違反公司法等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,109年度,1061號
TNHM,109,上訴,1061,20211109,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1061號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○


選任辯護人 陳妍蓁律師
張嘉琪律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○



選任辯護人 黃俊達律師
陳思紐律師
上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第226號中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第10307號、105年度偵字第5
707號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第7780
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○有罪部分均撤銷。
丙○○犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3所示之刑。附表一編號1、3部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣陸拾萬元。
乙○○犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3所示之刑。附表一編號1、3部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
其他上訴（原判決附表八編號一所示丙○○、乙○○無罪部分）駁回。
事 實
一、緣「○○○○○○○」（下稱○○○○○）係於民國85年間 ，由址設臺南市○區○○路000號之「○○建設開發股份有限公司 」（下稱○○公司）及「○○建設股份有限公司」（ 下稱○○公司）合建而成，兩家公司分別持40%及60%之產權 （含塔位），而○○公司因資金週轉之需，分別將其上開持分 中之21%產權設定扺押權予邱昱彰，後又出售予邱紹欽及劉



淑滿，另將36%之產權設定抵押權予王振芬及李佳興，向渠 等借款。嗣○○公司於101年間，因與○○公司就「○○○○○」之經 營方式發生重大歧異，○○公司為取得○○○○○過半以上之決策 權及營業執照，且避免與○○公司發生更大衝突，故聘用丙○○ 擔任負責人，綜理○○公司財務及各項業務，對外代表公司， 對內得擔任董事會、股東會主席，並製作董事會、股東會會 議紀錄，為從事業務之人，亦
　　係為他人處理事務之人。丙○○接手後，原與○○公司大股東蘇 瑞東、陳水杉、白萬春等人協議，認先由渠等3人於101年10 月24日，以個人名義，共同出資新臺幣（下同）3,500萬元 （蘇瑞東及陳水杉家族分別出資1,500萬元，白萬春家族出 資500萬元）向王振芬及李佳興購買上開36%抵押權之1/3， 並將該抵押權分別移轉登記予朱燕卿（蘇瑞東之媳婦）、陳 文政（陳水杉之子，原○○公司負責人）及丙○○（白萬春家族 為使丙○○取得較多股份，以利公司整併，故暫時登記於丙○○ 名下），即能取得○○○○○過半之決策主導權。然至渠等取得 上開1/3之抵押債權後，○○公司主張渠等僅是取得抵押債權 ，並非實質之股份，○○公司遂在丙○○之主導下，分別於102 年6月間（第一次增資，因召集程序不合法，後遭臺灣臺南 地方法院撤銷）及103年6月間經由董事會及股東會決議，欲 增資2億3,400萬元，用以收購上開○○公司出售之21%產權（8 ,200萬元）及36%抵押權之2/3（約1億3,500萬元）。另乙○○ 於102年7月1日起，由丙○○所攬用，擔任○○公司之會計，負 責○○公司之會計業務，亦係為○○公司處理事務之人。丙○○、 乙○○本應忠實執行職務，並盡善良管理人之義務，謹慎行事 ，以謀求○○公司及全體股東最大利益為其職志，不得有違背 任務，圖謀自己或第三人不法之利益，致生損害於○○公司之 情事，渠等竟為下列行為：
　㈠丙○○及乙○○均明知○○公司申請變更登記之資本額，應 向股東實際收足股款，且不得以借用資金或虛設債權方式， 作為虛偽繳足股款之證明，亦不得於登記後，任意將股款發 還股東，竟共同基於明知股東未實際繳納公司股款仍以申請 文件表明收足，並以不實填載股東已繳納股款之不正當方法 使會計事項發生不實結果，及行使業務上登載不實文書、使 公務員登載不實等犯意聯絡，因增資款不足，渠等⑴先於102 年11月7日至103年6月24日（第二次增資匯款截止日）前之 某日，由乙○○製作抵押債權買賣契約（書面記載日期為102 年11月20日)，再由丙○○以○○公司抵押債權出賣人身份，基 於通謀而為虛偽意思表示在上開買賣契約簽名，表示○○公司 以3,500萬元之代價，向丙○○購買上開暫時登記在其名下之5



