臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第761號
上 訴 人
即 被 告 陳明良
選任辯護人 楊惠琪律師
上 訴 人
即 被 告 張志明
選任辯護人 翁晨貿律師
林柏宏律師
李嘉耿律師
上 訴 人
即 被 告 楊閔程
選任辯護人 林李達律師
上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴
字第1399號中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第246號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○有罪部分，關於丁○○部分，均撤銷。乙○○、甲○○成年人與少年共同犯傷害罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○緩刑參年。丁○○成年人與少年共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因社區守望相助隊事宜，對戊○○、己○○2人間有所誤 會，遂由乙○○出面，自民國106年4月23日晚上7時許起至同 日晚上10時30分許止，在廖秀品(經原審判決無罪確定)所經 營位於臺中市○○區○○○路000巷旁之「品欣理髮廳」，以其所 持用之門號0000000000號行動電話(申登人：廖秀品)，多次 撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話(申登人：○○○ )，由乙○○、甲○○、廖秀品在電話中，分別與戊○○通話，告 知戊○○須偕同己○○於同日晚間，至「品欣理髮廳」解釋清楚 。而○○○（89年11月生，真實姓名年籍詳卷，經臺灣臺中地 方法院少年法庭以107年度少護字第348號裁定不付保護處分
在案）因前與戊○○、己○○2人有過糾紛，得悉其2人將於106 年4月23日晚間前往「品欣理髮廳」後，遂以臉書傳送訊息 予陳志明，要求陳志明至「品欣理髮廳」會合，陳志明再分 別撥打電話邀請○○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，經 臺灣臺中地方法院少年法庭以107年度少護字第195號裁定施 以感化教育在案）、庚○○到場。乙○○亦於同日晚間以烤肉為 由，邀集丁○○及庚○○、陳志明、趙東烈、宋承祐(庚○○、陳 志明、趙東烈、宋承祐等4人均經原審判處有期徒刑6月確定 )、宋淑靜、吳學鈞、陳政偉、林宏穎(宋淑靜、吳學鈞、陳 政偉、林宏穎等4人均經原審判決無罪確定)，及○○○、○○○、 ○○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，經臺灣臺中地方法院 少年法庭以106年度少護字第631號裁定交付保護管束在案） 、○○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，經臺中地方法院 少年法庭以107年度少護字第348號裁定交付保護管束在案） 、○○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷)、○○○（00年0月生 ，真實姓名年籍詳卷，○○○、○○○2人均經臺中地方法院少年 法庭以107年度少護字第348號裁定應予訓誡，並予以假日生 活輔導在案）、○○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，經 臺中地方法院少年法庭以107年度少護字第196號裁定不付保 護處分在案），與其他真實姓名年籍不詳人士共2、30餘人 到場。嗣戊○○、己○○於106年（起訴書誤繕為107年）4月24 日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（車主 為己○○女友○○○之○○○○）抵達並進入「品欣理髮廳」內，雙 方開始談判，過程中因言語未合，甲○○、乙○○、丁○○、宋承 祐竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，由甲○○、宋承祐徒手推 打拉扯戊○○、己○○，乙○○並取出菜刀1把（未扣案）揮砍戊○ ○後背1刀，後該菜刀由丁○○接手持以再砍中戊○○背部1刀。 庚○○、陳志明、趙東烈與○○○、○○○等人見狀，即與甲○○、乙 ○○、丁○○、宋承祐等人共同基於傷害之犯意聯絡，衝進「品 欣理髮廳」內，由陳志明、庚○○、趙東烈徒手毆打己○○、戊 ○○，○○○則持高爾夫球桿毆打己○○。嗣戊○○、己○○遭○○○、乙 ○○、陳政偉等人帶出「品欣理髮廳」外，甲○○、乙○○、陳志 明、趙東烈、宋承祐再分持球棒或徒手，庚○○、○○○分持安 全帽，○○○持高爾夫球桿，○○○則徒手，繼續毆打己○○、戊○○ 。己○○因而受有右側氣血胸、右側第10根肋骨骨折、右胸部 、背部、右肩、右手腕及雙膝挫傷等傷害；戊○○則受有頭部 外傷（前額1*1公分）併腦震盪、右側第10肋骨骨折、右膝2 *2公分、右大拇指0.5*0.5公分及背部開放性傷口（右背5*2 公分及7*3公分撕裂傷）等傷害。己○○因不堪毆打，趁隙逃 往臺中市○○區○○○路000巷口處，仍遭陳志明、宋承祐分持球
