臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第321號
上 訴 人
即 被 告 黃素娥
選任辯護人 曹合一律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度
易字第68號中華民國110年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方檢察署109年度偵字第10356號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃素娥與林嘉賢、林素萍（2人為姊妹，下稱林姓姊妹）同 在址設嘉義市○區○○路00號之○○○市場內承銷魚貨，且毗鄰設 攤販賣魚貨。黃素娥意圖為自己不法之所有，各基於竊盜之 犯意，分別為下列行為：
㈠於民國109年5月12日5時31分許，在○○○市場內，徒手竊取林 姓姊妹所有、放置在紅色棧板上之香魚1箱（重量3公斤，進 貨價格約新臺幣《下同》687元），並將該箱香魚放入其所使 用之籃子內而得手。嗣因林嘉賢於清點存貨時發現短少香魚 1箱，而調閱現場監視器錄影畫面始查悉上情。翌日由黃素 娥之女蕭慧萍代為返還該箱香魚之價款740元（含應付○○○市 場公會管理費）給林嘉賢。
㈡於109年5月31日4時17分許，在○○○市場，見林姓姊妹所有之 吳郭魚1籃放置在林姓姊妹所經營之攤位前，即持質地堅硬 、客觀上足對人之生命、身體、安全產生危害，而足以作為 兇器使用之長柄鐵勾1把（未扣案），將該籃吳郭魚（重量2 5公斤，進貨價格約1,000元）拖至其所經營之攤位內，而竊 盜得手。隨即因林姓姊妹當場發現遭竊，委由其2人所僱用 之員工將該籃吳郭魚拖回。
二、案經林嘉賢訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之被告以外之人審判外之傳聞 供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作 為證據使用（本院卷第81、201-202頁），本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法或不當取證情事，亦無顯不可信或 證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程
序取得，經本院審理時逐一提示而為合法調查，與本案待證 事實間復具相當關聯性，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告黃素娥雖坦承拿取林姓姊妹所有之香魚1箱、吳郭 魚1籃等情，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：我於109年5月12 日有向我女兒買入香魚2箱，因林嘉賢之攤位在我旁邊，我 以為林嘉賢攤位的香魚是我的而誤拿，那邊沒有燈光，很暗 ，我要趕快拿到攤位賣，因為緊張，拿的時候沒有注意到是 林嘉賢的，當時急著回家照顧生病的丈夫，一方面又在○市 場做生意，精神無法集中；吳郭魚是活的，牠從籃子跳起時 會將魚貨識別單弄掉，當時那籃吳郭魚也沒有貼00號牌在上 面，是放在側邊，我才拖錯，我不是故意拖錯，林嘉賢的攤 位在我隔壁，我不是故意拿長柄鐵勾拖她的魚，我視茫茫看 得不是很清楚云云。辯護人則為被告黃素娥辯稱：㈠被告無 行竊動機：被告所取香魚、吳郭魚單價均非甚高，與被告每 日拍賣○○金額達00餘萬元相較，該等魚貨無特異之處，況被 告之女蕭慧萍當日有撥2箱香魚給被告。