清償借款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,88年度,3號
KSHV,88,上,3,20000125

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臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第三號
   上 訴 人  戊○○
          丁○○
          乙○○
   右 一 人
   訴訟代理人  李嘯風律師
   上 訴 人  甲○○  
   右 一 人
   訴訟代理人  凃禎和律師
   被上訴人   丙○○  
   訴訟代理人  李昆南律師
   複 代 理人  尤秀鈴律師
右當事人間清償借款事件,上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日臺灣屏東地方
法院八十六年訴字第八八一號第一審判決提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決關於命上訴人給付新台幣參佰陸拾陸萬元及其利息部分,及該部分假執行之宣告,暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外,由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人戊○○丁○○未於言詞辯論期日到場,除就原審敗訴部分聲明求予改判 如主文第一、二項所示外,於本院均未為任何陳述。另上訴人乙○○甲○○則 聲明、陳述如下:
一、聲明:
㈠原判決上訴人敗訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用,除確定者外,由被上訴人負擔。二、陳述:除引用原審判決書記載者外,乙○○方面另補稱: ㈠本件係被上訴人利用其大嫂吳秋蓉名義,直接放款與各人,與上訴人無關。因 吳秋蓉丙○○之大嫂,黃又有公務員身分,乃利用吳秋蓉,在戊○○為負責 人之弘安企業社服務機會,伺機放款謀利,倘丙○○先借款與上訴人,再轉借 與各債務人,自應列上訴人為抵押權人,豈能列不相干之人為抵押權人。如吳 秋蓉所言,先借與上訴人,再借其他人,則提供擔保物者,應是上訴人,而非 其他第三人,故本件乃吳秋蓉丙○○選擇客戶,而偏袒至親之被上訴人。 ㈡協議書內容,上訴人與被上訴人無任何關係。協議書記載:「乙○○負責:陳 盧素秋四百萬,鄭賢忠三百萬,林多燕一百五十萬,蔣鳳珠一百二十萬,陳政 皇等五案。雙方分配案件,由雙方負責收取,每月利息交金主,利息如有差價 ,由雙方各自賺取,如借款人無法付息,應由雙方就負責案件,自行設法墊交 金主」,由此可知:上訴人負責之五人,無一人向被上訴人借錢,此五人之金 主乃馬湘雲戊○○約定,對各自之金主,各自賺,各自墊,顯然,非合夥之



借貸,與合夥無關,尤其,與戊○○隱名合夥清算後,相互之約定,與約定人 有效而已。與其他人無關。而被上訴人,僅為協議書之見証人,乃保障用吳秋 蓉名義放款之權利而見証,並非上訴人對被上訴人之借據或被上訴人對上訴人 放款之証明。