棒，庚○○、○○○分持安全帽，○○○持高爾夫球桿追逐毆打，戊 ○○則於逃至車上欲駕車離開時，遭○○○持高爾夫球桿猛砸副 駕駛座車窗（毀損部分未據告訴），俟己○○逃進巷口荔枝園 後，陳志明等人始罷手返回「品欣理髮店」。嗣經警方據報 到場處理，戊○○趁機聯繫己○○女友○○○駕車至現場附近搭載 送渠等至衛生福利部豐原醫院急診就醫，並於106年4月24日 撥打電話向警方報案，而循線查悉上情。
二、案經己○○、戊○○訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上 訴人即被告(下稱被告)丁○○、甲○○及其辯護人於本院準備程 序及審判程序時，均同意有證據能力；被告乙○○及其辯護人 、檢察官則均表示沒有意見(見本院卷第237至246頁、第356 至357頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦 認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作 為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
二、訊據被告丁○○於原審、本院準備程序及審判時(除否認持菜 刀砍傷告訴人戊○○外)、被告乙○○於本院準備程序及審判時( 見本院卷第236頁)、被告甲○○於本院審判時(見本院卷第379 頁)，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告庚○○、 陳志明、趙東烈於原審審判時供述；證人即同案被告陳政偉 於原審審判時證述；證人即少年○○○、○○○、○○○於原審少年 法庭訊問及原審審判時證述；證人即少年○○○、○○○於原審審 判時證述之情節相符，並經證人即告訴人己○○、戊○○於檢察
官偵訊、原審少年法庭訊問及原審審判時分別證述遭被告等 人共同圍毆之案發經過等情明確，此外復有告訴人己○○、戊 ○○之衛生福利部豐原醫院診斷證明書、加護病房診療計畫說 明書、放射科電腦斷層攝影(CT)檢查說明書、己○○之病人病 危通知單、監視器畫面翻拍照片、門號0000000000、000000 0000號行動電話之基本資料查詢、衛生福利部豐原醫院107 年10月29日豐醫總字第1070009957號函檢送告訴人己○○、戊 ○○之病歷影本、107年12月26日豐醫醫行字第1070012054號 函、110年9月1日豐醫醫行字第1100007567號函、證人即被 告丁○○109年2月11日當庭繪製菜刀形狀圖等在卷可資佐證。 足徵被告乙○○、甲○○、丁○○等3人所為之任意性自白與事實 相符，堪以採信。
三、被告丁○○於原審及本院雖辯稱：我雖然有拿菜刀，但沒有砍 到人等語。然查：
(一)證人即告訴人己○○、戊○○於原審少年法庭訊問時均證稱：「 菜刀是乙○○拿出來作勢砍我們的時候，就被丁○○拿走了，丁 ○○就拿菜刀砍我們，丁○○有砍到戊○○的後背，之後乙○○又把 菜刀搶去，乙○○就拿菜刀要砍己○○，在推擠就沒有砍到己○○ ，結果砍到戊○○左腳的褲子」等語（見原審卷二第211頁） ；證人戊○○復於原審審判時證稱：「那時是乙○○拿刀子要砍 我，第一刀有下去，第二刀也有下去。第一刀是直接中後背 ，第二刀他要砍我可是沒有砍到，砍到褲子而已。是丁○○砍 到我後背，乙○○砍到我褲子。...(...你背後所中的那一刀 ，你認為是丁○○砍的，還是認為是乙○○砍的?)是丁○○。因為 丁○○那把刀子要下去的時候，我趕快轉向我哥哥己○○，所以 我背後才會被砍。(...所以你知道揮砍你的人是誰?)是。( 所以你確定是丁○○砍你的，不是乙○○?)是」等語(見原審卷 二第195頁背面至第196頁)。證人己○○、戊○○均已明確證稱 被告丁○○確有砍中證人劉坤霖背部等情。
