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程 序取得，經本院審理時逐一提示而為合法調查，與本案待證 事實間復具相當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表一編號1至5、7至13販賣第一級毒品部分 ㈠被告乙○○對於附表一編號1至5、7至13所示時、地販賣第一級 毒品予林義順之事實，於警詢、偵查、原審法院羈押訊問、 原審及本院審理時均坦承不諱（嘉市警刑大偵三字第109180 6502號卷〈下稱警6502號卷〉第7、16-26頁，109年度偵字第8 568號卷一〈下稱偵8568號卷一〉第63-71頁，109年度偵字第9 757號卷〈下稱偵9757號〉第60頁，109年度聲羈字第140號卷〈 下稱聲羈卷〉第32-33頁，110年度訴字第58號卷〈下稱原審卷 〉第124-127、281頁，本院卷一第143、485頁，本院卷二第4 01、452、453頁）。核與證人林義順於警詢、偵查具結證述 情節相符（偵8568號卷一第13-22、23-33頁，109年度偵字 第8568號卷二〈下稱偵8568號卷二〉第503-510、517-522頁， 嘉市警刑大偵一字第1091807415號卷〈下稱警7415號卷〉第17 -22頁，偵9757號卷第51-52頁）。並有警方蒐證被告與林義 順交易之監視器翻拍照片、原審法院109年聲監字第257號、 109年聲監續字第413號通訊監察書暨附表一編號1至5、7至1 2所示通訊監察譯文可資佐證（警6502號卷第101-104、106- 114、501-505頁，嘉市警刑大偵三字第1091808150號卷〈下 稱警8150號卷〉第71-75頁，偵8568號卷一第238頁）。 ㈡警方持嘉義地檢署檢察官核發之拘票，於109年9月27日在嘉 義市○區○○路000巷口拘獲被告，經被告同意，搜索其手提包 ，查扣附表二編號1至10所示之物（附表二編號9係查扣其中 電子磅秤1台），同日持原審法院109年聲搜字第761號搜索
票，至嘉義市○區○○○路000巷00號0樓000室被告租屋處執行 搜索，查扣附表二編號11至16所示之物（含附表二編號9所 示其中電子磅秤2台，編號15之1、15之2及16為非制式子彈 ），有嘉義市政府警察局刑事警察大隊偵查報告（109年度 他字第1109號卷〈下稱他1109號卷〉第2頁）、嘉義地檢署檢 察官拘票、拘提報告、自願受搜索同意書2份、嘉義市政府 警察局刑事警察大隊109年9月27日搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物收據各2份暨各該扣案物、查獲蒐證照片等 可資佐證（警6502號卷第37-52、89-97頁）。上開扣案物其 中附表二編號1至3晶體經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命 如附表二編號1至3備註欄所示，編號4、5粉末檢出第三級毒 品成分如附表二編號4、5備註欄所示，有嘉義市政府警察局 109年11月3日嘉市警刑大偵三字第1091808490號函檢送衛福 部草屯療養院草療鑑字第1091000048、0000000000號鑑驗書 2份在卷可參（偵8568卷二第527-535頁）。 ㈢綜上，被告自白販賣第一級毒品海洛因予林義順12次之事實 ，有上開事證可資佐證，堪信為真實可採。
二、附表一編號6、14至26販賣第二級毒品部分 ㈠被告乙○○對於附表一編號6、14至26所示時、地販賣第二級毒 品予林義順、李桂霖、甲○○、黃印太、楊正偉之事實，於警 詢、偵查、原審法院羈押訊問、原審及本院審理時均坦承不 諱（警6502號卷第7、14-16、27-28、30-36頁，偵8568號卷 一第66-67、71-80、231-232、253、353-355頁，偵8568號 卷二第392-394、398-400，聲羈卷第33-34，原審卷第126、 127-132、269-270、281-282頁，本院卷一第143、485頁， 本院卷二第401、452、453頁），核與證人林義順、李桂霖 、甲○○、黃印太、楊正偉警詢、偵查（具結）證述情節大致 相符（證人林義順部分：偵8568卷二第504、507、518、520 頁；證人李桂霖部分：偵8568卷二第551、555、573-575頁 ，嘉市警刑大偵三字第1091807297號卷〈下稱警7297卷〉第40 -42頁；證人甲○○部分：偵8568卷二第433-441、459-495、4 97-502頁；證人黃印太部分：偵8568卷二第134頁，偵8568 卷一第153-157、167-170頁，嘉市警刑大偵三字第10918078 58號卷〈下稱警7858卷〉第44-49頁，原審卷第219-221頁；證 人楊正偉部分：偵8568卷二第377-380頁、385-387頁）。並 有警方蒐證附表一編號6被告與林義順交易（警6502卷第108 頁）、附表一編號17、18、20被告與甲○○交易（警6502卷第 112、116、117頁）、附表一編號21至23被告與黃印太交易 （警6502卷第98、99、100頁）之監視器翻拍照片、原審法 院109年聲監字第257號、109年聲監續字第413號通訊監察書
