臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第940號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊羽
被 告 侯宇叡
上二人共同
選任辯護人 何紫瀅律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院109年
度訴字第68號中華民國109年4月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署108年度偵字第15468號、第20316號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○為臺南市○○區○○路000巷00號○○養生館（起訴書誤載為 養生會館）之負責人，僱用甲○○為櫃檯人員，其二人共同基 於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意 聯絡，媒介、容留成年女子在館內與不特定男客從事「半套 性交易」，即由女子以手撫摸男客生殖器直至射精之猥褻行 為，該店消費方式為每次新臺幣（下同）1,200元，由按摩 小姐分得850元，其餘則歸店家所有，以此方式以營利。嗣 於108年8月1日20時10分許，男客陳○○進入上開養生館消費 ，由甲○○接待並引導陳○○至2樓5號房間，隨即安排甲○○（代 號12）至該房間內，由甲○○為陳○○按摩生殖器至射精，並任 由陳○○隔衣撫摸甲○○之胸部及生殖器。陳○○完成猥褻性交易 至櫃檯將1,200元交予甲○○後，走出店外正要離去時，適警 方進行臨檢而查獲上情。
二、乙○○、乙○○（乙○○涉犯妨害風化部分，業經原審以109年度 簡字第761號判處罪刑確定）共同基於意圖使女子與他人為
猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由乙○○擔任臺南 市○○區○○路000○0號○○養生會館負責人，並僱用乙○○為櫃檯 人員，媒介、容留成年女子在館內與不特定男客從事「半套 性交易」，即由女子以手撫摸男客生殖器直至射精之猥褻行 為，該店消費方式為每次1,200元，若是2人服務（俗稱雙飛 ）則為2,200元，按摩小姐可分得850元，其餘則歸店家所有 ，以此方式以營利。而男客丁○○（起訴書誤載為陳○○，下同 ）於108年6月中旬某日，由網路通訊軟體LINE收到○○養生會 館消費廣告，即至該店消費，經乙○○向其介紹性交易方式後 引導至房間，丁○○指定與楊○○（代號000，現已改名為己○○ ，起訴書誤載為乙○○）從事前開半套之猥褻性交易，結束後 丁○○將1,200元交予櫃檯之乙○○後離去。繼於同年8月間某日 ，丁○○再度至○○養生會館消費，與楊○○（起訴書誤載為乙○○ ）為前開之猥褻性交易，並給付1,200元予乙○○。嗣於同年1 1月21日19時30分許，丁○○三度至○○養生會館，由乙○○引導 其上2樓1號包廂，丁○○並指定楊○○服務，楊○○則推薦2個女 子同時為猥褻性交易之雙飛方式，價格為2,200元，經丁○○ 同意後，乙○○（代號000）進入房間，與楊○○共同為丁○○為 前開半套之猥褻性交易。適警方於同日20時12分至該處臨檢 ，當場查獲乙○○及楊○○為丁○○為猥褻性交易。三、案經臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合 「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要 者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪 事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判 中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪 事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證 判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從 再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳 述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯 罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（ 最高法院109年度台上字第5881號判決意旨參照）。查：證 人丁○○於警詢中之供述，被告及辯護人主張屬傳聞證據無證 據能力，因其分別於偵查及審理中經傳喚到庭具結作證，證 述之內容與警詢中之證述並無重大差異，並非證明本件犯罪