㈢倘被上訴人放款與上訴人,再轉借與其他人,則必有上訴人提供擔保,或支付 利息之証據。依最高法院十七年上字第九一七號判例民事訴訟,如係由原告主 張權利者,應先由原告負舉証之責,若原告先不能舉証,以証實自己主張之事 實為真實,則被告就其抗辯事實,即令不能舉証,或所舉之証尚有疵累,亦應 駁回原告之請求,故被上訴人並無任何證據,證明放款與上訴人,再轉放與第 三人。
㈣因為戊○○吳秋蓉要自行出去經營,所以書立協議書約定,我與戊○○就各 自的金主各自負責,不要相連累,因為當時戊○○之要求,所以才將丁○○甲○○寫入協議書為股東,書寫協議書當日丁○○甲○○不在場,丙○○擔 任協議書見證人是因為當天他正好去找戊○○,所以請他當見證人。丙○○是 否有資金放在弘安當舖或弘安企業,並不清楚。 ㈤弘安企業社是以戊○○名義成立,由伊與戊○○共營,各找金主作各的放貸業 務,吳秋蓉戊○○的金主,彼二人之間金錢往來伊不清楚。關於弘安當舖經 營方式亦同,伊負責部分,均由借款人與伊接洽,再由伊介紹向金主借錢,伊 只賺0.三分利息的差價,若是借款人不清償,當時就伊負責放貸之案件,部 分有向金主馬香雲承諾要負責清償,但有部分的案件,由借款人自已負責。戊 ○○的部分,是透過吳秋蓉吳秋蓉從那裡借來的錢,伊並不清楚。  甲○○方面另補稱:
㈠被上訴人主張與上訴人有金錢借貸關係存在,應就「金錢之交付」及「借貸意 思表示一致」之特別要件存在予以証明,否則空言其詞即屬無稽。 ㈡吳秋蓉証稱其於八十三年五月間即受僱於「弘安當舖」,惟查弘安當舖係於八 十三年八月四日成立,負責人乙○○,有屏東縣政府營利事業登記證可稽,可 證吳女供詞虛偽,是其自書之八十三年八月二十三日證明書載「立證明書人吳 秋蓉證明在民國八十三年七月份時,戊○○丁○○乙○○甲○○等四人 合夥經營弘安當舖,以需要資金拓展業務為由,確實有向丙○○君借六百萬元   :::(證明書人吳秋蓉)當時正在弘安當舖上班::」亦為吳女事後杜撰。 另吳秋蓉稱其受僱弘安當舖僅負責打雜(繳水電費)不管業務云云,然查其對 戊○○乙○○各人有各人之客戶,暨渠等設定抵押情事卻知悉甚詳,前後供 述相違,吳女稱甲○○下午三時四十分至四時間下班,下班後會幫忙作總帳云   云,亦與事實不符,蓋甲○○任職於票據交換所,而每日三時四十分至四時三   十分間為全省票據交換所統一退票處理時間,可謂票據交換所最忙碌時刻,根   本不可能下班休息,且依鈞院函查屏東縣票據交換所亦知甲○○下班時間為每   日下午五時,足證吳女前開供詞不供自破,另吳秋蓉黃耀明於鈞院證稱:於   八十三年間伊等夫婦與上訴人四人一起去丙○○家借錢,去二次云云,亦顯與   被上訴人丙○○於原審八十七年一月十三日審理時自承:我大嫂(指吳秋蓉)   帶戊○○到我家說要借錢等語有間,證人顯然偽證。再依吳秋蓉證稱:資金借



   貸,戊○○乙○○各人有各人之客戶,可證戊○○乙○○經營之弘安企業社   ,彼此對各自之金主,各自賺、各自墊,此由事後史戴二人協議清算所立之協   議書,仍以各自負責為原則可明,惟與甲○○並無任何關連。再吳秋蓉稱:上   訴人在八十四年十二月弘安當舖拆夥時,協議由他們四人連帶清償,之前沒有   協議由四人連帶清償等語,惟查八十四年十二月戊○○乙○○立協議書時,   吳秋蓉並不在場,何能證明甲○○願為連帶清償,此亦為甲○○堅決否認,因   證人吳秋蓉為上訴人大嫂,且系爭款項由吳秋蓉收取(因由其開具收款證明書   )利息吳女亦坦承由其交予被上訴人足徵系爭債款糾葛係存於被上訴人與吳秋   蓉間,是證人與被上訴人關係密切,復有金錢糾葛,供詞自有偏頗不足採信。 ㈢上訴人甲○○弘安企業社之股東,也絕無於上開處所上班,上訴人自民國七 十三年七月三日即任於屏東縣票據交換所,根本無暇顧及先生乙○○,亦未於 弘安記總帳,故甲○○不可能係弘安之合夥人,被上訴人所提出之協議書,並 無甲○○之簽名、蓋章,其內容為何亦不知情,不能拘束甲○○,甚者乙○○   無權代理甲○○簽立協議。故協議書只能證明戊○○乙○○於結束合夥事業   ,就債務如何分配清償而已。再依吳秋蓉之證稱:「資金借貸,戊○○、乙○   ○各人有各人之客戶」,可證戊○○乙○○經營之弘安企業社,彼此對各自   之金主,各賺、各自墊,此由事後史、戴二人協議清算所立之協議書,仍以各   自負責為原則可明,惟與甲○○並無任何關連。 ㈣系爭協議書並非甲○○書立,甲○○當時亦不在場,業據乙○○證述綦詳,被 上訴人若否認上情,自應舉證以實其說,至上訴人原審代理人雖曾謂對協議書 之真正不爭執,然實因該代理人於原審代理戊○○乙○○丁○○甲○○ 四人,而系爭協議書因由戊○○乙○○書立原審代理人乃謂對協議書之形式 真正不爭執,惟其內容則與事實相違,此觀上訴人甲○○自始皆否認協議書與 其有關,亦未授權他人書立,可謂灼然,再者,退萬步言,系爭協議書與本件 被上訴人請求返還借款,並無直接關連,又乙○○雖曾供述,因為當時戊○○ 之要求,所以才將丁○○甲○○寫入協議書為股東等語,惟其同時表示,書 立協議書當天丁○○甲○○不在場,可證乙○○戊○○之書立協議書,根 本未經甲○○丁○○之授權或同意,何能拘束上訴人甲○○。原審之代理人 雖曾謂對於協議書之真正不爭執,係指對協議書之形式真正不爭執,惟其內容 則與事實相違,故甲○○自始皆否認與議書有關,亦未授權他人書立,再者協 議書內容與本件被上訴人基於連帶清償請求返還借款並無關,乙○○曾供述, 因為當時戊○○之要求,所以才將丁○○甲○○寫入協議書為股東,可見乙 ○○、戊○○之書面協議書根本未經甲○○之授權或同意,不能拘束甲○○。 三、證據:除引用原審立證方法外,乙○○補聲請訊問証人馬湘雲甲○○補提: 屏東縣政府營利事業登記證影本一份、在職證明書正本乙份為証。乙、被上訴人方面:
一、聲明:求為判決:
㈠上訴駁回
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述:除引用原審判決書記載者外,另補稱:



㈠民國八十三年三月至六月間,上訴人戊○○丁○○夫婦及乙○○甲○○夫 婦透過證人吳秋蓉之介紹,出面一再向被上訴人表示要短期借款二個月,且向 被上訴人表示,一定負責如數返還全部借款,被上訴人於八十三年六月十日及 八十三年七月十二日將郵局定期存款前後各三百萬元領出,交付予上訴人四人 ,被上訴人係於弘安當舖,前後分二次,於六、七月每次交付三百萬元給上訴 人四人收執。兩造約定利息為每月給息二分。而證人吳秋蓉於被上訴人前後二 次,各交付借款三百萬元予被上訴人四人時,均在場目睹,嗣後八十三年八月 間吳秋蓉出具證明書,以其當初介紹人身分,證明上訴人四人當初共同經營弘 安當舖期間,確實有向被上訴人連帶借款,上訴人為弘安當舖之合夥人,故對 於債務須負清償責任,且乙○○戊○○於一審答辯狀坦承該協議書之簽名為 真。
