臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第三○○號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 郭清寶律師
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十日臺灣高雄地
方法院八十八年訴字第六四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：（一）兩造與訴外人李泉平於八十七年十二月八日在「高雄圓山聯誼會」商談清償債 務後要握別時，上訴人曾向被上訴人及李泉平表示「嗣後有關本案委任李泉平 兄專權代理處理」，並獲該二人表示同意在案。因此嗣後被上訴人數次均直接 與代理人李泉平接洽，至八十七年十二月十四日被上訴人再主動向代理人表示 願意分期以新台幣（以下同）七十萬元和解，其中三十萬元以現金一次給付， 餘四十萬元分期付款，並獲代理人同意達成和解；依民法第一百七十六條規定 代理人所為之行為，效力直接及於本人，原審否定債務人與代理人間達成清償 和解契約之效力，亦屬違背經驗法則。
（二）按訴訟外之和解，在法律上並非要式行為，自無適用民法第七十三條之餘地（ 最高法院三三年上字第三三四三號判例）。兩造與訴外人李泉平在「高雄圓山 聯誼會」會商時，被上訴人當場承認結欠上訴人之總債務一、六五五、九二九 元外，其後復以七十萬元分期清償條件達成和解，即兩造間之和解契約已合法 成立，當事人均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事 後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（十九年上字第一九六四號判例）。 故被上訴人抗辯雙方沒有書立協議書，債務人亦無自動履約或提出擔保等，均 非有理由。
（三）按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效可言，然既明知時效完成之 事實而仍為承認行為拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完之利益，一經拋 棄，即回復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。被上 訴人對結欠上訴人之本金債務總額合併承認於先，復就清償方式達成和解，自 屬拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴人顯不得再以時效業經完成為由拒絕 給付。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出郵局存證信函影本一份、支付命令聲請 狀影本一件、送達證書影本二紙、支票與退票理由單影本一紙、聲請訊問證人李 泉平。。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：（一）兩造未就本件之執行名義之債權以及其他未請求之部份達成協議，被上訴人亦 未承認該執行名義之債權：
１、查當被上訴人收到高雄地院八十七年度執字二五００九號執行命令後，至感莫 名，上訴人甲○○何許人也？經向執行處調卷後，經了解，才知訴外人李泉平 將曾經是被上訴人與李泉年經營大立玻璃公司，因經營不善清算時，將大立玻 璃公司之客戶昌輝玻璃工業社之支票轉交上訴人行使。而大立玻璃廠因經營失 敗，被上訴人因為是公司之經營者，方在支票背面背書，然嗣李泉平已又自大 立公司取回貨物抵充該清算款，則李泉平應將支票返還大立公司，然因為都是 股東才未追蹤支票作廢此事。以上為支票重現之緣由。 ２、查高雄地院八十七年執字第二五００九號執行事件，上訴人是八十七年十月三 日送件，兩造雖曾於八十七年十二月初見面，但被上訴人是欲了解為何此事件 會如此演變，不應有任何人竟能行使，且當時，被上訴人並未承認願清償票款 或借款（因為兩造並無借貸關係），上訴人聲稱雙方就總計一百六十多萬元之 票款，合意以七十萬元分期清償，顯為其片面之想法，而證人李泉平與上訴人 有利害關係，為偏頗之證詞自是平常亦不可採。 ３、其次，如上訴人所言，兩造於八十七年十二月十四日達成七０萬元之協議（被 上訴人否認），則為何當時不書立協議書，而上訴人更應交出其所稱之四件執 行名義，否則將造成上訴人可以重複請求之危險。是若達成協議，又為何被上 訴人於八十八年一月八日為要提起債務人異議之訴且在本案第一次開庭八十八 年二月八日之前，上訴人乃於同年一月（請調高雄地院八十八年執字第三三一 四號執行卷），又就二八四七六四元之支付命令申請執行呢？就此一部分，乃 是被上訴人於原審再行追加之原因。自所有歷程而觀，絕無清償協議之情。很 遺憾，金錢使很多事情變質及扭曲。因為，很不容易，經過十多年，被上訴人 才從失敗中站起，而小小的公司就遭查封。
（二）按時效完成後，並無中斷之問題，僅有債務人自動履行或以契約承認該債務或 提出擔保之問題：
１、按民法一四四條載明：「時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經消滅時 效，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，其契約承 認該債務，或提出擔保者亦同」。
２、是本件之爭點，並無時效中斷之問題。而是，是否兩造間，有被上訴人承認債 務之契約，或自動履行，或是被上訴人承認債務提供擔保。唯查，本事件，被 上訴人從未承認對上訴人有該筆債務，亦無自動履行或提出擔保等行為。（三）綜上，很多事情，與本件之時效抗辯無涉，過去被上訴人之法律不知亦與本事 件無涉，然仍請 鈞院詳查，被上訴人非拒絕履行應履行之義務，而是被上訴 人本無義務。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人前以原法院七十三年度促字第一二○八四號、七十四 年度促字第七二三號支付命令為執行名義而聲請強制執行，嗣經原法院以八十七