事實不可或缺之必要證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定 ，不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文，此因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外 之人前於偵查中具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判 外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況 」的理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有 的法定證據能力（最高法院106年度台上字第3054號判決意 旨參照）；又被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據。另刑事訴訟法規定之交 互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始 得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能 力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實 存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自 應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為 之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人 之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰 問權者，始有其適用。從而，若該詰問程序之欠缺，業經於 審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、完 足（最高法院108年度台上字第583號判決意旨參照）。查： 證人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結 之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文，而依法具結擔 保其證述之憑信性，前揭證述之客觀環境及條件，並無顯有 不可信之情況，且證人丁○○於原審審理時，業經以證人身分 傳喚到庭具結作證，經檢察官、被告及其辯護人為交互詰問 ，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，故證人丁○○於偵 查中之具結證述，有證據能力，而得作為本件判決之基礎。 則被告及辯護人主張證人丁○○於偵訊之陳述無證據能力（本 院卷第443頁），核屬無據，自非可採。
三、臺南市政府警察局○○分局○○派出所警員張信智所提出110年2 月19日職務報告（本院卷第227頁至第233頁），為被告以外 之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且為警員針對本案 所製作提出，並非職務上所製作之紀錄、證明文書，被告及 辯護人復否認其證據能力，應排除其證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查除上開證據外 ，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被 告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表 示同意列為證據（本院卷第112頁、第443頁），且經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞 證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況 ，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何圖利容留媒介猥褻罪之 犯行，被告乙○○辯稱：我和證人乙○○是朋友，僅在其偶爾需 要人手顧櫃檯時，我才會去幫忙，故不知道該館內小姐有為 客人提供半套之猥褻性交易，更遑論有向丁○○推銷性交易之 行為，且其雖是○○養生館負責人，但不知○○養生館店內小姐 有與男客從事性交易之行為云云；被告甲○○則辯稱：108年8 月1日是我第一天至○○養生館擔任櫃檯人員，工作內容僅帶 領客人至包廂、安排服務小姐至包廂服務等，並不知悉店內 小姐有與男客從事性交易之行為云云。經查：
㈠事實欄一部分：