吳郭魚被告自己就 有買，無行竊必要。就位置言，被告已在該處設攤數十年， 知悉魚貨正前及後方各有監視器，無遮掩隱蔽空間，不可能 在該處行竊。㈡被告拖魚貨後行止如常，並無行竊後提防或 警戒樣貌，被告取香魚後係直接放在告訴人正對面，然後逕 自去取其他物件，拖取吳郭魚時即有人朝其喊叫拖錯，但被 告毫不自覺。應審酌被告究竟有無行竊動機與犯意，區分竊 盜與過失之異同，依罪疑惟輕，諭知被告無罪等語。二、經查，被告及女兒蕭慧萍，與林姓姊妹同在嘉義市○區○○路0 0號「○○○市場」內毗鄰設攤販賣魚貨，被告及其女兒蕭慧萍 攤位編號00號，林姓姊妹攤位編號00號。被告於109年5月12 日5時31分許，在○○○市場內，徒手將林姓姊妹所有、暫放在 紅色棧板上之香魚1箱搬走，放入被告所使用之籃子內，嗣 將該箱香魚載運至嘉義市共和路出售。被告又於同年月31日 4時17分許，在○○○市場內，使用長柄鐵勾勾取林姓姊妹所有 之吳郭魚1籃，並將之拖回被告所經營之攤位等情，業經被 告於原審供稱：我承認我有拿，我將香魚整箱載到○○路交給 小販等語明確（見原審卷第28、56頁），且於本院準備程序 時並未爭執（本院卷第82頁不爭執事項㈠、㈢、㈣），並經檢 察事務官、原審及本院審理時勘驗109年5月12日、同年月31 日之現場監視器錄影畫面確認屬實，有檢察事務官勘驗筆錄 暨截圖、原審勘驗報告及本院勘驗筆錄暨截圖在卷可資佐證 （109年度交查字第2128號卷〈下稱交查卷二〉第45-59頁，原 審卷第57-58頁，本院卷第91-101頁）。是被告於前述時間
、地點，客觀上確有拿取林姓姊妹所有之香魚1箱、吳郭魚1 籃等事實，首堪認定。
三、被告雖否認犯行，並以前詞置辯，惟查：
㈠109年5月12日拿取香魚部分：
⒈證人林嘉賢於原審審理中證稱：被告的攤位擺在我的攤位隔 壁應該有5、6年，存放魚貨的區域剛開始是先佔先贏，然後 成習慣，久了之後就有默契在，通常不會去佔別人位置，通 常會放棧板，因為這樣魚貨比較不會不見，我的棧板上面有 ○市場印的號碼，在棧板旁邊角的位置，我後來有漆上油漆 ，紅色棧板是我的，綠色棧板是被告的，被告拿取的香魚是 放在紅色棧板上面等語（原審卷第60、61、65、66頁）。證 人林素萍於原審審理中亦證稱：（閱覽勘驗報告圖片9、經 林嘉賢標示攤位相對位置之勘驗報告圖片9，原審卷第103頁 ）圖片左上角以及紅色板子是我們的；被告攤位和她女兒一 起，在這邊到綠色板子這邊，林嘉賢畫的都正確；我們的魚 貨固定放在紅色棧板上面，紅色棧板都固定放在那邊，被告 家的棧板是綠色的，被告的攤位擺在我們攤位隔壁應該已有 5年等語（原審卷第74、77、79頁），經提示原審勘驗報告 圖片9，證人林嘉賢於其上標示該圖片右上方為蕭慧萍的攤 位，左上方為林嘉賢的攤位，而被告拿取裝香魚的白色保麗 龍盒下方的紅色棧板為林嘉賢魚貨暫放區（原審卷第103頁 ）。證人即○○○市公會常務監事黃○○於本院審理時證述：堆 放魚貨的綠色棧板是○市場提供的，是公有的，有的攤商會 先拿來用，紅色棧板都是私人的，魚貨若是堆在紅色棧板上 ，就代表攤商已經買走了（本院卷第123、125頁）。證人即 被告之女蕭慧萍於本院審理時證述：與被告都在○○○市場設 攤賣魚，攤位相鄰，林姓姊妹與被告的攤位相鄰，被告的攤 位編號00是在中間，被告與我爸爸共同經營00號攤位，在我 還沒有出生就在做了，爸爸於110年1月30日過世，原審卷第 104頁勘驗報告圖片11中，綠色棧板是○市場公家的東西，每 個人都可以放，我們也有買紅色棧板，都是放在前面使用， 被告拿取白色保麗龍箱（內裝香魚）下面的紅色棧板是林嘉 賢她們的等語（本院卷第130、137、138、139頁），並以雷 射筆在原審卷第104頁勘驗報告圖片11上標示其所使用紅色 棧板的位置（本院卷第153頁），證人林嘉賢與蕭慧萍標示 的勘驗截圖均是同一時間同一攝影鏡頭所拍攝，明顯可見被 告是在圖片下方紅色棧板處拿取裝有香魚的白色保麗龍盒， 林嘉賢與蕭慧萍均一致證述此紅色棧板上的魚貨是林嘉賢的 魚貨，而依證人蕭慧萍所指其購買放魚貨的紅色棧板是放在 截圖右上方其攤位前方，與林嘉賢放置本案香魚的紅色棧板