㈡上訴人四人於協議書表明渠等結束合夥股東關係,將合夥期間所貸放之案件分 二方由戊○○丁○○夫婦一方,乙○○甲○○另一方,上開曾國祥三人為 其中一組,各組負責繳息並賺取價差,將來無法清償時,應共同向金主出資負 責,並請金主被上訴人見證並交付正本一份,上訴人四人有賺價差,渠等確為 借款人,而非僅介紹轉貸之第三人無疑;否則,渠等何必於第五條書明願負債 務共同清償責任,而且協議書非由丙○○所寫,而為甲○○的筆跡,可知尤為 借款之合夥人,再者上訴人等四人在一審就協議書之內容其四人夫婦各二人列 明為甲、乙方一事,並不爭執,則其夫戊○○乙○○自無可能於結束合夥事 業,就其債權債務協議分配清償及催收之義務時,將非屬公同經營之合夥人列 明於該協議書上。
戊○○丁○○乙○○甲○○四人於八十三年三、四月間向被上訴人借款 當時,其四人即已經營弘安企業社,有作民間二胎放款,當時吳秋蓉嗣後於同 年五月間到該企業社上班後,才知悉渠等四人合夥經營,嗣後至八十三年八月 間,才改為弘安當鋪,負責人以乙○○為登記名義人。 ㈣查證人吳秋蓉曾任職於弘安當舖,親眼目睹上訴人甲○○為該當舖記總帳,而   上訴人甲○○與其夫乙○○戊○○丁○○夫婦等連袂出面向被上訴人借錢   時,均表明係渠等二對夫婦四人合夥做生意需要資金,且均信誓旦旦渠等四人   就全部借款願負連帶清償義務,上訴人甲○○突然否認借錢,完全違背事實,   至於上訴人等向被上訴人借錢後如何花費,渠等如何拆股,均不生改變渠應清  償本件借款債務之效力。
㈤上訴人等透過吳秋蓉介紹向被上訴人借錢,被上訴人只單純借錢給上訴人等, 上訴人等如何花用借款,被上訴人無權干涉,從未過問曾國祥藍麗慧、簡基 寶等三人為上訴人四人合夥期間所貸放之客戶即債務人,由渠等八十四年十二 月三日所簽立之協議書載明「茲有股東戊○○丁○○︵以下簡稱甲方︶及股 東乙○○甲○○︵以下簡稱乙方︶雙方結束股東關係就房地產二胎抵押設 定分配及協議條件如後::」可得明證上開曾國祥等三人為上訴人四人在其合 夥期間所貸放之抵押案件︵債權人為上訴人四人︶因渠等要結束合夥,才要對 上訴人之債權人︵即被上訴人︶交待渠等如合還款問題,事證明確,上訴人杜 撰情詞,不能成立;另上訴人乙○○所稱所稱其與戊○○間為隱名合夥關係云



云,亦非實在,且其所辯稱被上訴人已自認係與該曾國祥三人間借款關係云云 ,亦屬無稽,至於上訴人等為使被上訴人安心才提供擔保且渠等本身為節省其 利息所得課稅,被上訴人亦以在公家機構任職不宜出面登記,故上訴人事後提 供其債務人之不動產供被上訴人設定,被上訴人乃信託吳秋蓉名義登記為抵押 權人,但絕非被上訴人以吳秋蓉登記為抵押權人,但絕非被上訴人以吳秋蓉名 義直接放款與各抵押義務人。
吳秋蓉或被上訴人,均與曾國祥藍麗慧、簡基寶等人不認識,從無來往,上 訴人亦無放任其職員之吳秋蓉私自對外經營貸款之可能,被上訴人向來亦僅向 上訴人四人收取利息,不曾向曾國祥等人收取利息。況且吳秋蓉並非被上訴人 等之股東,僅是職員,此點上訴人等在原審之程序亦無異議,則吳秋蓉既係受 僱於上訴人四人,豈能直營放款案件,且若二造間未存有債權債務關係,則上 訴人何必為其職員吳秋蓉之放款客戶案件書立協議書,以示負責清償,且又將 該協議書請被上訴人在場見證負責,並交付協議書一件予被上訴人收存,足見 上訴人乙○○之辯詞不實在。