(二)證人即告訴人戊○○固於檢察官偵訊時證稱：「（打人過程中 ，對方有講什麼？）我們被推擠過程中，乙○○拿刀子出來， 丁○○拿刀子要砍我跟己○○」等語（見他字卷第168頁背面） ；於原審少年法庭訊問時證稱：「當時先發生推擠，再來毆 打，最後演變到乙○○直接去廚房拿菜刀出來要砍我，我們就 站在最前面，乙○○一刀砍下來時我就趕快去阻止，那第一刀 就有砍在我背後，第二刀要再砍時，有一個少年去阻止乙○○ 不要再砍。...（就你印象中，刀子是否一直在乙○○手上？ ）我記得乙○○手上的刀後來有被丁○○拿去，丁○○有揮刀，我 當時跌倒，我的褲子左腳小腿部位有被劃破」等語（見原審 卷二第222頁）；復於原審審判時證稱：「（乙○○拿那把刀
之後有沒有揮？）有，就是這樣晃晃晃。（乙○○有無朝向何 人揮？）朝我跟我哥哥己○○。...(揮的時候有無揮到人?有 無砍到?)差一點點，沒有砍到。(那把刀後來為何會掉到丁○ ○那邊去?)好像是他們衝過來要毆打我們的時候，應該是丁○ ○搶過去的。從乙○○手中拿起來...(丁○○拿到那把刀之後有 沒有揮?)有。(向誰揮?)向我。(有無砍到你?)沒有，那時剛 好砍到腳。丁○○沒有砍到我哥哥己○○，我剛剛說丁○○要砍我 的腳，可是丁○○沒有砍成功，所以是褲子破掉。...（何時 你覺得你的背有被刀子砍了一刀？）刀子已經要劃下去的時 候。（是誰劃下去？）乙○○。（你受傷的位置為何？）是在 後面。（是你背對乙○○，乙○○劃下去的？）對，因為那時那 一刀是要砍我哥哥己○○的胸前。（所以你幫己○○擋下來？） 對。...（他們分別以何種方式攻擊你？攻擊何處？）○○○用 手推，再用拳頭打，宋承祐只是用手推我，店內還有丁○○拿 菜刀砍，乙○○有打我。...(當天背部被砍幾刀?)中1刀。第2 刀要砍我，可是沒有砍到，結果砍到我的褲子。(...你的背 部到底被砍到幾刀?)我不知道，那時候都已經痛到沒知覺了 」等語（見原審卷二第177至178頁、第183頁背面、第188頁 背面、第195頁)。證人戊○○雖證稱：被告丁○○雖有揮刀朝告 訴人戊○○揮砍，但僅劃破褲子左腳小腿部位等語，與其前開 所證述內容有所出入，且衛生福利部豐原醫院107年12月26 日豐醫醫行字第1070012054號函亦稱：告訴人戊○○至該院急 診時意識清楚，傷口無法由肉眼辨識是否由刀械揮砍所致等 字句（見原審卷二第83頁）。然依卷附告訴人戊○○之衛生福 利部豐原醫院診斷證明書（見警卷第98頁）所載，其右背受 有兩處撕裂傷（各為5*2公分及7*3公分）之傷勢，於一般情 形下，應係遭鋒利之兇器所造成，衛生福利部豐原醫院上開 函文所載，自無從據為有利被告丁○○之認定。佐以案發當時 除被告乙○○所取出、被告丁○○接手之菜刀外，其餘在場之共 同正犯或徒手、或分持球棒、高爾夫球桿、安全帽等鈍物， 應無可能造成告訴人戊○○受有上開撕裂傷。足徵告訴人戊○○ 右背所受兩處撕裂傷，其中1處應係由被告乙○○揮砍，另1處 係由被告丁○○揮砍所致。本件應以證人戊○○上開證述其有遭 被告丁○○持菜刀砍中其後背1刀等情，較為可採。(三)至被告丁○○之辯護人雖質疑告訴人戊○○之衛生福利部豐原醫 院急診護理評估表上，係記載其右背「擦傷」5*2公分及7*3 公分(見原審卷一第258頁背面)，與診斷證明書所載「撕裂 傷」不符等語。然經本院函詢結果，經該醫院函覆稱：「有 關本案診治醫師與急診護理人員依病歷記載回覆如下：㈠診 斷書上有三個診斷，⒈腦震盪、⒉肋骨骨折、⒊背部開放性傷
口，其中第3項診斷與急診記載是一致的。㈡診斷書上的診斷 與醫師囑言描述是一致，病歷記載為傷勢的紀錄與描述，與 診斷書上文字呈現會略有不同，因『診斷項目』為對患者評估 後下的醫療診斷而非對傷勢詳細描述」等字句，有該醫院11 0年9月1日豐醫醫行字第1100007567號函可稽(見本院卷第29 3頁)。佐以上開急診護理評估表係由護理師依據傷口性質描 述而填載，並非經醫師專業之診斷，尚不能以該急診護理評 估表之記載與診斷證明書不符，而逕予否定診斷證明書所載 內容之真實性，附此說明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○、丁○○等3人上 開傷害犯行部分，均堪認定，應依法論科。