00萬元（由白萬春家族出資）「○○○○○」抵押權部分，丙○○ 再簽立3張共計700萬元之收據，虛偽表示其已收受○○公司支 付之700萬元價金，另以欲支付丙○○剩餘之買賣價金2,320萬 元為由，形式上以○○公司名義，向○○公司之監察人吳承峰（ 其所涉此部分罪嫌，另由臺灣臺南地方法院判決無罪確定） 之配偶林秀蓮借貸1,820萬元《實際上此筆借款係丙○○於102 年12月3日向林秀蓮借貸之私人借款，誤匯入○○公司京城銀 行永康分行000000000000號帳戶內，事後已由丙○○償還》， 於○○公司於103年6月第二次增資時，將上開虛偽債權轉作○○ 公司債權抵繳股款，充作增資之一部分；⑵於103年6月間日 ，丙○○出面向陳寶珍（已歿）短期借款560萬元《其中60萬元 係陳寶珍向吳堃龍調借》，作為查驗資本額之資金調度，陳 寶珍及吳堃龍分別於103年6月24日以丙○○名義，匯款500萬 元、60萬元至○○公司陽信銀行健康分行000000000000號增資 帳戶內。事後，乙○○將存摺內頁明細影印作為股款業經股東 繳納之存款證明，另製作「○○建設開發股份有限公司資本額 變動表」、「○○建設開發股份有限公司股東繳納現金股款明 細表」、「○○建設開發股份有限公司債權抵繳股款明細表」 ，經丙○○審核後，再委由不知情之南台聯合會計師事務所會 計師丁澤祥查核簽章，完成公司法第7條授權會計師查核簽 證資本額之作業後，旋於同年月25日，自○○公司上開增資帳 戶，提領560萬元，分別歸還予陳寶珍（以支票方式支付， 並兌現）及吳堃龍，再於同年7月1日轉出500萬元予股東許 玉玲之配偶林水木（即附表四編號25），而未實際用於○○公 司之經營，致使會計事項發生不實結果；⑶明知○○公司於103 年6月10日所召開之103年度第3次臨時董事會會議中，就議 案一：「8,200萬元債權證明追認案」之事項討論內容應為 ：「董事長：8,200萬元債權證明追認案，起源於101年2月 份陳建助大股東以合建持分60﹪之身分向臺南市政府民政局 提出申請，主張○○公司未依土地法規定取得許可證照並要求 市府向○○公司撤照，此舉已造成40﹪所有權人的損失，因此 公司才對外去購買抵押權，並於102年8月8日以8,200萬元購 買21﹪產權，今日於董事會會議追認公司8,200萬元對外債權 ，請各位董事發表意見並表決。決議：8,200萬元債權證明 追認。表決：出席董事五名通過本案」。詎丙○○、乙○○為使 臺南市政府認已完成增資股之認股，竟將上開會議紀錄議案 一之討論內容，變更為：「董事長：本公司核發債權證明金 額共105,200,000元，其中8,200萬元為102年8月6日增資款 項，餘2,320萬元為公司對外借貸款項，本次增資計有債權 人蘇瑞東等21人持有105,052,400元債權證明主張以債權抵



繳增資股款（債權繳股款明細如附件），各位董事如贊成上 述債權全數抵繳增資股款的請舉手。決議：通過上述債權可 全數抵繳增資股款。表決：出席董事四名通過本案；李蔡金 緞董事不同意。」等語。嗣再於103年7月9日持該不實內容 之會議紀錄、「○○建設開發股份有限公司資本額變動表」、 「○○建設開發股份有限公司股東繳納現金股款明細表」、「 ○○建設開發股份有限公司債權抵繳股款明細表」及其他相關 文件，向臺南市政府承辦公務員申請辦理○○公司之增資登記 而為行使，使不知情之該管公務員為形式審核後，誤以為確 有上開增資事實而將之登載於職務上所掌管之公司登記文書 ，足以生損害於○○公司及臺南市政府對於公司資本額審核之 正確性。
　㈡丙○○及乙○○均明知公司法第15條所定公司之資金除因公 司間業務交易行為有融通資金之必要外，不得將公司之資金 貸與股東或任何他人，竟共同基於背信之犯意聯絡，在未徵 得○○公司全體股東同意、未經董事會決議通過之情形下， 無視上開規定，由丙○○指示乙○○接續於附表二所示之時 間，濫行將附表二所示之○○公司存款，貸與如附表二所示之 丁○○、陳寶珍，而使○○公司資產減少，致生損害於○○公司之 財產。
二、丙○○為址設臺南市○○區○○路000號2樓「○○開發有限 公司」（下稱○○公司）之實際負責人，於104年3月間，推由 蕭銘毅擔任該公司之登記負責人（蕭銘毅屬公司法第8條第1 項、商業會計法第4條所規定之公司負責人及商業負責人） ，渠等與乙○○均明知公司設立及增資應收之股款，股東未實 際繳納，不得以申請文件表明收足，竟共同基於明知股東未 實際繳納公司股款仍以申請文件表明收足，並以不實填載股 東已繳納股款之不正當方法使會計事項發生不實結果，及使 公務員登載不實之犯意聯絡，先由丙○○提供100萬元，於104 年3月17日，指示乙○○陪同蕭銘毅前往台中商業銀行永康分 行開設「○○開發有限公司籌備處蕭銘毅」帳戶（帳號：0000 00000000號），隨即存入現金100萬元，作為公司股東已繳 納資本額之證明，復由乙○○製作不實之「○○開發有限公司資 本額變動表」、「○○公司股東繳納股款明細表」（起訴書誤 載為「資產負債表」，應予更正）後，併同○○公司帳戶存摺 影本交付與不知情之南台聯合會計師事務所蔡玉琴會計師， 於同日據以製作○○公司資本額查核報告書，完成公司法第7 條所定經會計師查核簽證資本額程序。而前開供作驗資之10 0萬元，於翌日（即同年3月18日），由乙○○分別轉出30萬元 至丙○○之京城銀行永康分行帳戶(帳號：000000000000號）