年度執字第二五○○九號、八十八年度執字第三三一四號民事執行事件對被上訴 人在於訴外人南泉化工實業有限公司（下稱南泉公司）之投資股權三十一萬七千 三百四十元及二十八萬四千七百六十四元之範圍內發扣押命令；惟上訴人持以申 請上開二支付命令者，乃被上訴人於訴外人昌輝玻璃工業社、大立玻璃廠工業有 限公司所簽發之七十三年七月十九日、十二月五日期，票面金額分為三十一萬七 千三百四十元、二十八萬四千七百六十四元之支票二紙背書所為，該二支付命令 亦乃各於七十三年十二月十八日、七十四年四月二日確定，而上訴人於此後均未 曾向被上訴人請求返還，是上開票據背書付款請求權於重行起算之時效期間五年 早已消滅，上訴人自不得再持此二支付命令對被上訴人強制執行，是此執行名義 之債權於執行名義成立後既有妨礙債權人請求之事由，前開二強制執行程序自屬 有誤，為此乃依強制執行法第十四條第一項規定，於上開強制執行程序尚未終結 前，訴求判令八十七年度執字第二五○○九號、八十八年度執字第三三一四號強 制執行事件應予撤銷等情。
二、上訴人則以：被上訴人先後計欠上訴人一百六十五萬五千九百二十九元，而上訴 人於收受原法院八十七年度執字第二五○○九號執行命令後，即主動通知上訴人 之合夥人即訴外人李泉平轉知被上訴人，約定於八十七年十二月八日在高雄員山 聯誼會會商清償事宜，三人當日會面後，被上訴人即表示承認上開債務，惟以財 務情況不佳為由，要求打折分期清償，嗣因雙方金額相差過鉅而未達成協議，其 後被上訴人乃再與訴外人李泉平接洽，並同意清償七十萬元，其中三十萬元以現 金一次給付，其餘四十萬元分期清償達成協議，是被上訴人於系爭票款債務既於 時效完成後承認，復就清償方式達成協議，自係已拋棄時效之利益而為默示之意 思表示，自無所謂時效消滅而有妨礙債權人請求之事由存在，被上訴人請求撤銷 上開二強制執行程序自無理由等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張之前開事實，固據提出原法院八十七高敬民心八十七執字第二五 ○○九號、八十八高敬民心八十八執字第三三一四號執行命令、及上開支付命令 聲請狀、支付命令確定證明書及支票、退票理由單影本等件為證，並經本院調閱 原法院八十七年度執字第二五○○九號、八十八年度執字第三三一四號民事執行 事件卷宗核明，上訴人亦不爭執有上開執行事件，惟以前開情詞置辯。經按支票 之執票人對前手之追索權，四個月間不行使因時效而消滅，而經確定判決或其他 與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五 年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，且請求權已經時效消滅，債務人仍 為履行之給付者，不得以不知時效為理由請求返還，其以契約承認該項債務或提 出擔保者亦同，票據法第二十二條第二項、民法第一百三十七條第三項、第一百 四十四條第二項分別定有明文；而民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認 ，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為成立，此與民法第一 百四十四條第二項後段所謂之承認須以契約為之者，性質迥不相同（最高法院五 十年台上字第二八六八號判例），是請求權罹於時效消滅後，債務人所為拋棄時 效利益之承認行為，自須以無論明示或默示之互相意思表示一致之契約承認行為 至明。本件上訴人抗辯被上訴人於上訴人持上開二執行名義開始強制執行程序後 ，業經與上訴人達成清償七十萬元之協議，而已為契約之承認行為云云，並舉證
人李泉平所為之證言為據；經查，證人李泉平於原審結證以：兩造於八十七年十 二月八日曾在高雄員山聯誼會協商清償事宜，會中被上訴人並即承認上開債務， 惟以財務不佳為由要求全部債權折為三十萬元，十萬元現金返還，二十萬元分期 清償，但雙方因金額相差過鉅而未於當日達成協議，嗣被上訴人乃再與證人李泉 平電話聯絡謂願以清償七十萬元，其中三十萬元以現金給付，其餘四十萬元分期 清償等語（見原審卷第四四頁），並在本院證稱：「後來被上訴人回去研究二個 禮拜之後，打電話答覆我說要還七十萬元即三十萬元現金，四十萬元分期，因為 之前，上訴人曾囑託我說如果金額超過三十萬元的一倍，就可同意，授權由我處 理，所以我就告訴上訴人，上訴人就說同意，我因要急著出國，所以要他們二人 自己連絡，．．細節要他們自己談．．．我在機場有打電話給兩造，說要他們自 己去談如何付款一事」等語（見本院卷第七八、七九頁），依此足證兩造第一次 雖未達成協議，但上訴人既委任證人李泉平處理，而被上訴人事後又向證人李泉 平表示清償條件，經上訴人同意，兩造顯已達成清償協議至明，證人李泉平所證 由兩造自己談者乃付款之細節而已，並無礙於清償協議之成立。被上訴人否認與 上訴人有清償之合意云云，自無可採。至上訴人聲請強制執行，雖以上開二支付 命令之全額債權聲請執行，然其聲請既在兩造清償協議之前，被上訴人謂上訴人 未有任何折讓行為，顯未對被上訴人之清償條件認同云云，亦無足取。本件上訴 人對被上訴人所有四個月時效期間之票據背書追索權，雖因與確定判決有同一效 力之上開二支付命令確定而得重行起算五年之時效期間，而上開二支付命令於七 十三年十二月十八日、七十四年四月二日確定後，迄上訴人聲請強制執行之八十 七年十月三日、八十八年一月十九日，固均已逾五年以上，惟被上訴人於此債務 時效消滅後，既曾與上訴人為認識他方請求權存在之觀念表示之協商，並就此有 清償意思表示合致之契約承認，依上說明，自屬拋棄時效利益之意思表示，而使 時效完成之利益因此之拋棄而得回復時效完成前之狀態，上訴人憑執上開執行名 義聲請為本件之強制執行，自無不合。被上訴人主張於上開二支付命令確定之後 ，有時效完成之情事而謂有妨礙債權人請求之事由發生，提起債務人異議之訴， 訴請判決將原法院八十七年度執字第二五○○九號、八十八年度執字第三三一四 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，依法即屬無據，不能准許。綜據 上述，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。四、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如 主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 黃科瑜
~B3法 官 林健彥
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
~B法院書記官 廖素珍
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