五、公訴意旨雖認被告乙○○、甲○○、丁○○等3人均涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟按殺人未遂與傷害 之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被 害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅 足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害 之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害， 即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。又行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種 類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行 為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、 下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等 各項因素綜合予以研析。另按持刀砍人，是否有殺人之決意 ，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形， 及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不 能僅以口頭之「給你死」或「殺」之語詞，即謂其有殺人之 意思。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意 思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之 際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明 ，始足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍 須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係 ，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、 攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否 足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切 客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。查：
⒈本件之緣起，係被告甲○○因社區守望相助隊事宜，而對告訴 人2人有所誤會，由被告乙○○於案發當日出面撥打電話予告 訴人戊○○，再由被告乙○○、甲○○與廖秀品輪流與告訴人戊○○ 通話，要求其偕同告訴人己○○到場解釋清楚等情，為被告甲
○○、乙○○所不爭執。又告訴人2人均證稱僅認識被告乙○○， 其他人都不熟等語（見他字卷第168頁背面），復於原審陳 稱於本案之前，與被告甲○○、陳志明、廖秀品間沒有確切之 糾紛等語（見原審卷五第157頁），可見被告乙○○等人與告 訴人2人間，既無深仇大恨，其等主觀上當不至於僅因被告 甲○○對告訴人2人發生誤會，即有非致告訴人2人於死不可之 殺人動機。
⒉又告訴人己○○於106年4月24日0時51分，至衛生福利部豐原醫 院急診時，經診斷受有右側氣血胸、右側第10肋骨骨折、右 胸部、背部、右肩、右手腕及雙膝挫傷，於同日接受胸管引 流手術，於106年4月28日轉入一般病房，106年5月3日出院 ；告訴人戊○○於同日至該院急診，經診斷受有頭部外傷（前 額1*1公分）併腦震盪、右側第10肋骨骨折、右膝2*2公分、 右大拇指0.5*0.5公分及背部開放性傷口（右背5*2公分及7* 3公分撕裂傷），於106年4月26日出院等情，有告訴人2人之 衛生福利部豐原醫院診斷證明書、告訴人己○○之加護病房診 療計畫說明書、放射科電腦斷層攝影(CT)檢查說明書等在卷 可佐（見警卷第97至98頁、第100至101頁）。且告訴人2人 至衛生福利部豐原醫院急診時，均意識清楚等情，亦有該院 107年12月26日豐醫醫行字第1070012054號函附卷可稽（見 原審卷二第83頁）。觀諸告訴人2人上開傷勢，告訴人2人受 傷之部位，非僅及於頭部及胸部等身體致命部位，尚及於背 部、右肩、右手腕、雙膝及右大拇指等多處身體部位，由此 可知，被告乙○○等人當時徒手或分持菜刀、球棒、高爾夫球 桿、安全帽等物攻擊告訴人2人，並非特定集中攻擊告訴人2 人之身體致命部位，而係朝告訴人2人之身體一陣亂打。再 依告訴人2人所述，被告乙○○等人夥同到場之人數約有20至3 0人（見他字卷第168頁、原審卷二第222頁背面），可見被 告乙○○等人具有人數上之優勢，又均係青壯之年，而依其等 徒手或分持菜刀、球棒、高爾夫球桿、安全帽等物毆打告訴 人2人之情形觀之，果若其等確有致告訴人2人於死之犯意聯 絡，告訴人2人當日所受之傷勢，應非僅止於此而已，自無 法以被告乙○○等人當時所持之兇器及告訴人2人受傷之部位 ，逕推認被告乙○○等人當時主觀上具殺人之犯意。又被告乙 ○○、丁○○當時在「品欣理髮廳」內，雖有分持菜刀各砍中告 訴人戊○○後背1刀，致告訴人戊○○受有右背兩處撕裂傷（各 為5*2公分及7*3公分），惟由告訴人戊○○上開傷勢部位及嚴 重程度觀之，可見被告乙○○、丁○○當時分持菜刀砍中告訴人 戊○○身體之力道並非猛烈。況被告乙○○、丁○○嗣後並未持菜 刀追出「品欣理髮廳」店外，連續追砍告訴人2人，亦無法