暨附表一編號6、17至23所示通訊監察譯文可資佐證（警650 2號卷第502、505-510頁，嘉市警刑大偵三字第1091808150 號卷〈下稱警8150號卷〉第71-75頁）。綜上，被告此部分販 賣甲基安非他命自白之供述與事實相符，堪可採信。 ㈡附表一編號15所示犯行，起訴意旨僅載明犯罪時間是在109年 7月間某日，因涉及新舊法比較適用（詳後述），基於罪疑 唯利歸被告原則，應認被告本次犯行犯罪時間係在毒品危害 防制條例修正施行前之109年7月1日至14日間之某日，併予 敘明。
三、附表一編號27販賣第二級毒品予丁○○部分 被告乙○○對於附表一編號27所示時、地販賣第二級毒品甲基 安非他命予丁○○之事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（偵8568卷一第231、233、251-252、317-318、35 8-359頁，原審卷第131、282頁，本院卷一第143、485頁， 本院卷二第401、452、453頁），並經證人丁○○於110年8月1 9日警詢證述在卷，有嘉義縣警察局水上分局110年9月2日嘉 水警偵字第1100017576號函檢送證人丁○○上開警詢筆錄（本 院卷二第103、111頁）在卷，復有109年9月18日凌晨1時25 分許證人丁○○駕駛白色自小客車前來嘉義市○區○○路000巷00 號被告租屋處前與被告交易之監視器翻拍照片4張（偵8568 卷一第239-240頁，警7415號卷第31-32頁）可資參佐。被告 此部分販賣甲基安非他命予證人丁○○自白之供述，與事實相 符，堪可採信。
四、附表一編號28販賣第二級毒品予丙○○部分 被告於109年9月28日警詢已坦承販賣第一、二級毒品（警65 02號卷第7頁），於109年11月26日警詢及同日偵訊時，經提 示附表一編號28通訊監察譯文時，即坦承附表一編號28所示 販賣甲基安非他命予丙○○之事實（偵8568卷一第316、353-3 55頁），嗣於原審及本院審理時仍為自白之供述（原審卷第 132、282頁，本院卷一第143、485頁，本院卷二第401、452 、453頁）。卷內雖無證人丙○○之供述，本院依檢察官聲請 傳訊證人丙○○未據到庭（證人丙○○檢附診斷證明書，以其現 罹重病為由，請求改依視訊訊問，檢察官當庭捨棄再傳訊證 人丙○○，本院卷二第383-393、406頁），然被告此部分販賣 甲基安非他命予丙○○之犯罪事實，已據證人張亨彥於109年9 月8日警詢、109年9月9日偵查具結證述：（提示附表一編號 28通訊監察譯文①、②）這二通電話是我與乙○○的對話，電話 中我把電話拿給「阿達」（指丙○○），「阿達」與乙○○交易 毒品，乙○○打電話給我，「阿達」跟我一起出去，那時乙○○ 已經來了，我親眼看到「阿達」跟乙○○買了1兩的安非他命
，48,000元，在我家庭院的龍眼樹下，有親眼看到「阿達」 拿48,000元給乙○○，乙○○拿1兩安非他命給「阿達」，「阿 達」認識乙○○，但沒有他的電話。他們談好後，阿達就現場 算錢給乙○○，乙○○再將毒品交給阿達。0000000000門號是以 我的名字於108年8月21日申請使用，於109年7月停話等語明 確（偵8568卷二第581-582頁，嘉水警偵字第1100003480號 卷〈下稱警3480號卷〉第14-15頁，原審卷第198-199頁），並 有原審法院109聲監字第186號通訊監察書（監察對象：張亨 彥持用之0000000000行動電話門號）、附表一編號28所示通 訊監察譯文可資佐證（偵8568卷一第345頁，本院卷第337、 355頁）。從而，被告此部分販賣甲基安非他命予丙○○自白 之供述與事實相符，堪可採信。
五、意圖營利的認定
按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號判決意旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本 案被告與證人林義順、李桂霖、甲○○、黃印太、楊正偉、丁 ○○、丙○○等人均非至親，若無藉此牟利之情，自無自行耗費 時間、負擔成本，且甘受刑責，而涉犯販賣第一、二級毒品 重罪之必要。況被告於109年9月28日警詢時供述：有施用海 洛因、甲基安非他命之行為，販賣海洛因、甲基安非他命， 獲利都是賺自己施用毒品（警6502號卷第6、7頁），109年1
1月3日偵訊供述：（向吳○倫、張○謀、蘇○倫購買那麼多毒 品，一開始就是想販賣牟利？）是（偵8568卷一第300、303 、306頁），109年11月23日原審法官訊問時再供述：我是賺 一些自己施用的量（109年度偵聲字第112號卷〈下稱偵聲卷〉 第35頁），並多次自承所販賣之第一、二級毒品係向他人販 入等情，因認其為獲取自己施用一、二級毒品之利益，販入 毒品後進而販賣，主觀上具有營利之意圖，應可認定。六、附表一編號30至34轉讓禁藥甲基安非他命部分 ㈠附表一編號30、31部分