⒈證人陳○○於108年8月1日20時10分許，至○○養生館由店內小姐 即證人甲○○提供半套之猥褻性交易一事，業經證人陳○○證述 在卷（警一卷第15至第18頁；偵一卷第25頁至第26頁；原審 卷第138頁），核與證人甲○○（警一卷第12頁；本院卷第339 頁至第340頁）供述內容相合，並有臺南市政府警察局○○分 局派出所臨檢紀錄表（警一卷第20頁）、查獲男客與小姐之 現場照片（警一卷第29頁至第30頁）在卷可稽，被告二人對 於證人陳○○於108年8月1日20時10分許，有至○○養生館由店 內小姐即證人甲○○提供半套之猥褻性交易一事，亦不爭執（ 本院卷第275頁），而此類原涉隱私之猥褻情節，證人陳○○ 均無保留，作詳細符合實情之陳述，並經證人甲○○坦承在卷 ，證人陳○○就其本件前往○○養生館為猥褻性交易等涉案情節 之陳述，應屬真實可採。是○○養生館之小姐有提供半套之猥 褻性交易之事，此部分之事實足可認定。
⒉被告甲○○雖辯稱查獲當天是第一天上班，不知悉店內小姐有 與男客從事性交易之行為；被告乙○○亦辯稱店內小姐係私下 與男客從事性交易，伊不知情云云。惟查：
⑴證人甲○○於本院已證稱：「 (你在○○養生會館是從108年1月1 8日開始上班？)是。（你做到何時？)下午四點到凌晨十二 點。(你從108年1月18日開始在○○養生會館上班，每天的上 班時間是下午四點到凌晨十二點？)是」、「(你剛才回答領 薪水方式是一個月結算一次，但你在警詢供述妳們的薪水是 每天下班後櫃台會結算妳今天總共服務的客人，因為客人一 次是1200元，你們和店家拆帳，你就是拿850，再看今天服 務幾個客人，就用850元乘以客人人數發薪水，是否如此？ 【提示甲○○警詢筆錄，並告以要旨】)是。(所以是這樣每天 發薪水？)是」、「(你於108年1月18日去應徵而簽了這張切 結書，你當天簽完切結書之後就開始工作了？)是」、「(你 說你認識在場被告甲○○及被告乙○○？)是。 (被告甲○○何時 認識？)我應徵那天就認識了，沒多久我就沒做了」、「 ( 你曾經跟被告甲○○領過當天結算的薪水嗎？)應該有」、「 (你曾經跟被告甲○○擔任櫃台人員時領過幾次錢，是不是？) 是。(這樣領錢的情形有幾個月？你都是向被告甲○○領的？) 是的。 (你從108年1月18日至108年8月1日被查獲為止，你 每天如果有服務客人，要領薪水是否都是向被告甲○○領的？ )是」等語明確（本院卷第347頁、第349頁、第350頁至第35 3頁），且有證人甲○○於108年1月18日任職簽名之切結書在 卷可稽（警一卷第12頁），堪認證人甲○○係從108年1月18日 即至○○養生館應徵按摩小姐並開始工作，工作第一天即認識 擔任櫃檯人員之被告甲○○，且薪水係採日結方式與店家拆帳 ，依服務客數按件計酬向櫃檯人員領取，大都是向擔任櫃檯 人員之被告甲○○領取薪水等情無訛。從而被告甲○○辯稱108 年8月1日查獲當天是其第一天上班擔任櫃檯人員云云，即非 可採。
⑵證人陳○○於警詢係供稱：「（請你詳述性交易之狀況及内容 ？）我一進去該養生館後，由櫃台男子接待並帶我上去2樓 ，我進到2樓房間(房號已忘），大概等了5分鐘左右，甲○○ 就進來房間為我服務，因為我之前就有打電話詢問這間店的 消費方式，所以就沒有再次詢問消費方式為何，她就先幫我 進行背面全身按摩加踩背約30-40分鐘，之後轉正面她就從 頭手開始按摩，我主動要求甲○○幫我打手槍(半套)服務，甲 ○○猶豫了一下就開始幫我打手槍(半套)服務，她以手幫我撫 摸按摩及抽動生殖器至射精為止，精液會射在衛生紙上，再 以衛生紙擦拭生殖器，就完成交易」等語（警一卷第17頁） ；於偵查中結證稱：「（當初服務小姐穿著？）小姐就是一 般穿著，是短褲、T恤。我自己洗澡後全身赤裸圍布，躺著 由小姐做服務。（警詢說有隔著她衣服摸她胸部及生殖器？
）有，就是撫摸。（你有無另給她小費？）沒有」等語（偵 一卷第26頁）；於原審係證稱：「（剛檢察官有聽到你的回 答是你在去之前就有聽過這間○○養生會館是有在提供半套這 樣的性服務，你剛有這樣回答？你說你有聽過，所以你才會 覺得可以試試看？）是。（你有聽過嗎？）有聽過。（你是 聽朋友說嗎？）對。（所以你的朋友有去那邊消費過，有跟 你提過裡面的小姐是？）他沒有提特定哪一家，只指那一帶 的養身會館。（是那一條路上嗎？）是，就是○○養生會館所 在的那一條○○路上。（所以你是先有抱持這樣的認知，你才 再去打電話詢問？）對」等語（原審卷第138頁至第139頁） 。是證人陳○○因從友人處聽聞○○此類養生會館有提供半套之 猥褻性交易服務，在到店前並致電問過○○養生館的消費方式 ，始會在進店消費時要求店內小姐甲○○為其從事前開半套之 性交易服務。雖證人陳○○並未具體證稱當日在現場擔任櫃臺 帶其上樓、並在結束後向其收1,200元的被告甲○○，當天有 向其介紹○○養生館有提供半套性交易服務等語，惟證人陳○○ 之前未曾在○○養生館消費，但聽聞該店有可能有提供半套性 服務，其於致電後，即於上開查獲日期前往該店消費，顯見 其致電詢問之結果，應係「符合證人陳○○內心期待」（即對 方回應的60分鐘1,200元之消費金額，應有包括由女子提供 半套服務）。另證人陳○○雖稱當天後來是其主動要求甲○○幫 他打手槍，甲○○就同意，並為其完成服務，然倘「此確為證 人陳○○與小姐甲○○間之私下交易、特別服務」，不包含於原 本60分鐘1,200元「單純按摩服務」之範圍，衡情自應由證 人陳○○再另外付費予甲○○，豈有證人陳○○於接受服務後，仍 僅依「單純按摩價」付1,200元給櫃臺即被告甲○○之理？且 甲○○豈非額外做半套性服務之白工？又若店內僅提供單純按 摩服務，證人陳○○以全裸示人並要求做半套性交易，豈非要 遭店家報警處理？換言之，本件不論自證人陳○○之主觀認知 （警詢時已明確提及當日消費所付之1,200元，「有」包含 半套性服務）或當日消費過程的客觀情事予以觀察，分別擔 任「○○養生館」負責人之被告乙○○及櫃檯人員之被告甲○○， 顯就店內小姐甲○○「可提供不特定客人半套性服務，且客人 給付之1,200元消費金額中，有部分是此服務之對價，將由 店家與小姐拆帳朋分」此節有所認知，