以被告乙○○、丁○○當時曾分持菜刀各砍中告訴人戊○○右背1 刀，即逕推認其2人主觀上具有殺人之犯意。另告訴人2人於 原審審判時固均證稱：被告乙○○、甲○○在場有喊「呼死」、 「拖出去打，打乎死」（台語）等語（見原審卷二第159、1 71、180、181頁），然一般人在打架、鬥毆時為助長己方聲 勢，雖有大聲吶喊「給他死」等語，其真意不盡然係欲取對 方性命，亦可能僅係打架、鬥毆時，以聲勢懾服對方之措詞 而已，縱認被告乙○○、甲○○在場有喊上開言詞，亦難僅憑此 而遽予推論下手攻擊之行為人即有取人性命之殺人故意。 ⒊再者，依告訴人2人於原審少年法庭訊問時均證稱：「在我們 被毆打的過程中，我（戊○○）就推我哥哥（己○○）往前跑， 己○○就趁機要跑到對面的荔枝園，跑到一半的時候就跌倒， 己○○跌倒之後又被打，因為臉是朝下的所以不知道是何人打 的，後來己○○有爬起來，跑到荔枝園躲藏」等語（見原審卷 二第211頁背面）；告訴人己○○於原審證稱：在店外被打完 後，我在跑到「菁英游泳池」對面那邊還有被打，後來我跑 向荔枝園之後，他們好像又跑去車子那邊砸車、打我弟弟戊 ○○等語(見原審卷二第159頁背面至第160、170頁)；告訴人 戊○○於原審證稱：我跟己○○到店外還有繼續被毆打，我把我 哥哥己○○推出去，叫他趕快跑，他們一整群追過去樹林裏面 打己○○等語(見原審卷二第186頁背面至第187頁)。可知告訴 人2人在「品欣理髮廳」店內、外遭毆打後，告訴人己○○被 追打後跑到荔枝園。衡以
被告乙○○等人夥同到場之人數約有20至30人，果若被告乙○○ 等人確有致告訴人2人於死之犯意聯絡，被告乙○○等人以其 人數上之優勢，大可堵住「品欣理髮廳」大門不讓告訴人2 人趁機逃出「品欣理髮廳」，其等又何須將告訴人2人帶出 「品欣理髮廳」外毆打，而讓告訴人2人在外有逃跑之機會? ⒋綜上所述，被告乙○○、甲○○、丁○○等3人與其他共同正犯主觀 上應僅具有傷害告訴人2人之犯意聯絡，而不具殺害告訴人2 人之故意。公訴意旨認其等主觀上係基於殺人之不確定故意 為之，容有未洽。
六、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告乙○○、甲○○、丁○○3人行為後，刑 法第277條第1項已於108年5月29日修正公布，於108年5月31 日生效，其法定刑由「3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下 罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰 金」，經比較新舊法之結果，行為後之法律並未較有利於被
告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑 法第277條第1項之規定，對被告較為有利。(二)核被告乙○○、甲○○、丁○○等3人所為，均係犯修正前刑法第2 77條第1項之傷害罪。被告乙○○等3人與同案被告陳志明、庚 ○○、趙東烈、宋承祐、少年○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 及其他不詳人等，就上開傷害犯行，彼此間有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。
(三)被告乙○○等3人於前揭時、地個別攻擊告訴人戊○○、己○○之 數行為，係基於單一犯意，在時空密接之情形下，接續侵害 同一法益，該數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，應屬接續犯之一罪關係。被告乙○○等3人於同一時地共 同毆打告訴人2人成傷，係一行為觸犯數同種罪名之想像競 合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重僅論以一傷害罪 。