⒈被告對於附表一編號30、31所示時間，在嘉義市○區○○路000 號0樓0黃冠豪住處，分別轉讓禁藥甲基安非他命予證人李宜 蓁之犯罪事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（偵8568號卷二第425-427、431-432頁，偵聲卷第34頁， 原審卷第132-133、282頁，本院卷一第143、485頁，本院卷 二第401、452、453頁），核與證人李宜蓁警詢、偵查中證 述情節大致相符（偵8568號卷一第174-176、189-195頁）， 並有被告於109年9月8日21時48分許及同年9月16日凌晨1時1 4分，在嘉義市○區○○路000號0樓0黃冠豪住處搭乘電梯之錄 影翻拍照片4張可資佐證（偵8568號卷二第409、411頁）。 ⒉證人李宜蓁雖於109年10月29日偵訊時改稱：被告在上址黃冠 豪住處轉讓之毒品一次為甲基安非他命，一次為愷他命等語 ，然稽之證人李宜蓁於109年10月7日警詢證述：綽號阿權的 被告到○○路000號0樓0時請我施用安非他命，第一次請我施 用的時間在109年9月8日22時許，在我朋友阿豪（即黃冠豪 ）租屋處房間內，他施用毒品後將（俗稱水車）吸食器施在 桌上，將剩下放著問我要不要施用，沒有說到要收錢。第二 次在109年9月16日凌晨1時許，在上址阿豪租屋處房間內， 就一點點第二級安非他命毒品，我吸了3口至4口，因我身體 不適，行動不便想止痛，我跟他要，他就留一些毒品給我施 用等語（偵8568卷二第174-176頁），已明確證述被告二次 提供其施用之毒品均為甲基安非他命，未提及愷他命，所證 述情節與被告自白之事實相符，且依證人李宜蓁警詢證述被 告二次轉讓甲基安非他命之方式，均係被告施用甲基安非他 命後，留少許剩餘甲基安非他命的吸食器供李宜蓁施用數口 ，此與居住該址之證人黃冠豪證述被告於附表一編號32所示 時間，在同址提供黃冠豪施用甲基安非他命，亦係將甲基安 非他命放入吸食器後，請伊一同吸食之行為方式相同（偵85 68號卷第219頁），參以被告於警詢供述：其施用之毒品為 海洛因、甲基安非他命，並無供述施用愷他命之事實（警65 02號卷第6頁），則證人李宜蓁偵查中改稱有一次向被告要
愷他命，摻在香煙內施用，是否出於誤認，尚非無疑。又李 宜蓁於109年10月7日警詢時距附表一編號30、31被告轉讓甲 基安非他命之時間較近，於109年10月29日偵訊時距案發時 間已逾1個多月，一般人的記憶常隨時間的經過而模糊，李 宜蓁既然有施用甲基安非他命與愷他命之行為，依其偵訊時 陳述，都是一群朋友在黃冠豪住處聊天，要難期待其對於各 次施用甲基安非他命、愷他命的時間有清楚完整的記憶，是 其偵訊中改稱被告有一次轉讓愷他命，與其警詢證述不符， 因認李宜蓁偵訊時關於被告有一次轉讓愷他命之證言非無瑕 疵可指，從而，被告關於附表一編號30、31所示轉讓甲基安 非他命予證人李宜蓁之自白供述，既與證人李宜蓁警詢證述 完全相符，及與李宜蓁偵查證述大部分情節相符，被告此部 分自白，亦堪信為真實，可以採信。
㈡附表一編號32至34部分
被告對於附表一編號32至34所示時、地轉讓禁藥甲基安非他 命予黃冠豪（1次）、張亨彥（2次）之事實，業於警詢、偵 訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵8568號卷二第421-422 ，偵8568號卷一第313-315、347-351、355頁，偵聲卷第34 頁，原審卷第133、282頁，本院卷一第143、485頁，本院卷 二第401、452、453頁），核與證人黃冠豪於警詢、偵查中 具結證述（偵8568號卷一第201、204、211-212、217-220頁 ）及證人張亨彥於原審具結證述（原審卷第264-267頁）情 節相符，並有原審法院109年聲監字第186號、109年聲監字 第348號通訊監察書（監察對象：張亨彥，本院卷一第355-3 63頁）暨附表一編號33、34通訊監察譯文（偵8568卷一第34 3頁）在卷可資佐證，警方因對張亨彥持用之0000000000號 行動電話門號實施通訊監察，因而查獲附表一編號33、34被 告轉讓禁藥甲基安非他命予張亨彥之事實，亦據嘉義縣警察 局水上分局110年3月10日嘉水警偵字第1100005367號函檢送 員警職務報告在卷（原審卷第239-241頁），被告此部分自 白之供述與事實相符，堪可採信。
七、附表一編號35持有子彈部分