及70萬元至○○公司京城銀行永康分行帳戶(帳號：000000000 000號），未用於○○公司之經營，致使會計事項發生不實結 果。嗣再於104年3月20日持上開不實內容之會計師資本額查 核簽證報告書、「○○開發有限公司資本額變動表」、「○○公 司股東繳納股款明細表」、台中商業銀行帳戶存摺影本等文 件，表明○○公司股款已收足，向主管機關臺南市政府申請設 立登記，使不知情之該管公務員僅形式審查後，認形式要件 已具備，核准○○公司辦理設立登記，並將上開不實事項登載 於職務上所掌之公司登記簿，足生損害於主管機關即臺南市 政府對於公司資本額審核及公司管理之正確性。三、案經○○公司股東甲○○（即白萬春之女，已卸任○○公司監察人 ）告訴、○○公司負責人陳建助告發暨法務部調查局臺南市調 查處移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦 。
　　理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分
一、審理範圍：
　　原審判決被告丙○○、乙○○如原判決附表八編號二無罪部分， 因檢察官未上訴而告確定，故此部分非本院審理範圍，合先 敘明。
二、原判決諭知被告丙○○公訴不受理部分（原判決附表八編號三 部分）由本院另行判決。　　
三、證據能力部分：
　　按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告 ）丙○○、乙○○及其等之辯護人於本院準備程序、審理時表示 同意列為本案證據（見本院卷一第248-281、337-338頁、卷



二第196-197頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等之辯護人於本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質 之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不 宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。乙、實體部分：　　　　　
一、上開事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理時坦承不諱，並 有附表三編號1、2、3、4所示之各項證據在卷可按，堪認渠 等之任意性自白確與事實相符，堪可採信。綜上所述，本件 事證明確，被告丙○○、乙○○之犯行洵堪認定，均應依法論科 。
二、比較新舊法部分：
㈠公司法關於公司負責人定義之新舊法比較部分：　 商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第4 條已明定依公 司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條 所稱之公司負責人，第1項規定在有限公司為董事，第2 項 規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負 責人。另商業登記法第10條第2 項亦規定：經理人在執行職 務範圍內，亦為商業負責人。至101年1月4 日修正公布、同 年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3 項：「公開發行 股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公 司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與 本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經 濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派 之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理 並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之 公司始有適用，於107 年8月1日修正公布、同年11月1 日生 效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股票之」之 文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。故本件經比 較新舊法，應適用較有利於上訴人行為時之公司法、商業登 記法，所規定之有限公司負責人，並不包含未具備前述行為 時法律所規定身分以外之所謂「實際負責人」在內（最高法 院109年度台上字第514號判決意旨參照）。查被告丙○○係為 ○○公司之實際負責人，而非登記負責人，此據被告丙○○陳明 在卷，並有○○公司之設立登記表、變更登記表（見市調卷第 159-160、161-162頁）在卷可按，然因○○公司並非公開發行 股票之公司，依被告丙○○行為時之公司法規定，其並非公司 法定義之公司負責人，自不具商業會計法第71條所規定「商 業負責人」之身分，惟依修正後公司法之規定，則該當商業