處有相當的距離，且二處堆置魚貨中間尚隔有明顯的通道， 被告既然在其女蕭慧萍（00年生）尚未出生即在○市場設攤 賣魚，並依證人林嘉賢證述與被告在○○○市場毗鄰設攤賣魚 有5、6年之久，即或被告之女蕭慧萍也有購置紅色棧板堆放 魚貨，對於蕭慧萍與林姓姊妹魚貨存放位置，應有相當的認 識，可由魚貨所在的棧板位置分辨魚貨所有權的歸屬，應無 刻意越過通道，走到蕭慧萍攤位對面林姓姊妹的魚貨區，拿 取魚貨之理。且參照證人蕭慧萍於本院審理時證述：紅色棧 板會固定擺在同一地方，不會拖來拖去，我所使用的紅色棧 板在本案發生那段時間都是固定放在那邊，母親（即被告） 也知道我的棧板就是放在那邊，林嘉賢的棧板也是一直放在 那邊，（所以你母親可以區分那一區其實不是你使用的範圍 ，而是林嘉賢使用的範圍？）是。我的魚貨會跟我媽媽的擺 在一起，（你的棧板與林嘉賢的棧板中間是否還有走道？） 是等語（本院卷第147-148頁），益足堪認定被告對於蕭慧 萍與林姓姊妹的魚貨係各自放置在不同的區域，中間還隔有 走道，至為明瞭，當無將林姓姊妹的魚貨區誤認為蕭慧萍的 魚貨區而錯拿的可能。
⒉佐以被告於原審審理中供稱：（提示經林嘉賢標示攤位相對 位置之勘驗報告圖片9，原審卷第103頁）林嘉賢指出的攤位 位置都正確，我先把貨物擺在該處，林嘉賢才擺放在我後方 ，我擺放魚貨都用○市場的綠色棧板，有時會直接放在地上 ，我知道後面那區的紅色棧板是林嘉賢的，我跟我女兒不會 把買來魚貨放在林嘉賢的紅色棧板上等語（見本院卷第86、 87頁），亦足認被告自認其與蕭慧萍均熟知被告攤位後方紅 色棧板是專供林姓姊妹存放魚貨使用，故均不會將其等所有 之魚貨擺放在林姓姊妹所有之紅色棧板上。
⒊告訴人林嘉賢於109年5月12日購進香魚2箱，每箱18公斤，單 價229元，總價合計4,122元，有林嘉賢提出電腦紀錄在卷（ 109年度交查字第1043號卷〈下稱交查卷一〉第31頁）。蕭慧 萍於同日購進香魚12箱，每箱重量18公斤，單價190元，被 告使用其配偶蕭水能名義當日購進的魚貨並無香魚，有○○○ 市場股份有限公司109年12月22日○○股字第10912329號函檢 送109年5月12日承銷人蕭慧萍、蕭水能在○市場拍賣之魚貨 交易報表在卷可稽（交查卷一第61、65、67頁）。參照證人 黃○○於本院證述：香魚每箱重量固定，但是裡面級數不一樣 ，會有高低之分，拍賣是以「公斤」計，不是以尾數算，每 箱的重量跟外觀都相同，魚貨主會在外面註明12-14尾，或 是20-21尾，尾數少表示這箱的魚比較大隻，行情會比較好 ，價錢會比較高等語（本院卷第126-127頁），則林嘉賢與