被告對於附表一編號35所示持有子彈之事實，業於警詢、偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（警6502號卷第7頁，偵856 8號卷一第62頁，原審卷第133、263頁，本院卷一第143、48 5頁，本院卷二第401、452、453頁）。經警於109年9月27日 在被告租屋處查扣如附表二編號15之1、15之2及16所示子彈 合計26顆，經送鑑定結果為「送鑑子彈26顆，鑑定情形如下 ：㈠25顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1
顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，此有內 政部警政署刑事警察局109年12月3日刑鑑字第1098009583號 鑑定書（109年度偵字第8650號卷第77-80頁）可佐，被告任 意性自白與事實符合，堪可採信。
八、綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行均堪認定，應依法 論罪科刑。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有 關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較， 再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台 上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。本案被 告為附表一編號14、15及28所示販賣第二級毒品行為後暨附 表一編號33、34轉讓禁藥後，毒品危害防制條例第4條第2項 及第17條第2項規定業因修正而於109年7月15日施行，茲比 較新舊法如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第 2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」， 經比較修正前後之法律，修正後該條項之法定構成要件雖未 變更，然有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已提高，是 修正後新法並未較有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為「於偵查及歷次審判中均自白」，修正後須於「歷次」 審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，較修正前嚴格 ，屬於法律變更之情形，然被告於偵查及歷次審判中均自白 犯行，不論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項規 定均應減輕其刑，修正後規定亦未較有利於被告。 ㈢經新舊法比較結果，附表一編號14、15及28所示販賣第二級 毒品犯行應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項論處，附表一編號33、34與附表一編號14、15、28 並一體適用修正前同條例第17條第2項之減刑規定。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品，依法不得轉讓、持有，亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成 要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處 (最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參 照)。被告於附表一編號30至34所轉讓之禁藥甲基安非他命 ，因無證據證明數量已達淨重10公克以上（轉讓毒品加重其 刑之數量標準第2條第1項第2款），亦無對未成年人或明知 為懷胎婦女而轉讓應加重其刑之情形，要無適用毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，自應以 轉讓禁藥罪論處。
三、論罪
㈠核被告就附表一編號1至5、7至13所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號6、16 至27所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪；就附表一編號14、15及28所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為販賣而 持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣海洛 因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡核被告就附表一編號30至34所為，均係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定 ，故被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，無從論罪。 ㈢核被告就附表一編號35所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第12條第4項之非法持有子彈罪。又非法持有、寄藏槍砲彈 藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有、寄藏之客 體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令客體有數個 （如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競 合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照 ），被告雖持有具殺傷力之非制式子彈26顆，仍應以一罪論 ；被告係基於單一持有具殺傷力非制式子彈之犯意，於109 年7月間某日起至為警於同年9月27日查獲時止，僅有一持有 行為，應屬繼續犯之單純一罪。
㈣被告所犯附表一編號1至28、30至35所示犯行，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
四、刑之加重及減輕
㈠刑法第47條第1項累犯加重
被告前因施用第一、二級毒品，經原審法院99年度訴字第89
2號判決各處有期徒刑6月、3月確定；再因施用第一、二級 毒品，經原審法院99年度訴字第839號判決各處有期徒刑6月 、4月確定，以上4罪經原審法院以100年度聲字第267號裁定 應執行有期徒刑1年4月確定（下稱甲執行刑）。因施用第一 、二級毒品，經原審法院100年度嘉簡字第597號判決各處有 期徒刑4月、3月確定；因施用第一、二級毒品，經原審法院 100年度訴字第233號判決各處有期徒刑7月、5月確定；因轉 讓禁藥，經原審法院101年度嘉簡字第162號判處有期徒刑3 月確定；因施用第一、二級毒品經原審法院100年度訴字第7 18號判決各處有期徒刑7月、6月、4月、3月確定，以上9罪 經原審法院101年度聲字第416號裁定應執行有期徒刑2年9月 確定（下稱乙執行刑）。前述甲、乙執行刑合併執行後，於 102年12月3日假釋出監，嗣因另犯他罪，撤銷假釋（應執行 殘刑1年4月17日）。被告再因施用第二級毒品，經原審法院 104年度易字第348號判處有期徒刑6月確定（下稱丙罪刑） ；因施用第二級毒品，經原審法院106年度嘉簡字第1185號 判處有期徒刑5月確定（下稱丁罪刑），前述撤銷假釋殘刑1 年4月17日與丙、丁罪刑合併執行，自106年6月20日入監執 行至108年7月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷足參。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被 告所涉罪質、犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑， 並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使 其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比 例原則皆無抵觸，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（ 法定本刑為死刑、無期徒刑部分均不得加重）。 ㈡刑法第62條前段
刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自 行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵 查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍 須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據 得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有 偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證 據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯 ，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之 程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪 之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為 人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在