(四)檢察官起訴意旨雖認被告乙○○等3人所為，均係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟被告乙○○等3人於本案應 僅成立傷害罪，業經本院認定如前，故此部分起訴法條容有 未洽，惟因本院認定被告等之犯罪事實與起訴意旨所認定之 犯罪事實，其基本社會事實相同，且經法院於審判期日告知 被告乙○○等3人及其等之辯護人，對被告乙○○等3人之刑事辯 護防禦權，並無不利之影響，爰依刑事訴訟法第300條之規 定變更起訴法條。
(五)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之 行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年 齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故 意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意， 亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯 罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。 查本件被告乙○○、甲○○、丁○○等3人於行為時均已成年，同 案之○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人於行為時則均為未 滿18歲之少年，有其等之年籍資料可佐。而證人即少年○○○ 於原審審判時證稱：我認識被告乙○○、丁○○，他們應該知道 我當時未滿18歲，我們認識的時候就會問年紀等語（見原審 卷三第197至198頁)；證人即少年○○○於原審審判時證稱：我 認識被告乙○○、丁○○，他們應該都知道我當時未滿18歲，我 都有跟他們講等語（見原審卷三第211頁背面至第212頁)；
證人即少年○○○於原審審判時證稱：我認識被告乙○○、丁○○ 、甲○○，我案發當時還未滿18歲，乙○○應該知道我未滿18歲 ，因為我們聊天時會聊到有沒有在上課，甲○○也知道我幾歲 ，因為我在甲○○那邊上班等語（見原審卷三第18至19頁)； 證人即少年○○○於原審審判時證稱：甲○○是我以前洗車場的 老闆，我是甲○○的員工，所以甲○○在案發當時知道我跟○○○ 還未滿18歲等語（見原審卷五第123頁)；證人即少年○○○於 原審審判時證稱：甲○○跟我是朋友，他知道我在案發當時還 未滿18歲等語（見原審卷五第134頁)，被告乙○○等3人對此 節亦不爭執。是被告乙○○、甲○○、丁○○等3人與○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○等人共同實施犯罪時，已明知其等分別 為未滿18歲之少年，爰均依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之規定加重其刑。
(六)被告丁○○前於104年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方 法院以104年度審交簡字第990號判決判處有期徒刑2月確定 ，於105年1月18日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告丁○○於受有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人 之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會 ，並兼顧社會防衛之效果。而被告丁○○前案之犯罪經有期徒 刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯 有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後未滿2年，即故意再犯 本案，足見被告丁○○有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行並 無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定 最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，依司法 院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認有必要依刑法第47 條第1項之規定遞予加重其刑。