蕭慧萍同日所購進的香魚每箱雖均為18公斤，但單價有229 元與190元之分，顯見尾數有別，林嘉賢購進的香魚單價較 高，尾價必然較少，自會較為大隻而有較好的銷售行情。證 人蕭慧萍雖於本院證述：有將當日購進的香魚撥2箱給被告 ，當天早上被告有先抱一箱回去，沒有告訴被告香魚放在那 裡，也沒有叫被告自己去搬，只有跟被告說等一下再抱給你 。我買多少，母親就用多少錢跟我買（本院卷第141-142、1 43頁），亦不否認林嘉賢買的香魚是大隻的（本院第143頁 ），但由蕭慧萍另證述：我媽回去打開箱子看就發現不對了 ，我媽媽有先打電話跟我說為什麼香魚這麼大隻，當時香魚 還沒有賣掉，電話掛掉後，○市場的人跟我說我媽媽搬錯人 家的香魚，因為不知道是誰的，所以沒有馬上還給人家，○ 市場的人打電話給我，我本來是說先放著，不要賣，看有沒 有人打電話給我，或是打電話給我母親等語（本院卷第143- 144頁），顯係證述，被告在發現所拿取的香魚較為大隻， 非蕭慧萍當日以190元單價購進的香魚，而已知悉錯拿香魚 ，且蕭慧萍旋即接獲○市場來電告知被告錯拿香魚，因而告 知被告不要賣，然林慧萍隨即又證稱：（那又為何要賣掉？ ）因為不知道要怎麼還給人家，所以就直接去跟人家算錢， ○市場打電話給我的時候，我就說那我明天再去跟林嘉賢算 錢，因為我去找林嘉賢的時候，她已經走了，所以我隔天才 去找林嘉賢算錢，我跟被告說我去跟人家算錢，我叫她先賣 掉等語，則蕭慧萍先稱不知錯拿何人的香魚，要被告不要賣 ，再改稱○市場的人打電話給我的時候，我就說明天再去跟 林嘉賢算，顯然○市場來電話時已知被告拿取的香魚為林嘉 賢所有，否則不會直接答稱明天再跟林嘉賢算，然又改稱是 我叫被告先賣掉，前後證述情節顯然難以連貫，基於母女之 情，應係出於迴護被告之故。又被告若係錯拿香魚，在打開 保麗龍蓋的第一時間即已知悉，倘其確有因為錯拿而致電通 知蕭慧萍，依常情當會立即聯絡○市場而知悉所有權人為林 姓姊妹，並與林姓姊妹聯絡致歉，而非遲至翌日始由蕭慧萍 賠償林嘉賢。參以前述被告、蕭慧萍及林姓姊妹均知悉彼此 在○市場存放魚貨的位置，可由魚貨存放的棧板位置辨識各 自魚貨的所有權，則蕭慧萍於本院證述：被告當日是因照顧 其父精神狀況不佳，始錯拿林姓姊妹的香魚云云，亦應係出 於迴護被告之詞，難以信實。
⒋參照檢察事務官、原審及本院審理時勘驗109年5月12日現場 監視器錄影畫面所示，被告係走到林姓姊妹放置魚貨的紅色 棧板區（位在被告攤位後方），先回望前方毗鄰的林姓姊妹 攤位，再彎腰搬取香魚向前走回前方自己攤位，將香魚放在
自己的攤位上，而在其行為過程中畫面可見身著藍色上衣的 林素萍臉是朝向另一方（交查卷二第45、47-48頁，原審卷 第92-93頁，本院卷第149頁），被告當時的行為不在林素萍 視線範圍內，則被告徒手搬取香魚前，回望林嘉賢的動作， 顯然出於警戒，係趁告訴人不注意之際始下手行竊，符合竊 盜行為者的表徵。
⒌證人蕭慧萍雖於本院審理時提出其列印的客戶別-銷貨明細表 ，列舉109年5月12日購進的香魚銷售對象、數量及金額（本 院卷第157-161頁），所列印之上開銷售明細表固然有記載 「客戶簡稱B360爸爸」、「109/05/12香魚、數量：3.00、 稅前售價190.00、分2%：2.00、清潔費24」，同時記載當日 有販賣香魚給「春之井」、「展仔」、「廖仔」、「北港阿 良」、「坤霖」、「南田王」等客戶，並證述：當日有撥2 箱香魚給被告，被告因不知其將香魚放在何處，以致誤拿， 所提出的上開銷售明細表是到庭作證前一日自電腦抓出來的 舊資料等語（本院卷第130-131頁）。然而前述銷售明細表 並非如流水帳的例行性連續記載，而係蕭慧萍為因應本案作 證由電腦中選取組合而成所列印出來的資料，已據其證述在 卷，其真實客觀性存疑，且就數量部分，同樣阿拉伯數字的 記載，參其證述：有些是「公斤」，有些是「箱」，因為每 個人要的不一樣，我自己作帳，我自己知道等語（本院卷第 136頁），無從核計與其當日購進的香魚12箱是否相符，不 足為有利被告之證明，況且即或蕭慧萍當日確有撥出2箱香 魚以原價出售被告，但被告係趁林嘉賢不注意之際，自林姓 姊妹的魚貨暫存區拿取本案香魚1箱，其竊盜的主觀犯意與 客觀行為，已昭然若揭，蕭慧萍縱有出售被告2箱香魚，與 本案竊盜犯行實無必然的關聯，不足據為有利被告之認定。