違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具 體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機 關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常 ，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人， 即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫， 惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人 並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2 種情 況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」 。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現 場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客 觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體 案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查 對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合 理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪 已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號裁判要旨 參照）。
⒈附表一編號13、24、27部分
查附表一編號13、24、27均無通訊監察譯文，警方並未因通 訊監察而掌握被告與購毒者林義順、黃印太及丁○○交易毒品 之相關事證。被告於109年9月28日員警調查被告之毒品來源 時，供述：「（你是否有販賣或轉讓毒品給他人？）我有販 賣過第二級毒品安非他命給綽號『俊明』之男子，及綽號『阿 嘉』之男子，另外我有販賣過第一級毒品海洛因給綽號『阿樂 』之男子」，並陳述附表一編號13、24、27分別販賣海洛因 、甲基安非他命給「俊明」、「阿嘉」、「阿樂」之時、地 、價金、毒品種類、數量等具體犯罪事實，再指明「俊明」 即丁○○、「阿樂」即林義順，但不知「阿嘉」的真實姓名， 警方依被告供述，提示監視器翻拍照片予被告確認，被告供 述：109年9月6日20時29分與騎機車前來嘉義市○○○路000巷0 0號之林義順為附表一編號13所示販賣海洛因毒品犯行，及1 09年9月18日凌晨1時25分與駕駛白色自小客車前來上址之丁 ○○為附表一編號27所示販賣甲基安非他命犯行（被告供述見 偵8568卷一第231-233頁，監視器翻拍照片見8568號卷一第2 38-240頁）。被告嗣於109年11月3日偵訊時再就附表一編號 24、27所示分別販賣甲基安非他命給「阿嘉」及丁○○之犯罪 事實為具體詳細的供述（偵8568號卷一第251-253頁），然 偵訊之初仍不知「阿嘉」的真實姓名，至偵訊結束前始稱： 我想起來了，阿嘉就是黃印太（偵8568號卷一第253頁）。 警方雖由調閱之被告當時住處前監視錄影翻拍照片查悉騎乘 機車的林義順，及駕駛白色自小客車的丁○○曾於附表一編號
13、27所示時間前來被告租住處前與被告聯絡，但僅憑監視 器影像所見被告與林義順、丁○○見面的身影，難謂即可與被 告涉嫌販賣毒品產生具體的聯結，而朋友互相往來要屬常情 ，警方就算有所懷疑，亦僅止於單純主觀上之懷疑，未至可 直接指向被告犯罪之客觀性證據而認可達到其為犯罪嫌疑人 之程度。警方依被告之供述，於109年10月28日通知證人林 義順到案，經警提示附表一編號13監視器翻拍照片，始據證 人林義順於同日警詢及偵查中證述附表一編號13所示被告販 賣海洛因之犯罪事實（警7415號卷第17-22頁，偵9757號卷 第51-52頁）。警方復於110年2月6日警詢時詢問證人黃印太 ，始據證人黃印太證述附表一編號24所示被告販賣甲基安非 他命之犯罪事實（原審卷第220-221頁）。復本院依檢察官 聲請，囑託嘉義縣警察局水上分局員警於110年8月19日詢問 證人丁○○，始據證人丁○○證述附表一編號27所示被告販賣甲 基安非他命之犯罪事實（本院卷二第111頁）。顯見是被告 在警方尚無客觀具體證據合理懷疑附表一編號13、24、27所 示被告販賣第一、二級毒品之犯罪事實前，被告即在109年9 月28日警詢時供述此部分犯行，顯係對於尚未發覺之附表一 編號13、24、27犯行自首而接受裁判，均應依刑法第62條前 段之規定減輕其刑。辯護意旨主張此部分犯行符合自首規定