甲○○確有到被上訴人內埔老家洽商借款,也有在渠等四人合夥之弘安當舖工 作其所提在職證明書與本件其有借款並無衝突,甲○○雖其白天在銀行公會指 派在屏東票據交換所上班,但在下午三點四十分至四點間即回到該弘安當舖, 將當天丁○○所記流水帳整理成分類總帳,當舖營業至每天九點甚至十點鐘, 且乙○○甲○○二人當時期間即住在該處︵屏東市○○○路十七號︶房間之 外即為辦公室甲○○每天下班回家即在該處營業記帳參與貸放,此與其白天在 票據交換所工作一節,並無抵觸,被上訴人即曾到該處向渠等收取利息。 ㈧證人吳秋蓉在原審證稱「被告四人開設當舖由丁○○記流水帳,乙○○及戊○ ○負責審核,甲○○負責記總帳,六百萬元是丙○○當天去銀行領取」「:: 丙○○借給被告之六百萬元,我現在想起來是分二次給的,對照被上人先後於 八十三年六月十日、七月十二日分別自郵局及軍中定存解約來放貸之資料與黃 耀明之證明書仍然相符,吳秋蓉因相隔四年時間久遠,臨時口誤為一次交付同 次庭訊已更正為分二次交付等語,應與事實相符,上訴人甲○○指稱為矛盾純 為誤會。上訴人甲○○已自認,「至多亦能證明戊○○乙○○於結束合夥事 業渠等就債權債務如何分配清償而已,此由協議書第一條載明:;」足證已就 其本人與其他三人原為股東關係節為自認,協議書寫明甲○○有參與合夥股東 關係,當時其與乙○○之婚姻關係仍在︵現恐為逃避債務假離婚︶協議書表明 乙○○同意尤女為股東關係一語之記載,當時係丁○○打電話請被上訴人前往 交待渠等四人之債務問題,吳秋蓉亦有在場目睹為證:鄭女、尤女均表示第一 條已寫明其個人名字,由其各人丈夫代表簽章即生效力,其事後否認甚為無理 。
三、證據:除引用原審立證方法外,聲請訊問證人吳秋蓉黃耀明。丙、本院依職權函查戊○○丁○○戶籍資料及前案記錄表,調查弘安當舖平面圖、 營利事業登記證影本一份、甲○○之筆跡、函查屏東縣票據交換所關於甲○○之 上下班時間。
理 由




一、上訴人戊○○丁○○經合法通知,均未於言詞辯論期日到場,核無民事訴訟法 第三百八十六條各款所列情形,爰依被上訴人之聲請,由其一造辯論而為判決。二、本件被上訴人主張:上訴人戊○○丁○○夫婦與乙○○甲○○夫婦四人,於 八十三年間以渠等四人合夥經商,資金不足,向被上訴人借款六百萬元,約定月 息二分,被上訴人遂將內埔郵局未到期之三百萬元定期存款中途解約,另將以兄 長黃耀明名義存放軍儲收支組之三百萬元亦領回,合計六百萬元,持至上訴人所 營弘安當舖交付上訴人,詎上訴人自八十五年四月間起即未依約付息,因被上訴 人催討,遂經彼等所營民間二胎放款債務人即訴外人曾國祥同意,將其所有坐落 屏東市○○段一四六九地號土地及其地上之門牌編號屏東市○○路○段二八四號 房屋一棟轉讓被上訴人,抵償部分債務,該不動產尚須償付第一順位銀行貸款, 且第二順位債權人需付二十萬元作為出具塗銷登記資料之手續費,乃由被上訴人 代付曾國祥六十萬元,及代償第一順位七十八萬元,並給付第二順位抵押權人二 十萬元手續費後,塗銷抵押權登記,將上開房地移轉登記為被上訴人名義完畢, 上訴人並將所持曾國祥簽發交付之二百萬元本票,交付被上訴人質押供為債權擔 保,惟尚欠三百七十八萬元未償,兩造未約定每月利息支付日,爰以每月十五日 為本件利息計算日,又被上訴人就利息之請求願減縮為按週年利率百分之十八計 算。為此,爰依借貸法律關係,請求上訴人給付被上訴人三百六十六萬元,及自 八十五年四月十五日起至清償日止,按週年利率百分之十八計算之利息(被上訴 人原起訴請求上訴人連帶給付三百七十八萬元及其遲延利息,經原審就其中三百 六十六萬元部分予以准許,並駁回其餘之訴;被上訴人就敗訴部分雖於本院提起 附帶上訴,嗣復撤回;另就連帶請求部分,亦具狀予以減縮)。