⒍綜上所述，堪認被告與林姓姊妹相鄰設攤至少已有5年之久， 其等存放魚貨之區域劃分明確，被告及其女蕭慧萍均清楚認 知其等與林姓姊妹方存放魚貨之位置，被告與蕭慧萍均不會 將魚貨越界放在林姓姊妹所用之紅色棧板上，是被告在顯然 知悉林姓姊妹放置魚貨的紅色棧板上之香魚絕非被告或蕭慧 萍所有，然被告仍刻意前往該紅色棧板旁，趁在場林素萍不 注意之際，拿取放置其上之香魚1箱，其主觀上確有竊盜之 不法所有意圖甚明。
㈡109年5月31日拿取吳郭魚部分：
⒈證人林嘉賢於原審審理中證稱：我在被告拖走的那籃吳郭魚 的籠子邊邊塞了一個00號單子，是黃色的，我提供的照片就 是錄影截圖，我有把它（即00號牌號識別單）標出來，單子
就塞在旁邊角角等語（原審卷第70、71頁），經核與證人林 嘉賢在偵查中所提出之109年5月31日監視器畫面截圖（見交 查卷二第37頁）、00號牌號識別單（交查卷二第31頁）均相 符。又證人林素萍於原審審理中亦證稱：在109年5月31日， 我們攤位前的1籠吳郭魚被被告拖走，那籠吳郭魚是客人買 了，我移出去攤位前面，要讓員工送，還沒有送，上面有我 們的拍賣單子00號等語明確（原審卷第77、78頁）。且經原 審審理時勘驗109年5月31日現場監視器錄影畫面，由證人林 嘉賢指出牌號識別單所在位置，亦可見遭被告拖走之該籠吳 郭魚，嗣由林姓姊妹所僱用之員工拖回時，籠子上確實有1 個異色點，此有原審110年3月22日勘驗筆錄及附件勘驗報告 圖片20、21（原審卷第70、101頁）在卷足以佐證。承上， 堪認遭被告擅取之上開吳郭魚1籠中確實有足以辨識該魚貨 所有權之牌號00號黃色牌號識別單。被告辯稱：因吳郭魚上 無牌號識別單，以致其誤取林姓姊妹所有之吳郭魚云云，實 不足採。
⒉證人黃○○於本院審理時證述：（現場拍賣拍下魚貨後，攤商 一般會如何處理？）我們都有牌號，會有單子，會放在上面 ，被拍定的箱子上面會貼上攤商的代號，所以一看箱子就知 道是何人拍定的，雖然箱子外觀大小都一樣，但是因拍定後 會貼上攤商的單子，所以就可以辨識，每個攤商單子的顏色 大部分都不一樣，一般看到單子就知道是何人的了。（若攤 商已經把拍定的魚貨整理好了，搬到自己的攤位上了，這樣 攤商之間是否還會搞混？）正常是不會，因為會搬錯都是因 為現場還很混亂的時候，單子還在的話就不會搬錯。公開拍 賣是電腦在跑，由競價器在按，每個人都有遙控器在按，然 後就會顯示是何人買到，例如00號買到，就會貼上牌號，並 把箱子搬走。號牌是個人自己印的，我們跟○市場繳交保證 金，申請號牌，它給我號牌，號碼就是自己去印，大部分是 以顏色區分，大家都在那裡工作，各自貼的都會知道。號牌 就是放上去而已，因為魚貨有水漬等語（本院卷第121、122 、123、124、127、128、129頁）。而據○○○市場股份有限公 司109年12月22日○○股字00000000號函查覆被告及其女兒蕭 慧萍所經營之魚攤有自行印製牌號識別單，蕭慧萍所用之牌 號為「00號」，牌號識別單為粉紅色，被告及其配偶蕭水能 所用之牌號為「00號」，牌號識別單為卡其色等情，並檢附 承銷人蕭水能（即被告黃素娥配偶）自行印製之「00」牌號 識別單（為咖啡色底，紅色字體，其上記載「阿能」及聯絡 電話，該牌號由被告沿用），承銷人蕭慧萍牌號「00」，牌 號識別單為粉紅色，紅色字體，其上記載慧萍及聯絡電話（
