臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第387號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉昭男
選任辯護人 黃昭雄律師（扶助律師）
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院109
年度訴字第1293號中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署109年度調偵字第1928號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉昭男與郭慶杭、黃進寶一同前往位於 臺南市○區○○街00巷0號「○○小吃部」消費，於民國109年5月 24日下午4時53分許，因細故與告訴人即被害人吳建成（下 稱被害人）發生口角爭執而心生怨懟，在上開處所，明知持 刀猛力朝他人腹部及頸部刺入可能發生死亡之結果，竟基於 殺人之犯意，持扣案之摺疊刀1把朝被害人之腹部、頸部等 重要部位刺入2刀，致被害人受有腹部穿刺傷併腸損傷及腹 腔積氣、左肩穿刺傷併左側氣胸之傷害，幸經在場人發現報 警並將被害人立即送抵○○醫療財團法人○○醫院（下稱○○醫院 ）急救，始倖免於難。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、原審以：被告與郭慶杭、黃進寶一同前往「○○小吃部」消費 ，於上開時、地，被害人與郭慶杭因故發生口角，並將郭慶 杭打倒在地，被告見狀始與被害人發生爭執，一開始被告拾 起原為被害人所持、之後遭棄置地上之折疊刀，繼而雙方互 相推打，過程中被告持折疊刀刺擊或揮擊被害人，致被害人 受有上開傷害。參酌證人郭慶杭警詢證述：伊原與被害人發 生肢體衝突，伊將被害人的刀搶下，丟置於路旁；被害人於 偵查中證述：與被告不大認識，及被告偵查中供述：只是輕 輕的刺，只是想要嚇被害人等語。並參酌監視器翻拍照片、 原審勘驗光碟結果（判決理由記載詳見附件，惟原審判決正 本無任何附件），認為被告持折疊刀刺被害人腹部及頸部後 ，未再有進一步攻擊的舉動，實難確信被告主觀上有置被害 人於死之殺人犯意，與被告供述對被害人動手之目的，僅是 嚇嚇被害人乙節，存在合理的可能性。佐以○○醫院病情摘要 記載，被害人傷口大小均約2公分，被害人偵查中具結證述
：被告沒有每一刀都刺向我，我也不知道他揮我幾下，及被 告偵查中供述：總共刺被害人頸部一刀、肚子一刀，我不知 道這些地方是人體重要器官所在等語，認為公訴人所提證據 ，不足以證明被告有殺人犯意，被告係觸犯刑法第277條第1 項傷害罪，而被告已與被害人達成和解，已據被害人具狀撤 回告訴，故為公訴不受理之諭知，固非無見。
三、惟按殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，在於行為 人犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於下手加害時，究係出 於使人死亡、受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之 發生或發生亦不違背其本意為斷。而就上開犯意之認定，應 從被害人受傷之部位與傷處多寡、傷勢輕重程度、行為人犯 案之動機、所用之兇器、下手輕重與經過如何、被害人當時 客觀可見之受傷程度與行為人是否續為攻擊等各項情形，加 以綜合考量判斷（最高法院108年度台上字第2308號判決參 照）。即法院在判斷行為人的主觀犯意時，兇器種類、傷勢 大小，行為人與被害人是否相識、有無宿怨、是否事出突然 ，並非絕對標準，其行為手段、下手力道、加害部位、行為 人對其行為在客觀上足以造成重傷或死亡之結果，主觀上的 確信程度如何，是否預見其發生而不違反其本意等情，亦應 綜合審酌，以為判斷之準據。
四、經查：