而被告乙○○為「○○養生館」負責人、被告甲○○為櫃檯人員， 並負責於將陳○○等男客帶往2樓之包廂後，再安排甲○○或其 他女子提供服務，顯見被告二人均能自由出入上址2樓之包 廂，堪認被告二人有管理、監督之權限，甲○○係在被告二人 允許、授意之情況下為本案「半套」性服務之猥褻行為無訛
。被告乙○○、甲○○辯稱對此均不知悉，係甲○○個人行為云云 ，顯與事實及常情不符，難以採信。
⑶至於卷內被告等提出之「○○養生館」要求女服務員簽立之「切結 書」（切結如有性服務乃女服務員個人行為，與店家無關） ，實屬此類案件中常會出現、由被告主動提出之「證物」， 目的實係在切割經營者之責任，故其證明力如何，自應審慎 認定。就本件而言，依證人甲○○前開陳證內容可知，證人甲 ○○的薪水都是跟被告甲○○拿，從其在○○養生館上班時被告甲 ○○就在那邊擔任櫃檯人員等情可知，顯然證人甲○○「並未就 其私下、個人所提供的服務，另外自行向客人收錢」，此更 印證前揭證人陳○○所繳付被告甲○○之1,200元消費金額中， 「已包含半套服務」之對價。況倘該店確實「不容許小姐與 客人從事性交易服務」，則當日客人即證人陳○○，突然提出 要證人甲○○撫摸其性器官至射精的要求，實屬嚴重性騷擾， 正常女服務員必定驚慌、甚至抵抗求助，豈會視之如常行禮如 儀完成交易？凡此，益徵前揭「切結書」，僅被告等人提出 用以瞞騙卸責之技倆，不足採信。
⑷又依現場甲○○穿著無袖細肩背心之照片所示（警一卷第30頁 ），可見甲○○穿著與一般正當經營之按摩業者規定按摩師傅 應穿著正式、整齊服裝替顧客進行按摩之常情迥異，堪認○○ 養生館非單純提供專業按摩服務，係藉聘僱之女子為男客提 供「半套」性服務以招攬生意。又店內聘僱之女子從事法令 所不許「半套」性服務之猥褻行為，較之一般正常按摩紓壓 服務，就特定客群，具有相當吸引力，對店內營收自有助益 ，足徵被告二人主觀上有媒介、容留使女子與他人為猥褻行 為之意圖及藉此以營利之犯意甚明。從而，被告二人客觀上 確有於上揭事實欄一所示時、地媒介、容留使女子與他人為 猥褻行為以營利之行為，主觀上亦有媒介、容留使女子與他 人為猥褻行為之意圖及藉此以營利之犯意，堪以認定。被告 等人所辯，顯為卸責之詞，不足採信。
㈡事實欄二部分：
⒈證人丁○○於108年6月中旬某日、同年8月間某日，至○○養生會 館由店內小姐即證人楊○○提供半套之猥褻性交易一事，業經 證人丁○○證述在卷（偵二卷第49頁至第50頁；原審卷第147 頁、第151頁至第152頁），參諸證人丁○○自陳於108年11月2 1日19時30分許，至○○養生會館由證人楊○○、乙○○提供「雙 飛」之半套猥褻性交易，且其過程並未使用保險套，而係直 接以衛生紙擦拭精液等情（偵二卷第49頁至第50頁；原審卷 第148頁），核與證人乙○○（原審卷第48頁、第99頁）供述 內容相合，並有臺南市政府警察局○○分局行政組臨檢紀錄表
（警二卷第34頁）、查獲男客與小姐2名從事性交易之現場 照片（警二卷第35頁）、沾有精液之衛生紙之照片（警二卷 第36頁）、小姐班表及接客紀錄之翻拍照片（警二卷第36頁 ）在卷可稽，而被告乙○○對於證人丁○○於108年6月中旬某日 、同年8月間某日，有至○○養生會館由店內小姐即證人楊○○ 提供半套之猥褻性交易，於108年11月21日19時30分許至○○ 養生會館該次，則是由店內小姐即證人楊○○與乙○○共同提供 半套之猥褻性交易一事，均不爭執（本院卷第275頁至第276 頁），此類原涉隱私之情節，證人丁○○均無保留，作詳細符 合實情之陳述，就其本件三次前往○○養生會館為猥褻性交易 等涉案情節之陳述，應屬真實可採。是○○養生會館之小姐有 提供半套之猥褻性交易之事，足可認定。
⒉證人丁○○於偵查中具結證稱：「（請陳述你有去○○區○○路000 之0○○養生館做性交易消費，其過程？）我共去2、3次。第 一次日期依警詢所述為主，我是在網路的line知道這個訊息 去消費。我進入後櫃台的一名男性帶我進包廂，後來就有美 容師進來進行按摩，後來美容師問我是否要做舒壓的，我就 同意，是做半套打手槍，金額1200元，錢是交給櫃台那個男 ，是警方後來查獲的同一個男的，女的是後來警方查獲的其 中一個，我有做指認。第二次狀況與第一次差不多，我是找 上次同一個女的，金額一樣。第三次有二個女的與我做，金 額是2200元，但錢還沒有交給櫃台」等語（偵二卷第49頁） ；於原審則結證稱：「（依照你在警詢所回答的，你11月21 日被查獲前，在去年6月跟8月時已經有去消費過兩次？）對 。