三、上訴人於原審及本院則以:否認曾向被上訴人為本件借貸,亦未曾自被上訴人處 收受金錢,應由被上訴人舉証証明兩造間存有借貸關係;弘安企業社係上訴人乙 ○○、戊○○合資成立,並以上訴人戊○○為出名營業人,嗣八十三年八月四日 始改立為弘安當舖,並以乙○○為負責人;上訴人甲○○丁○○弘安企業社 及嗣後之弘安當舖並無任何法律關係,被上訴人提出之協議書係乙○○戊○○ 為結束弘安當舖合夥事業,了結業務、清理合夥財產之協議,並非因積欠被上訴 人六百萬元債務所立之清償條件,且未經甲○○丁○○簽章,對甲○○並無何 法律上拘束力,且被上訴人僅係該協議書見証人,非協議當事人,自無從主張協 議書內容。本件係被上訴人利用其大嫂吳秋蓉名義,直接放款與他人,與上訴人 無關。倘被上訴人係先借款與上訴人,再轉借與二胎貸款他債務人,自應由上訴 人登記為抵押權人,豈有列被上訴人指定之吳秋蓉為抵押權人之理。訴外人曾國 祥因積欠上訴人多筆債務無力清償,遂將其坐落屏東市○○段一四六九地號土地 及其地上之門牌編號屏東市○○路○段二八四號房屋一棟以三百八十萬元授權曾 國皿與上訴人戊○○代理出售,上訴人戊○○於八十五年十二月十日以三百八十 萬元賣與被上訴人,其買賣條件為:被上訴人承受第一順位抵押權人土地銀行屏 東分行七十八萬元債務;第二順位抵押權人馬屏生之二百萬元債務由被上訴人給 付二十萬元予馬屏生後塗銷登記;第三順位抵押權擔保之二百萬元債權則因債權 人吳秋蓉與被上訴人有債權債務關係,而願塗銷登記。至曾國祥簽發之二百萬元 本票,則因清償債務完畢,被上訴人應返還訴外人吳秋蓉而未返還,其原因已不



存在,且與本案無關等語,資為抗辯。
四、按,請求履行債務之訴,除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外,應先由 原告就其主張此項事實,負舉證之責任,必須證明其為真實後,被告於其抗辯事 實,始應負證明之責任,此為舉證責任分擔之原則(最高法院四十三年台上字第 三七七號判例參照)。又,消費借貸為要物契約,因金錢或其他代替物之交付而 生效力。為民法第四百七十五條所明定。關於交付金錢或其他代替物之事實,如 有爭執者,應由主張已為交付之貸與人負舉證責任(最高法院六十九年度台上字 第七0九號判決參看)。本件被上訴人係依消費借貸法律關係請求,而上訴人四 人於原審自始即具狀或以言詞抗辯與被上訴人並無本件金錢借貸事實,是依上說 明,被上訴人自應就兩造間存有借貸關係之事實,詳予舉証。五、查被上訴人主張兩造間有六百萬元借貸關係,雖據提出協議書、吳秋蓉出具之証 明書、郵局存款記錄、聯勤收支組証明函及還本剔檔資料、黃耀明出具切結書、 上開與曾國祥間不動產買賣契約書、第一順位抵押債務借據、清償証明書、不動 產登記謄本、曾國祥簽發之本票、借據、切結書、利息收據、戊○○所營長海行 商號名義之支票、他債權人簡基寶、藍麗慧名義不動產登記謄本等項及舉証人吳 秋蓉、黃耀明為証,惟查:
