臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第197號
上 訴 人 邱森巍
訴訟代理人 康雲龍律師
視同上訴人 邱雅焄
邱博暉
邱季雲
邱坤信
被 上 訴人 陳富威
訴訟代理人 李淑寶律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國110年2月24
日臺灣苗栗地方法院106年度訴字第488號第一審判決提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決主文第一項、第三項所命分割及方法與補償暨訴訟費用負擔（已確定部分除外）均廢棄，發回原審法院。 事實及理由
壹、程序方面
一、本件依上訴人所陳報邱雅焄在國外之送達處所，其送達回證 迄今仍未回覆，應認本件不宜依被上訴人聲請就邱雅焄部分 逕為一造辯論，爰依本件卷證及言詞辯論當日事先向到庭當 事人說明之意旨，本院特此先諭知本件應再開辯論，並回復 準備程序。
二、本院評議後復認本件判決依民事訴訟法第453條規定，得不 經言詞辯論為判決（下詳），爰不另行言詞辯論。貳、本件審理範圍及結論
一、審理範圍
㈠本件被上訴人（即原告）原起訴請求共有人就「坐落苗栗縣○ ○鄉○○段0000地號土地」、「坐落苗栗縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 ○000 ○000 地號土地」為分割。 ㈡原審判決後，上訴人一方僅就「坐落苗栗縣○○鄉○○段000○000 ○000○000○000○000 地號土地」之分割及方法（即原判決主 文第1、3項及訴訟費用部分）聲明不服，已確定部分（頭屋 段1104地號土地）自非本件審理範圍。
二、本院審理結論
㈠按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢 棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度 認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會
，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為 判決。依第1項之規定廢棄原判決者 ，其第一審訴訟程序 有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」 民事訴訟法第451條定 有明文。至所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一 審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、 或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基 礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡 闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法 要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一 造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵。又所謂 因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利 益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級 利益而言。
㈡經查，視同上訴人邱雅焄於2016年7月22日出境後即無再入 境紀錄，以迄今年7月23日、10月27日本院查詢、言詞辯 論時，均無入境紀錄；足信其在原審審理時，並未在國內 ；上訴人並當庭及以書狀具體指摘原審之程序上瑕疵（本 院卷一第76頁末行至第77頁、卷二第74-87頁）。 ⒈原審卷二第535頁邱東本在書狀之末即載明「邱雅焄移居國 外久遠，台灣沒有設籍」等情與卷附邱雅焄之戶籍及入出 境資料（本院卷一第51頁、第57頁、第59頁）相符。 ⒉邱東本固曾提書狀表明擔任邱雅焄之訴訟代理人，然其後 業已當庭並具狀表明解除委任、不再代理，復有邱雅焄具 名之《聲明書》說明邱東本不適宜代為行使委任人等語（見 原審卷二第532頁、第535頁、第625頁）。 ⒊已見原審法院未即時命當事人查報或依職權查明邱雅焄之 送達處所，遽依聲請對其為一造辯論判決。
㈢嗣移審繫屬本院後，本院第一次準備程序期日即督促上訴 人陳報視同上訴人邱雅焄之送達處所以為補正，並依職權 調取邱雅焄上開戶籍、入出境資料核實。嗣上訴人另陳報 邱雅焄之外國送達處所（本院卷二第49-51頁）並請求為 國外送達，然迄今仍未得邱雅焄同意補正原審訴訟程序上 開瑕疵或同意由本院為審理等意思表示。
㈣基此，原審於110年1月20日依被上訴人一造聲請，逕對邱 雅焄為一造辯論，並於同年2月24日對其為實體判決，其 訴訟程序當屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，自屬違背 法令，並有回復邱雅焄審級利益之必要。
參、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，已如上述；雖被 上訴人抗辯原審訴訟程序無瑕疵，並稱應由本院自為判決， 認無庸發回原審等語；上訴人則當庭主張原審上開程序瑕疵
如未補正，則本院判決同屬構成違背法令，並請求將原判決 廢棄發回原審處理；是以本件既無兩造合意願由第二審為裁 判之情形，則為維持審級制度，自有將本件發回原審法院更 為裁判之必要。從而，本件因原審之程序有瑕疵，爰由本院 將原判決就「上訴範圍」部分，予以廢棄，並發回原審法院 更為裁判，俾維審級利益。
肆、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如 主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日 民事第三庭 審判長法 官 黃玉清 法 官 葛永輝 法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗英
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日