（你這三次，包括被查獲那一次，都有跟○○養生館裡面的 小姐做按摩加打手槍的服務？）是。（是否可以認出在庭有 哪位是在○○養生會館工作的員工？【請證人當庭指認在庭二 位被告】）右手邊這位白色衣服的男生。【證人丁○○指認出 被告乙○○】。（他是擔任什麼工作？）錢付給他，他擔任什 麼我不知道。（他擔任櫃檯？）對。（你三次去錢都是付給 他？）對。（你6月第一次去時，是乙○○跟你介紹消費方式 的嗎？）是，他跟我介紹消費方式」等語（原審卷第144頁 至第146頁），故證人丁○○於108年6月中旬某日前往○○養生 會館消費時，係經由櫃檯人員即被告乙○○介紹與店內女子楊 ○○從事按摩及半套之猥褻性交易一情，亦可認定。 ⒊證人丁○○於原審中雖一度改稱：櫃檯不會明講有提供性服務 ，只是說你知道我們消費什麼云云（原審卷第146頁），惟 嗣經原審訊問時復證稱：「（審判長問：你當時第一次去時 是櫃檯的人員跟你介紹的？）是」、「（審判長問：所以之 後你才會有第二次、第三次去，第一次是透過櫃檯口頭跟你
說明可以按摩加打手槍？）是」等語（原審卷第153頁）， 可知證人丁○○於108年6月中旬第一次進店消費時，係經被告 乙○○告知可以為前開半套之猥褻性交易。再者，證人即查緝 警員張信智於本院證稱：當天去做臨檢，到門口時發現無法 直接開門，需要裡面控制我們才能進去。在門口有等10幾秒 ，一樓到二樓包廂的樓梯設有大門等語（本院卷第406頁至 第407頁），可徵○○養生會館2樓包廂房間甚具隱密性，外人 難以輕易進入，大門進出設有暗鎖設置，樓梯間復有大門可 以阻隔，顯為規避、拖延警員臨檢、查緝所設，衡情與正當 經營之按摩場所設置有悖，反與一般媒介容留色情服務之場 所設置相符。而以經營舒壓養生館等名義兼營媒介、容留女 子與他人為猥褻之行為，為警方治安查察之重點，輕則違反 社會秩序維護法，重則觸犯刑法，被告乙○○於警訊自承店家 有教育小姐只能從事按摩、刮痧、指油壓、拔罐等服務（警 二卷第13頁），對於上情當無不知之理，且證人丁○○於原審 證稱：「（你被按摩時，你身上穿的衣服是什麼樣的狀態？ ）全裸。（內褲也沒有穿？）一開始有穿內褲，後來沒有穿 內褲」、「（三次都是嗎？從你第一次6月間開始去○○養生 會館時？）一開始是有穿內褲，後來就全裸。（穿內褲的時 間有無5分鐘？）差不多。（實際作業時間2、30分鐘只有大 概5分鐘是有穿內褲？）對。（所謂實際的作業時間就是指 她開始幫你從事按摩生殖器到射精這個過程？）對。（也就 是後來其實就沒有再進行真的按摩的部分？）算是在前面， 可能前面就5分鐘而已。（只有5分鐘按一下，就直接開始進 到打手槍的部分？）對」等語（原審卷第149頁至第150頁、 第151頁至第152頁），而證人丁○○遭警方臨檢查獲時，係全 裸僅著內褲，垃圾桶內並有沾有精液之衛生紙團，有現場相 片在卷可佐（警二卷第35頁至第36頁），衡諸常情，「半套 」性服務係屬極私密之行為，提供性服務之女子與顧客多有 互相撫摸對方之舉，甚或嬉戲、挑逗言談等，證人丁○○若非 經被告乙○○告知可以為前開半套之猥褻性交易，豈會全裸接 受店內女子為其按摩並套弄性器官直至射精？又若店內未提 供半套猥褻性交易服務，證人丁○○擅自以全裸示人，豈非要 遭店家報警處理？足見證人丁○○於108年6月中旬第一次進店 消費時，因被告乙○○告知可以為前開半套之猥褻性交易，經 按摩小姐楊○○為其服務後，印象深刻，始會熟門熟路接二連 三陸續到店消費，並均指定楊○○為其服務，甚且在第三次消 費時，聽從楊○○建議加入乙○○採「雙飛」模式為性交易甚明 。是被告乙○○既能介紹丁○○在店內有從事按摩及半套之性服 務，其對○○養生會館容留小姐從事猥褻性交易，即無不知之
理。
⒋又被告乙○○辯稱其僅至○○養生會館代班兩個月左右，且工作 內容僅負責帶領客人至包廂，不處理結帳云云，非但與其於 警詢中自承：「（承上，警方執行臨檢時你有無在場？你的 工作內容為何？）有。我當時在顧櫃檯，負責帶領客人到包 廂，並請小姐進入包廂服務，還有收取客人費用」、偵查中 陳稱：「（是由你跟客人收錢嗎？）客人按摩完下來付1,20 0給我」內容自相矛盾（警二卷第11頁、偵二卷第32頁）， 亦與證人乙○○於警詢、偵查中證稱：被告乙○○平時在店內負 責接待客人、介紹消費項目及擔任櫃檯收取費用（警二卷第 3頁、偵二卷第26頁）等語，及證人丁○○於原審中證稱：「 （檢察官問：是否可以認出在庭有哪位是在○○養生會館工作 的員工？【請證人當庭指認在庭二位被告】）右手邊這位白 色衣服的男生。【證人丁○○指認出被告乙○○】」、「（檢察 官問：他是擔任什麼工作？）錢付給他，他擔任什麼我不知 道」、「（檢察官問：你三次去錢都是付給他？）對」等語 （原審卷第145頁至第146頁）均不相符，堪認被告乙○○先前 於警詢、偵查中自承內容才係真實，審理中所為之抗辯並不 屬實，自不足採。