 ㈠吳秋蓉於原審及本院固均証述上訴人四人確有經由其介紹向被上訴人借貸六百萬  元,嗣由上訴人所營弘安當舖再貸放予訴外人簡基寶、藍麗慧曾國祥等人,其  並受被上訴人指示為簡基寶等人提供不動產設定抵押之債權人云云。惟吳秋蓉與  被上訴人係叔嫂關係,証言本難期其客觀;況吳秋蓉於原審第一次作証時稱:「  被告四人作生意,需資金,要我當介紹人向原告借六百萬元...,丙○○是以  現金六百萬元在當舖交給被告四人,我寫了一個証明書給丙○○,因為是由我介  紹借款,故沒給被告四人在証明書上簽名,當時約定利息是月息二分,由被告四  人拿給我交給丙○○,...六百萬現金並未進帳,直接就用出去了,...當  舖由丁○○記流水帳,乙○○戊○○負責審核,甲○○負責記總帳。..」、  「因丙○○很相信我,且均無寫借據,故向丙○○借錢之人,都由我為抵押權人  設定擔保,...」云云;則以本件借款數額高達六百萬元,被上訴人自承借貸  前,與上訴人四人均不相識等情觀之,茍借貸關係存於兩造間,以被上訴人與吳  秋蓉兄嫂至親關係,被上訴人均要求介紹人吳秋蓉出具卷附証明書為憑,焉有不  要求上訴人四人出具借據之理?又依吳秋蓉所証上訴人所營弘安當舖既由甲○○  記總帳、丁○○記流水帳,則系爭借款乃被上訴人主張上訴人合夥事業對外舉債  金額復非少數,竟未進帳即直接轉貸他債務人,亦與常理由違;且究竟該六百萬  元係借予上訴人四人或直接貸與曾國祥等人,吳秋蓉所証亦前後不一,其証詞尚  難為對被上訴人有利之証據。
 ㈡吳秋蓉所出具予被上訴人之証明書二份(見原審卷第一四九、一七0頁)均係訴  外人吳秋蓉個人所出具,未經上訴人簽章,且其內容復為上訴人所否認,況自吳 秋蓉於八十三年八月六日出具之証明書載有:「一、債務人藍麗慧所借的新台幣  壹佰萬元...。二、債務人簡基寶所借的新台幣壹佰萬元...。上列債權.  ..不是立証明書人吳秋蓉所有,實際的債權所有人確實是丙○○,...」等  語;另自被上訴人所舉他債權人簡基寶、藍麗慧名義不動產登記謄本其登記之抵



  押債權人均為訴外人吳秋蓉,及原審卷附台灣屏東地方法院八十四年度票字第一  九一四號聲請對債務人藍麗慧本票強制執行民事裁定,亦以吳秋蓉為聲請人以觀  ,被上訴人所貸與之對象,似係簡基寶等人,與上訴人應無直接金錢借貸關係,  自不得執上開証據為兩造間有借貸關係之証明。 ㈢被上訴人所舉郵局存款記錄、聯勤收支組証明函及還本剔檔資料、黃耀明出具切  結書等項,僅能証明被上訴人確有六百萬元資金及該等金錢存、提款情形,尚難  憑為兩造間有借貸關係存在之依據。
 ㈣被上訴人提出之上開與曾國祥間不動產買賣契約書、第一順位抵押債務借據、清  償証明書、不動產登記謄本、曾國祥簽發之本票、借據、切結書、利息收據等項  ,主張該不動產之買賣乃兩造借貸債務清償方式之一,既為上訴人所否認,依該  等文書內容以觀,要屬被上訴人與第三人間關於買賣不動產、承受或代償出賣人  抵押債務抵充債務等事宜之相關契約文書,亦難認與本件借貸有關。 ㈤再者,被上訴人以其提出之戊○○所營長海行商號名義之支票主張,乃上訴人戊  ○○支付利息憑証云云,此亦經戊○○於原審予以否認;依一般社會經驗對支票  之運用,並不限供作借款、支付利息所用,亦難憑被上訴人執有上訴人戊○○簽  發支票,遽認兩造間有本件借貸行為。
㈥另,被上訴人復以其擔任見証人之卷附協議書(見院審卷第七頁)載有:「茲有 股東戊○○丁○○(以下稱甲方)及股東乙○○甲○○(以下稱乙方),雙 方結束股東關係,就房地產二胎抵押設定分配及協議條件如下:一、甲乙雙方負 責案件,借款人、金額詳列如下:... (B)戊○○負責:曾國祥..、藍麗慧 ..、簡基寶..等三案。...五、甲乙雙方經送交拍賣案件,如拍賣分配金 額不足時,由雙方共同賠償墊交金主,如不拍賣直接讓售,雙方應共同出資負責 ...」