交查卷二第61、63頁）。證人蕭慧萍於本院審理時亦證述： 被告經營之「00」號攤位即其已過世父親蕭水能的攤位，「 阿能」即其父蕭水能等情（本院卷第137、138頁）。足認被 告及其女兒蕭慧萍在○○○市場內承銷魚貨時，亦有使用牌號 識別單以彰顯魚貨所有權之習慣，且被告及蕭慧萍所使用之 牌號識別單顏色顯然與林姓姊妹所用之黃色牌號識別單相異 。被告既然有此一使用習慣，其當能知悉在○○○市場中魚貨 上之牌號識別單為區辨魚貨所有權之重要憑證。其在該○市 場內欲拿取魚貨時，理應事先確認魚貨上之牌號識別單以確 認魚貨之所有權歸屬。
⒊被告勾取之上開吳郭魚1籠原本暫放在林姓姊妹所經營之攤位 前方，業經證人林嘉賢、林素萍證述如前。該籠吳郭魚既非 放置在被告所有之攤位或魚貨存放區，則被告在勾取前，自 應檢視其上有無牌號識別單以免誤取他人之物。再者，該籠 吳郭魚上之黃色牌號識別單與被告所用之卡其色牌號識別單 明顯不同，亦應無錯看之可能。又前經檢察事務官勘驗 109 年5月31日監視錄影，被告自告訴人林嘉賢攤位拿鐵勾子勾 魚貨回自己攤位，此時林素萍（穿藍色上衣）舉起右手，大 聲以臺語連續稱「那是我的、那是我的」，被告不理會仍將 魚貨勾回自己攤位，有109年12月17日勘驗筆錄暨截圖照片1 1-16，嗣後才由告訴人男員工將魚貨拖回告訴人攤位（交查 卷二第45-46頁、第57-59頁）。經本院再度勘驗109年5月31 日監視錄影（光碟內檔案名稱：0000000偷拖吳郭魚），被 告在拖行吳郭魚魚貨的過程中，被林嘉賢發現，林嘉賢當下 大聲出聲制止，被告仍繼續持鐵勾將該籠吳郭魚拖行至其攤 位（本院卷第149頁勘驗筆錄）。且由原審勘驗圖片20、21 所示（原審卷第101頁），告訴人員工自被告攤住拖回的該 籠吳郭魚籠子內側上方可明顯看到塞有一張黃色的紙張，與 林姓姊妹在○市場使用的00號牌號底色為黃色相符。從而， 被告無視上開吳郭魚籠子內之牌號識別單，對吳郭魚之所有 權未加確認，即擅自將之勾回其所營之攤位，其主觀上顯有 竊盜之不法所有意圖至明。
四、綜合上開各節，足認被告確係出於竊盜之不法所有意圖，而 擅取林姓姊妹所有之香魚及吳郭魚。其否認犯行所辯核屬犯 後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開2次竊盜 犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇 器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以 行兇或反抗之意思，尚非所問。竊盜攜帶起子、鉗子，雖係
供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅， 仍應成立攜帶兇器竊盜罪（最高法院74年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。被告於原審雖辯稱其所持之長柄鐵勾係 拖魚之用具，並非供用以傷人云云。然被告用以勾取上開吳 郭魚1籠之長柄鐵勾1把，雖係○○○市場內魚販慣用於勾取魚 貨之工具，然該物為鐵製金屬材質，前端呈尖銳勾狀等情， 有原審勘驗報告圖片18、19附卷可參（見原審卷第100頁） ，衡情足以對人之生命、身體構成相當之危險性，確屬凶器 無誤。是核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪；如犯罪事實一㈡所為係犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告上開2次犯行犯罪時間相隔19日 ，行為態樣互殊，顯係分別起意所為，應予分論併罰。二、維持原審判決之理由