被告乙○○辯稱不知道○○養生會館內之小姐 有為客人提供半套之猥褻性交易，及其辯護人辯稱：「證人 丁○○於警詢時證稱其係看完○○養生會館之服務內容及介紹後 ，即大概知道該館有提供性交易之服務，顯見無人向證人丁 ○○推銷，被告乙○○確實僅係帶證人丁○○前往包廂，實未有何 容留媒介猥褻之行為」云云，均與前開事證不符，顯屬卸責 之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告二人所辯各節，並不足採，本案事證明確， 被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠核被告乙○○、甲○○就事實欄一所為，均係犯刑法第231條第1 項前段之圖利容留猥褻罪；被告乙○○就事實欄二所為，係犯 刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。被告乙○○與甲○○ 就事實欄一所示犯行；被告乙○○與證人乙○○就事實欄二所示 犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人 意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留 之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴之犯罪事實雖 僅敘及被告二人有媒介行為，惟該已起訴之媒介部分行為與 未起訴之容留部分行為，具有實質上一罪之吸收關係，為起 訴效力所及，且本院已於審理時諭知被告二人上開部分罪名 ，已足保障被告防禦權，本院自得併予審理，附此敘明。 ㈡按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非
性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象 ）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易 ，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同 一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符 合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不 同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以 區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院 109年度台上字第4531號判決意旨參照）。被告乙○○於事實 欄二所示各次時間，圖利容留「同一女子」即楊○○為猥褻犯 行部分，係於密接時間內，本於單一決意所為，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個 舉動之接續施行，僅論以一罪。惟其於事實欄二所示108年1 1月21日該次時間，分別圖利容留「不同女子」即楊○○、乙○ ○為猥褻犯行，容留對象有別，侵害法益不同，在刑法評價 上各具獨立性，依社會通念難認係出於1次犯意之決定，顯 係基於各別之犯意而為。而被告乙○○於108年11月21日該次 ，係以一圖利行為，同時容留楊○○、乙○○為猥褻行為，為同 種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之圖利容 留猥褻罪處斷。被告乙○○如事實欄一、二所示犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
参、原判決撤銷改判理由：
一、原審認被告乙○○就○○養生會館部分之事證明確，因予論罪科 刑，固非無見。惟所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行 為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或 繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖 係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之 規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯 」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目 的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念 ；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持 刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之罪，本難認立 法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋反覆實 行行為在內。又修正前刑法第231條第2項常業犯之規定，係 因多次犯同條第1 項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪 ，否則如認原為集合犯之包括一罪，即無規定常業犯之必要 。是以，刑法第231條第1項之罪，本非法定總括評價為包括 一罪之集合犯（最高法院109年度台上字第5965號判決意旨 參照）。原判決認刑法第231條第1項之罪具有集合犯之營業 性及反覆、延續實行之特徵，於行為概念上，尚難切割為獨 立之數行為論罪，應評價為包括一罪，而僅論以一圖利容留