㈠公訴意旨指陳：被告與郭慶杭、黃進寶於前揭時、地，因細 故與被害人發生口角爭執，被告持被害人帶去的扣案折疊刀 朝被害人腹部、頸部刺入2刀，致被害人受有腹部穿刺傷併 腸損傷及腹腔積氣、左肩穿刺傷併左側氣胸之傷害，經在場 人發現報警，即時將被害人送抵○○醫院急救，始倖免於難等 情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷，核 與被害人於警詢、偵查中具結證述情節相符，並經在場證人 郭慶杭、黃進寶於警詢、偵查中具結證述無訛。復有現場監 視錄影翻拍照片、自願受搜索同意書2份（同意受搜索人黃 進寶、劉昭男）、臺南市政府警察局第五分局109年5月24日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第25-37頁）暨扣案 折疊刀1把可資佐證。警方採自扣案折疊刀上的血跡斑跡經 鑑定，可排除來自被告、黃進寶等人所有，而與被害人DNA- STR型別相符，亦有臺南市政府警察局109年9月16日南市警 鑑字第1090273539號、109年7月14日南市警鑑字第10903529 77號鑑定書2份在卷足憑（偵9604號卷第117頁，調偵1928號 卷第7頁）。被害人所受傷害，業據提出○○醫院109年5月24 日、109年6月1日診斷證明書附卷（警卷第9頁，偵9604號卷 第43頁）。以上事實，堪可認定。
㈡關於被告、證人郭慶杭、黃進寶與被害人於前述時、地發生 爭執過程如下：被害人原係與身穿白色上衣不詳姓名男子爭 論，旁邊有人勸架，被告與黃進寶一同加入勸架，被害人自 褲袋取出摺疊刀叫囂比劃，黃進寶、郭慶杭先後與被害人發 生肢體衝突，郭慶杭將被害人所持摺疊刀搶下丟擲在路旁， 隨即遭被害人毆打，仰臥在地，被告撿起地上的折疊刀，以 右手反握折疊刀自被害人背後舉高，左手推被害人前胸（本 院卷第103頁截圖9），被害人舉雙手推被告，兩人分開，被 告再以右手反握折疊刀走向被害人，被害人也走向被告，被 告以左手向被害人出拳，被害人也以左手推向被告，被告右 手持刀反握舉高刺向被害人左側脖子(本院卷第105頁截圖10 )，被害人用力推被告，被告重心不穩向後絆到躺在地上的 郭慶杭，倒退2步，被告改成以右手正握折疊刀，走向被害 人，與被害人互相爭論，隨即刺向被害人左腹部，被害人彎 腰（本院卷第107頁截圖11)，被告再以右手舉高持刀刺向被 害人左頸部（本院卷第109頁截圖12)，兩人分開，被害人左 手摀住左腹部，被告正手持刀站在原地，沒有繼續刺被害人 的動作（本院卷第111頁截圖13），其後被告轉朝向○○小吃 店，被害人坐上旁邊的機車，未久即坐躺在地上，身體左側 有明顯流血痕跡，腹部亦可見有受傷流血的情況。業據本院 勘驗現場監視器光碟，製有勘驗筆錄與截圖在卷（勘驗筆錄 見本院卷第76-77頁，截圖見本院卷第87-115頁），依勘驗 監視器錄影時間來看，被告於16時57分45秒自地上撿起折疊 刀與被害人發生肢體衝突，第1次刺向被害人左頸處，再刺 入被害人左腹部，第2次再度刺向被害人左頸處之時間為16 時58分15秒，則被告持刀攻擊被害人的時間持續約30秒，之 後即無繼續攻擊的動作。黃進寶於監視錄影時間16時59分45 秒自被告取走折疊刀，於員警據報到場時交付警方查扣，已 據證人黃進寶於警詢、偵查中具結證述在卷，並有前引自願 受搜索同意書2份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參。 本院經勘驗扣案折疊刀：刀刃部分，為金屬製單刃，前端尖 型，刀刃長度9公分、寬度（最寬的部分，即最靠近把手處 ）2.3公分。刀柄亦為金屬製，長度11.5公分，握把寬度2.5 公分，尾端3公分，刀刃可以折疊收入刀柄，有勘驗筆錄暨 截圖附卷（勘驗筆錄見本院卷第75頁，截圖見本院卷第81-8 5頁），堪認扣案折疊刀為質地堅硬的金屬製利器，以之刺 入人體，對於生命、身體安全自具有相當的危險性。 ㈢依勘驗現場監視錄影所見，被告持折疊刀刺向被害人左頸處2 次，刺入左腹部1次，由○○醫院109年5月24日診斷證明書記 載，造成被害人「腹部穿刺傷併腸損傷及腹腔積氣、左肩穿