會計法該罪之行為主體。經比較新舊法之結果，自以修正前 之規定有利於被告丙○○。
　㈡按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者 ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續 犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、 想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上 一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定， 當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止， 倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分 作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定， 不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。被告 丙○○、乙○○自102年9月30日起至104年6月7日止所為如事實 欄一㈡所示背信之行為屬接續犯（詳後述），而刑法第342條 第1項規定，雖於103年6月18日修正公布，並自103年6月20 日起生效施行，修正前原規定「為他人處理事務，意圖為自 己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任 務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後 則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利 益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害 於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金。 」，新法提高罰金刑之數額， 舊法顯然輕於新法，但因被告上開背信犯行持續至新法修正 施行後，自無新舊法比較適用問題，應直接適用修正後之新 法。
　㈢刑法第214、215條規定雖於108年12月25日經總統公布修正， 同年月27日施行，然上開條文此次修正僅係依刑法施行法第 1條之1第2項規定，將罰金數額調整換算後予以明定，與構 成要件或法定刑度不生任何影響，其修正之結果不生有利或 不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較 之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修 正後刑法第214、215條規定。
　㈣公司法第9條於107年8月1日修正公布，於同年11月1日施行， 然關於該條第1項之條文內容及其刑度均未變更，並無新舊 法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法 即現行公司法第9條第1項規定。
三、論罪科刑部分：
㈠按商業會計法第4 條規定，商業會計法所定商業負責人之範 圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司



法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代 表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事，公司法 第8 條第1 項定有明文。又倘因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯 或共犯論，刑法第31條第1 項亦有明文規定。被告丙○○為○○ 公司之負責人，此有○○公司之變更登記表在卷可憑（見市調 卷第119頁反面-第120頁），揆諸前揭規定，被告丙○○就○○ 公司部分核屬公司法所稱之公司負責人，亦屬商業會計法所 稱之商業負責人。
　㈡按商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之會計事項 發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪。 此商業會計法之規定，原即含有業務上登載不實之本質，與 刑法第215條業務上文書登載不實罪皆係規範處罰同一之登 載不實行為，屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應 優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處（最高法院98年 度台上字第5819號判決意旨參照）。再按凡商業之資產、負 債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事項 ，商業會計法第11條第1項定有明文。而商業會計法第28條 第1項原規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損 益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈 虧撥補表及其他財務報表等5種，該項規定於108年5月30日 修正後，則將財務報表分為資產負債表、綜合損益表、現金 流量表、權益變動表等4種。因此，資本額變動表及股東繳 納股款明細表、債權抵繳股款明細表，不論係依商業會計法 修正前或修正後之規定，均不屬商業會計法第28條所稱之財 務報表，然仍屬使商業之資產發生增減變化之事項，而屬會 計事項，是倘若以不正方法使上開文件發生不實結果，參酌 上開判決意旨，仍應認為成立商業會計法第71條第5款之利 用不正方法致使會計事項發生不實結果罪。
　㈢按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11 月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或 不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修 正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務 員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者 ，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭 會議決議意旨參照）。另公司負責人明知公司應收之股款， 股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載 於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公 司法第9 條第1 項前段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言 ，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之



，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護 一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務 員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法 第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪 ，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員 已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件 並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高 法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。　㈣股份有限公司股東會議事錄、董事會議事錄，所記載之決議 事項攸關公司重大經營決策，故股東會之議決事項，應作成 議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分 發各股東；董事會之議事，應作成議事錄，由主席簽名或蓋 章，並準用上開第183條規定，公司法第183 條第1項、第20 7 條分別定有明文。上開議事錄若須送往主管機關辦理公司 變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司負 責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書，要無疑 義。被告丙○○為○○公司負責人，被告乙○○雖非○○公司負責人 ，然其受具有此身分之○○公司董事長丙○○指示，製作內容不 實之103年度第3次臨時董事會議事錄，該議事錄仍屬彼等所 為業務登載不實之文書。
㈤事實欄一㈠部分：
　⒈核被告丙○○、乙○○此部分所為，均係犯公司法第9條第1項前 段之股東股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5款之利 用不正當方法致使會計事項發生不實之結果罪、刑法第216 條、第215條行使業務上登載不實文書罪、同法第214條之使 公務員登載不實罪。被告丙○○、乙○○就事實欄一㈠所示將上 開業務登載不實文書持向臺南市政府申請○○公司辦理增資登 記事項以行使，其業務登載不實文書之低度行為，應為行使 之高度行為吸收，不另論罪。又被告前開所犯商業會計法第 71條第5 款之罪當然含有刑法第215 條業務登載不實罪之性 質，依特別法優先適用之原則，此部分之相關不實文件（不 含上開董事會議事錄）即不再論以刑法第216 條、第215 條 之行使業務登載不實文書罪。
　⒉被告丙○○、乙○○利用不知情之會計師丁澤祥出具不實之資本 額查核簽證報告書，表明股東股款業已繳足，而遂行本案犯 行，為間接正犯。
　⒊被告乙○○係○○公司之會計，雖未具備○○公司負責人之身分， 然其與具有該身分之被告丙○○間就此部分之犯行有犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第31條第1 項前段、第28條規定論以