猥褻罪，且未就容留「不同女子」即楊○○、乙○○性交易行為 部分，分別論罪，復未就108年11月21日該次係一行為同時 容留楊○○、乙○○為猥褻行為，依刑法第55條前段想像競合犯 規定論以一罪，均容有未洽，被告乙○○就此部分上訴主張否 認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，亦屬無可 維持；另原審就○○養生館部分，未予詳查，遽為被告乙○○、 甲○○均無罪之判決，尚有違誤，檢察官上訴意旨，以此指摘 原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決均予以撤銷改 判，且被告乙○○就○○養生會館部分因原判決適用法條不當， 依刑事訴訟法第370條第1項規定，自無不利益變更禁止法則 之適用。
二、爰審酌被告乙○○、甲○○正值青壯，不思以正當途徑取財，竟 受僱於乙○○、乙○○，共同以容留、媒介他人從事猥褻行為之 方式而營利，破壞社會善良風俗，殊有不該，且犯後均否認 犯行，並無悔意，兼衡其二人犯罪之動機、手段及目的、被 告乙○○自陳：大學畢業之智識程度、未婚無小孩、與父母同 住、現從事二手車買賣工作，月收入約2至3萬元；被告甲○○ 自陳：高職肄業之智識程度、未婚無小孩、與家人同住、在 自家工程行上班，日薪1,500元等之經濟狀況、家庭狀況、 犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所 示之刑，就被告乙○○部分並定其應執行刑有期徒刑7月，且 均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：按二人以上共同犯罪，其沒收或追徵應就各人所 分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所 得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而 為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明 確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權 限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享 有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正 犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追 徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定， 並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確 信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋 明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937 號判決意旨參照）。查被告乙○○因本案所獲取丁○○二次為猥 褻性交易之報酬2,400元，雖為被告乙○○之犯罪所得，惟其 業於偵查中供稱客人付費後，該筆金額由○○養生會館與服務 小姐三七分帳，在服務小姐下班時結帳並交付，其餘交給負 責人（偵二卷第32頁），本院考量被告乙○○受僱於共同被告
乙○○，其擔任櫃檯人員所收受之金錢交付予證人乙○○，並無 違背情理之處，因認其所供可採，故被告乙○○對於該款項並 無事實上支配、處分權，自不用就此部分諭知沒收；另被告 乙○○、甲○○因本案所獲取陳○○為猥褻性交易之報酬1,200元 ，雖為被告乙○○、甲○○之犯罪所得，惟被告甲○○業於原審中 供稱客人付費後就收在櫃檯，不知道後來是誰拿走等語（原 審卷第176頁），被告乙○○於警詢亦供稱108年8月1日那一天 還沒有交帳收帳，平日都要隔日才會計算等語（警一卷第4 頁）。本院考量並無證據證明甲○○所收受之該次客人性交易 之報酬有交給被告乙○○收受，難認被告乙○○對於該次款項有 事實上支配、處分權，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第55條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官吳梓榕提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