刺傷併左側氣胸」之傷害，而偵訊時經檢察官訊問（提示警 卷第53頁下圖監視器時間109年5月24日16時58分00秒：「被 告劉昭男右手反手持摺疊刀朝向吳建成脖子方向揮去，吳建 成將被告劉昭男推開未遭割傷」，有無意見？），被告與被 害人均答稱：「沒有意見」（被告部分見偵9604號卷第84頁 ，被害人部分見同卷第107頁），堪認被害人左肩穿刺傷併 左側氣胸，係當日16時58分15秒被告第2次持折疊刀揮向被 害人頸部時所刺傷。
㈣被告於案發前與被害人僅是見過面，但不認識，雙方無宿怨 ，已據被告與被害人分別供述在卷（被告部分見偵9604號卷 第14頁，被害人部分見警卷第54、56頁），雙方既無仇怨， 僅係案發當時因口角爭執而生肢體衝突，事出偶然，衡情被 告應無殺害被害人之犯罪動機，且由前述本院勘驗筆錄所見 ，被告持扣案折疊刀先後刺被害人左頸處2次，刺入左腹部1 次，時間僅持續30秒，隨即持刀站在原地，被害人遭被告持 折疊刀刺傷後，並未當場倒下，而是坐上旁邊的機車，並拉 起上衣查看傷勢，至2分多鐘後始坐躺在地上，此段時間被 告沒有繼續攻擊的動作，固難認被告有取其性命之殺人犯意 。然而，被害人於案發當日急診入院後，即接受剖腹探查手 術及胃縫合手術，並入住加護病房至同年5月28日，加護病 房共5天，至同年6月5日始出院（偵9604卷第43頁○○醫院109 年6月1日診斷證明書），復參○○醫院病情摘要記載「傷口大 小均約2公分，但深度外觀無法評估，且腹部傷口已穿過腹 壁無法量測，肩部傷口因空氣擴散，亦無法得知原路徑」、 「因已造成臟器損傷，有致命之可能」，且被害人109年5月 24日住院護理過程紀錄記載「入院時評估病人E3V4M6，呼吸 淺快，穿刺予左腹部及左肩膀…追蹤胸部及腹部電腦層顯示 腸子破裂」，有○○醫院109年7月13日（109）○醫字第0000號 函檢送病情摘要暨病歷在卷（偵9604號卷第119-121頁，病 歷外放），可見外部可見的2處傷口雖均約2公分，但肩部穿 刺傷造成氣胸，腹部穿刺傷造成胃部及腸道破裂，因而接受 剖腹探查及胃縫合手術，足認2處傷口的深度均極深，已深 達人體臟器之重要部位，均非表淺性的皮肉傷，無法量測其 深度的原因，是因為腹部傷口穿過腹壁，肩部傷口因空氣擴 散無法得知原路徑之故，被告持扣案折疊刀刺入被害人腹部 及左肩的力道顯然至為猛烈，所造成的傷害已危及被害人身 體或健康，有重大不治或難治之傷害，原審認定被告無殺人 犯意，固非無據，但未併予審酌被告有無重傷之主觀犯意， 尚有不足。
㈤被告固辯稱只是輕輕的刺，只是要嚇嚇被害人云云，但所辯
與被害人前揭傷害顯然有極大差距，而以扣案折疊刀之利器 猛力刺入人體腹部，有可能造成臟器嚴重損傷，刺入肩頸部 ，亦有可能造成動脈大出血，此為一般人周知之事實，被告 為具正常識別能力之成年人，自難諉為不知，則其為本案行 為時縱無重傷故意，但其不顧後果仍執意為之，亦非無重傷 之不確定故意，被害人因即時送醫救治，未造成身體或健康 有重大不治或難治之重傷結果，但是否即可認為被告僅具普 通傷害之主觀犯意，實非無疑，況被告於本院審理時已供述 ：我瞭解刺腹部會造成臟器嚴重傷害，刺傷脖子會造成大出 血，願意就「重傷未遂」認罪等語（本院卷第307頁）。 ㈥綜上，原審以被告與被害人不相識，及被害人所受2處傷害之 傷口均約2公分，遽認被告沒有如起訴意旨所述之殺人主觀 犯意，固非無據，但採信被告於原審片面之辯解，未併予審 酌被告持扣案折疊刀之下手力道，所造成被害人傷勢的嚴重 性，判斷被告有無重傷之故意或不確定故意，遽認被告僅犯 刑法第277條第1項之普通傷害罪，並以被告已與被害人和解 ，經被害人撤回告訴，而為公訴不受理之諭知，即有不無可 議之處。
五、檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，且為維持被告 之審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更予審 酌，重為適宜之裁判。又本院已依被告聲請調查被告是否符 合自首乙情，及被告於本院表示：因其肢體輕度障礙，且與 被害人成立調解，已於調解當場履行賠償完畢為由，請求依 刑法第59條酌減其刑，並賦予緩刑之諭知等情，亦請併予審 酌。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日