原審以被告竊取香魚之行為，犯刑法第320條第1項竊盜罪； 以鐵勾竊取吳郭魚之行為，犯刑法第321條第1項第3款攜帶 兇器之加重竊盜罪，均罪證明確，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告與林姓姊妹同為○○○市場之承銷人，長期相鄰設 攤營業，其已熟知○市場之承銷作業流程，及鄰近攤商之魚 貨存放位置，理應尊重○市場內其他同業之財產權，以維○市 場內作業秩序。然卻為圖不勞而獲，二度竊取林姓姊妹所有 之魚貨，致生損害於林姓姊妹，所為實應非難。考量被告本 案犯罪目的、手段、竊取之魚貨價值，及其犯後始終否認犯 行，然就所竊得香魚部分，已由其女蕭慧萍按市價賠償告訴 人，所竊得之吳郭魚，亦經告訴人於發現遭竊後派員工取回 ，所致生之損害已稍有減輕。兼衡被告於原審審理時自陳之 教育程度為○○0年級肄業，目前販售○○為業，尚能自力生活 ，現與其小女兒同住之家庭經濟狀況（原審卷第88頁）等一 切情狀，分別量處有期徒刑3月、6月，合併定應執行刑有期 徒刑8月，並均諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說 明：⒈被告用以勾取吳郭魚之長柄鐵勾1把，雖係供本案犯罪 所用之物，然未扣案，卷內亦乏積極證據可證該物為被告所 有。縱使該物屬被告所有，但從原審勘驗報告圖片4、18、1 9（原審卷第93、100頁）可知長柄鐵勾為○市場內從業人員 於工作中常用之工具，在○市場內屬常見且易於取得，顯見 該等物品並非專供犯罪，替代性極高，對之沒收難收預防及 遏止犯罪效果，認沒收該物欠缺刑法上重要性，故無庸宣告 沒收。⒉被告本案犯罪所得之物分別為香魚1箱、吳郭魚1籠 。香魚部分業由被告女兒蕭慧萍交付相當於市價之740元（ 計算式：229元×3公斤×1.06＋12元＝740元，小數點後四捨五 入）作為賠償乙節，經被告於原審審理中供稱：香魚的事我
叫我女兒去付錢等語（原審卷第86頁），並經證人林嘉賢於 原審審理中證稱：我們直接照賣給客人的金額向被告女兒收 取香魚的錢，即進貨單的進貨金額乘以3公斤，再乘以1.06 ，再加上公會收的12元管理費，我有傳進貨單等語（原審卷 第68頁），並有卷附之進貨輸入作業表單可參（交查卷一第 31頁）。故就此部分犯罪所得如再諭知沒收，將使被告承受 過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定， 不另宣告沒收或追徵。而吳郭魚部分業經林姓姊妹所屬員工 當場取回等情，有原審勘驗報告圖片20、21可佐（原審卷第 101頁），就此部分亦不予宣告沒收。核原審判決認事用法 ，俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎， 經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，未 逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則，尚 稱允當，所定應執行刑符合法律內、外部界限及法律規範本 旨，亦與定應執行刑之刑罰經濟及恤刑目的無違，復無濫用 裁量之情形，尚稱妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞 否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。