七、原審經審判結果，以被告乙○○、甲○○、丁○○上開犯罪均事證 明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴被告甲○○於原審判 決後，已於110年9月25日與告訴人2人成立和解，同意給付 告訴人2人共新臺幣(下同)12萬元，並當場給付完畢，告訴 人2人並表示不再訴究之意，有和解書、刑事撤回告訴狀各1 份在卷可佐(見本院卷第325、327頁)；被告乙○○、甲○○原本 否認犯行，但於本院審判時均已自白，原判決未及審酌此有 利於被告甲○○、乙○○之量刑因子，尚有未洽；⑵依司法院釋 字第775號解釋意旨，應係於個案應量處最低法定刑、又無 法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑。原審雖認定被告丁○○為累犯，然 審酌被告丁○○構成累犯之前科案件為公共危險案件，與本案
傷害之犯行毫無關連，兩者罪質不同、犯罪類型及犯罪情節 均屬有異，尚難認其為本案傷害犯行，有何刑罰反應力薄弱 或主觀上具特別惡性之情形，而未依刑法第47條第1項之規 定加重其刑，但原審就被告丁○○之量刑並非量處最低本刑， 核與上開司法院釋字第775號解釋意旨不符，其此部分之認 定亦有違誤。被告甲○○原本以其並未對告訴人犯傷害罪為由 提起上訴，然於本院審判時已承認犯罪，其提起上訴所指各 節，並無可採；被告丁○○提起上訴，以其並未持刀砍告訴人 等情，指摘原審判決不當，經核亦無可採，業如前述。被告 乙○○提起上訴，以其坦承傷害犯行、與告訴人達成和解等情 ，指摘原審量刑過重，則有理由，且原判決既有上開未當之 處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲 ○○有罪部分，關於被告丁○○部分，均予以撤銷改判。八、爰審酌被告乙○○、甲○○、丁○○等3人均為智慮成熟之成年人 ，本應以理性和平之方式處理問題，然其等卻捨此不為，僅 因被告甲○○就守望相助隊事宜，對告訴人2人有所誤會，於 雙方見面後，因言語未合，即由其等與在場之其他共同正犯 徒手或分持菜刀、球棒、高爾夫球桿及安全帽等物傷害告訴 人2人，致告訴人己○○、戊○○2人分別受有前開傷害，所受之 傷勢不輕，其等行為實值非難。復考量被告丁○○於原審審判 時已坦承犯行，被告乙○○、甲○○於原審雖否認犯行，然於本 院已坦承之犯罪後態度，兼衡被告乙○○已以7萬5千元、7萬5 千元；被告丁○○以5萬元、5萬元，分別與告訴人2人成立調 解，並如期履行調解條件，此經告訴人2人於原審供明在卷 （見原審卷五第157頁），並有臺灣臺中地方法院109年度中 司刑移調字第210、211號調解序筆錄各1份附卷可稽（見原 審卷四第64至67頁）；被告甲○○則於本院與告訴人2人成立 和解。被告等3人參與毆打告訴人2人之程度、當時所持以行 兇之物，及其等所自承之智識程度、家庭生活狀況（見原審 卷四第95頁背面至第96頁、本院卷第380至381頁）等一切情 狀，分別量處如主文第2至3項所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準。
九、末查被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告甲○○於犯後 雖曾否認犯罪，未能坦然以對，然其係偶一犯罪，且於本院 審判時坦承犯行，並與告訴人2人達成和解，同意給付12萬 元，復當場給付現金完畢，告訴人2人並同意若被告甲○○合 於緩刑條件，同意法院給予緩刑等情，此有和解書1份在卷 可稽(見本院卷第325頁)，被告甲○○顯已積極填補損害，並 非毫無悔意，本院認其經此偵審程序並刑之宣告後，應知所
警惕而無再犯之虞，並考量被告從事之工作、家庭經濟狀況 等情，因認本件以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，予以宣告緩刑3年。
十、沒收部分：
本案被告乙○○、丁○○所持以砍傷告訴人戊○○之菜刀1把；被 告乙○○、甲○○與陳志明、趙東烈、宋承祐等人所持以毆打告 訴人2人之球棒；同案被告庚○○、少年○○○所持以毆打告訴人 2人之安全帽；少年○○○所持以毆打告訴人2人之高爾夫球桿 ，雖均係供本案犯罪所用之物，惟上開物品均未扣案，且非 專供犯罪所用之物，而案發至今時隔已久，是否尚屬存在已 有不明。酌已該等物品係屬現今社會日常生活常見之物，價 值非高，一般人均可輕易取得，無論沒收實物或追徵價額， 對防止再犯之效果有限，難認有刑法上之重要性，為免執行 上之困難，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。