等文字,主張依該協議書可証上訴人四人係合夥經營弘安當舖,並因弘 安當舖經營二胎貸款業務所需,向其借款後轉貸簡基寶等人,並以協議書對被上 訴人表示負責清償債務云云;就此,業據上訴人於原審抗辯該協議書之效力僅發 生於乙○○戊○○二人間,與被上訴人無關,並否認以該協議書向被上訴人表 示願負清償責任等語。查,上開協議書之立約雙方為乙○○戊○○,未見甲○ ○、丁○○簽章,而被上訴人僅係該協議書之見証人,甲○○亦否認參與該項協 議及為弘安當舖合夥人;則該協議書之法律效果應僅對乙○○戊○○發生拘束 力;況該協議書內容核係屬乙○○戊○○等人結束第二胎貸款合夥事業時,合 夥內部如何處理放款債務等事務之分配,亦未見有上訴人承諾願向被上訴人清償 之情形;難認被上訴人得執以主張本件借貸請求權。 ㈦至証人黃耀明吳秋蓉夫妻於本院固均証稱八十三年三、四月間,與戊○○等四  人共開二部車去找被上訴人丙○○,談借錢的事云云,惟與被上訴人於原審自陳  係其大嫂即吳秋蓉戊○○到其住處要求借錢(參原審卷第六一頁筆錄),尚有  出入;且黃耀明吳秋蓉係被上訴人兄、嫂,吳秋蓉對系爭六百萬元涉入非淺,  証言自免偏頗而不足採。
 ㈧又,被上訴人復以本件訴訟後,吳秋蓉與上訴人乙○○之對話錄音帶及其譯文為  証;查,該錄音帶內容雖經乙○○肯認為其與吳秋蓉間對話;然經核其內容要屬  吳秋蓉要求乙○○確認甲○○丁○○有參與弘安當舖之經營及吳女曾在該當舖



  任職等項,此與兩造間是否存有借貸關係顯然無涉;至該對話中乙○○吳秋蓉  所詢「進去弘安當舖的時候,陸佰萬元對不對」乙詞,雖予承認;然該對話內容  似指吳秋蓉進弘安當舖,曾投資陸佰萬元或借弘安當舖陸佰萬元,況其語意亦經  乙○○否認係指被上訴人借錢予上訴人等人;則本件亦無從以該語意不明之對話  執為上訴人向被上訴人借貸之証明。
六、綜上所述,上訴人既否認曾向被上訴人借貸及自被上訴人處收受六百萬元,而依 被上訴人所舉上開証據,均無法証明兩造間存有本件借貸關係,揆諸上揭法律規 定與判例意旨,被上訴人主張依借貸關係,請求上訴人給付三百六十六萬元及其 遲延利息,即非有據,應予駁回。原審就該部分為上訴人敗訴判決,自有未洽, 上訴意旨指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,為有理由,應由本院將此部分 予以廢棄,並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及其假執行之聲請。七、本件判決基礎已明確,兩造其餘主張及舉證,對於前述判決基礎核均不生影響, 爰不逐一論述。
八、據上論結:本件上訴為有理由,合依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五 條第一項前段、第四百五十條、第七十八條,判決如主文。中   華   民   國  八十九  年   一   月  二十五  日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法   官 許明進
~B3法   官 江幸垠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中   華   民   國  八十九  年   一   月  二十八  日~B法院書記官 張明賢

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參考資料