共同正犯。而考量被告乙○○身為○○公司會計，受被告丙○○指 示為事實欄一㈠所示犯行，被告乙○○之可責性較諸被告丙○○ 較低，爰依刑法第31條第1項但書之規定，予以減輕其刑。　⒋被告丙○○、乙○○所犯公司應收股款股東未實際繳納而以申請 文件表明收足、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果 、行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實等犯行， 目的均為虛偽辦理公司增資登記，係基於一個意思決定為之 ，應評價為一犯罪行為，該4 罪之構成要件不同，係以一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 以公司法第9條第1 項前段之規定處斷。
㈥事實欄一㈡部分：
　⒈按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任 人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益， 而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任 人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用 在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本 旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）。次按 「公司法第15條於90年10月25日修正公布後之現行規定為： 『公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何 他人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號 間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨 值的百分之40。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連 帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責 任。』，亦即將原來負責人違法貸放之刑事責任予以刪除， 惟其修正理由係指：『公司負責人將資金貸與股東或他人者 ，如構成背信，可依刑法背信罪之規定處罰，無庸於此為特 別之規定』，顯見現行公司法並非將公司負責人違反貸放資 金之刑事責任全部予以除罪化，而只是在其該當刑法背信罪 之構成要件，依照刑法背信罪予以處罰即可。因該規定之立 法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公 司資金變相減少，損害股東之權益，如有公司負責人意圖為 自己或第三人不法之利益，或損害公司之利益而為之時，仍 可以刑法背信罪相繩（最高法院90年度台上字第30號判決亦 採此旨）。
　⒉被告丙○○係○○公司之負責人，被告乙○○係永龍公司之會計， 均係受任為○○公司處理事務之人，渠等於附表二所示時間， 濫行將○○公司之款項借予丁○○、陳寶珍，迄今未清償完畢， 致生損害於○○公司之財產，是核被告丙○○、乙○○2人所為， 均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告丙○○、乙○○基於 一背信犯意，先後多次以○○公司資產借款予附表二所示之丁



○○、陳寶珍，所侵害者為同一之財產法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，上開數次行為在刑法評價上，應分別視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，而以接續犯論以一 罪。
⒊被告丙○○、乙○○就前開背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈦事實欄二部分：
⒈核被告丙○○、乙○○此部分所為，均係犯公司法第9條第1 項前 段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪 、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使會計事項 發生不實結果罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被 告前開所犯商業會計法第71條第5 款之罪當然含有刑法第21 5 條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，即 不再論以刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書 罪。公訴意旨於起訴書犯罪事實欄四記載認被告2人之行為 「致財務報表發生不實之結果」，尚有未洽，惟因此部分犯 行業據檢察官於犯罪事實內載明，本院自得審理，且仍同為 商業會計法第71條第5 款之罪，自毋庸變更起訴法條。 ⒉被告丙○○、乙○○利用不知情之會計師蔡玉琴出具不實之資本 額查核簽證報告書，表明股東股款業已繳足，而遂行本案犯 行，為間接正犯。
⒊被告丙○○、乙○○雖非○○公司之負責人，但被告2人與具有公司 負責人身分之蕭銘毅間有共同實行前述未繳納股款而以申請 文件表明收足、利用不正當方式致使會計事項發生不實結果 及使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條 第1項、第28 條之規定，應認其等與蕭銘毅間，均成立共同 正犯。又綜觀事實欄二所示之情節，被告丙○○顯然處於主導 地位，可責性高於乙○○，自不宜依刑法第31條第1 項但書規 定減輕其刑。至被告乙○○係受被告丙○○ 之指示而為此部分 之犯行，情節較輕微，爰依刑法第31條第 1項但書規定減輕 其刑。
⒋被告丙○○、乙○○與○○公司負責人蕭銘毅所為目的係為虛偽辦 理公司設立，均係基於一個意思決定為之，應評價為一個犯 罪行為，上開3 罪之構成要件相異，且所牽涉之法益亦不同 ，均屬一行為觸犯數罪名，均應依刑法第55條想像競合犯之 規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段之罪處斷。　㈧被告丙○○、乙○○就事實欄一㈠、㈡、事實欄二所涉犯之上開罪 名，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
　㈨移送併辦部分：




本案前經臺灣臺南地方檢察署檢察官以104年度偵字第10307 號、105年度偵字第5707號向原審法院起訴後，該署檢察官 另於108年5月10日以108年度偵字第7780號移送本案併辦， 經查，上開移送併辦有關被告丙○○、乙○○就事實欄一㈠⑶之犯 罪事實與本案起訴之犯罪事實（即事實欄一㈠⑴⑵）具想像競 合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究 。又起訴書及移送併案意旨書雖未敘及事實欄一㈠⑶所示之董 事會議事錄為業務文書，而漏未斟酌被告丙○○、乙○○此部分 行為亦涉犯行使業務上登載不實文書罪，惟此部分業據臺灣 臺南地方檢察官檢察官於108年7月11日以108年蒞字第6339 號補充理由書暨聲請調查證據書補充刑法第216條、第215條 之法條，復經本院告知被告丙○○、乙○○此部分之法條（見本 院卷二第195頁），無礙於被告丙○○、乙○○防禦權之行使， 自為起訴效力所及，本院應併予審究。
四、不另為無罪之諭知：
　㈠公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○明知向楊永糦所借之500萬元 為被告丙○○之私人借款，竟仍將此列為○○公司之虛偽債權而 為有罪事實欄一㈠⑵⑶之犯行。因認被告丙○○、乙○○此部分另 涉犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第 71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪 及刑法第214條之使公務員登載不實罪云云。　㈡訊據被告丙○○、乙○○堅詞否認涉有此部分之犯行，均辯稱： 楊永糦之前雖是個人借款，但因未還款，後來確實轉為實際 增資，並非為查驗資本而作假等語。
　㈢經查，證人即○○公司財務長蘇清豪於原審審理時證稱：楊永 糦是伊舅舅，因○○公司第一次辦理增資事後沒成功，原有股 東再重來一次辦第二次增資，而楊永糦剛好也有一筆閒錢， 不曉得如何投資，所以先借款給○○公司賺利息，領了一次利 息後，丙○○與伊父親討論不付利息改為股份，伊父親看好○○ 公司之發展，就把該借款轉入第二次增資認股，楊永糦後來 也變成○○公司股東，所以楊永糦實際上確有參加入股，並非 不實債權參與增資等語（見原審卷四第316-317、327-328、 349-352頁），核與被告丙○○、乙○○供述之情節相符。又蘇 清豪另證稱：伊當○○公司財務長期間，丙○○有代表○○公司告 伊業務侵占，最後還被判刑1年半等語（見原審卷四第357頁 ），可見蘇清豪與被告丙○○間有訴訟上之糾葛，其自無迴護 被告丙○○之必要。從而被告丙○○、乙○○上開所辯堪予採信， 實難認渠等有此部分犯行。是被告丙○○、乙○○此部分犯行尚 屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與有 罪事實欄一㈠⑵⑶之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰



不另為無罪之諭知。　　
五、撤銷改判之理由：
　㈠原審判決認被告丙○○、乙○○如事實欄一㈠、㈡、事實欄二所示 之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴原審 認被告丙○○、乙○○變更○○公司103年度第3次臨時董事會議事 錄之內容後持以行使之行為，另犯刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪嫌，惟上開臨時董事會議事錄係被告丙○○ 身為公司負責人業務所製作之文書，已如前述，被告丙○○、 乙○○變更該董事會議事錄內容後持以行使，應成立行使業務 登載不實文書罪，原審認被告2人就此部分另成立行使偽造 私文書，容有違誤；⑵被告丙○○雖為○○公司之實際負責人， 但就事實欄二部分，不具公司法之公司負責人及商業會計法 之商業負責人身分，原審判決認被告丙○○就○○公司部分具有 公司負責人及商業會計法之商業負責人身分，難認有當；⑶ 被告乙○○於行為時係○○公司會計，不具公司法之公司負責人 及商業會計法之商業負責人身分，惟因其既與具前揭規定之 公司及商業負責人身分關係之被告丙○○（事實欄一㈠部分） 、蕭銘毅（事實欄二部分）共同實行並參與犯罪，已如前述 ，自應依刑法第28條、第31條第1項前段規定，論以共同正 犯，但漏未說明被告乙○○是否符合刑法第31條第1項但書「